Fonction publique. Avertissement. Proportionnalité du refus d’accès aux pièces essentielles du dossier.

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N° dossier: CDP.2017.305

Autorité: CDP

Date décision: 23.08.2018

Publié le: 24.09.2018

Revue juridique:

Titre: Fonction publique. Avertissement. Proportionnalité du refus d’accès aux pièces essentielles du dossier.

Résumé:

Il est disproportionné de refuser à un fonctionnaire faisant l’objet d’une procédure disciplinaire l’accès à l’ensemble des procès-verbaux des auditions menées alors que seule une minorité des personnes entendues ont émis des inquiétudes de savoir leurs déclarations connues de leur collègue et que d’autres mesures moins invasives existent pour assurer l’anonymat requis.

Articles de loi:

Art. 23 LPJA Art. 24 LPJA

A. Par décision du 13 avril 2017, le l'institution Z.________ a suspendu X.________ de ses fonctions d’assistant socio-éducatif et a ouvert à son encontre une procédure de licenciement, avec effet immédiat, pour justes motifs, en raison de soupçons de harcèlement sexuel qui pesaient sur lui suite aux déclarations écrites d’une stagiaire (A.________). Au terme d’une séance organisée par la direction des ressources humaines de l'institution Z.________ (ci-après : DRH) dans le but d’entendre le prénommé, ce dernier – qui contestait toutes les accusations portées contre lui – s’est déclaré d’accord avec le fait que son employeur organise une confrontation avec A.________ et fasse une enquête auprès de ses collègues (procès-verbal du 27.04.2017). Il s’est toutefois opposé à ce que ces auditions soient menées par ses supérieurs directs (B.________, directeur des ressources humaines, C.________, directeur-adjoint des soins, D.________, responsable des affaires juridiques) et demandé à la Cour de droit public du Tribunal cantonal, le 11 mai 2017, la récusation des personnes appelées à diligenter cette enquête. Entre le 8 et le 16 mai 2017, passant outre les craintes de l’intéressé, les supérieurs précités ont procédé, en son absence et celle de son mandataire, à l’audition de douze personnes, à l’exception de A.________ à l’origine de cette procédure, ce qui a donné lieu à autant de procès-verbaux. Assimilant la demande de récusation, dont X.________ l’avait saisie, à un recours contre un refus implicite des personnes concernées de se récuser, la Cour de céans l’a rejeté dans la mesure de sa recevabilité, par arrêt du 27 juillet 2017 (CDP.2017.118). Entre-temps, par décision du 26 mai 2017, l'institution Z.________ avait levé la mesure de suspension prononcée le 13 avril précédent et indiqué que, sur la base des procès-verbaux des auditions menées – qu’il entendait tenir secrets, leur contenu essentiel étant résumé dans la décision – il envisageait de renoncer au licenciement pour justes motifs et de prononcer à l’encontre de l’intéressé un avertissement. Invité à se déterminer sur la mesure envisagée, ce dernier, par son mandataire, a requis le dossier et, en particulier, les procès-verbaux des auditions. Se référant sur ce point à sa décision du 26 mai 2017, l'institution Z.________ a précisé qu’il entendait "s’en tenir aux éléments contenus dans [cette] décision" (courriel du 17.08.2017). Dans sa détermination sur l’avertissement envisagé, X.________ a fait valoir que la mesure consistant à lui refuser l’accès aux procès-verbaux était disproportionnée, qu’à supposer défendable, cette mesure devait s’accompagner de la possibilité de produire des contre-preuves, ce qu’il faisait en requérant l’audition du Dr E.________, qu’il avait d’ailleurs déjà sollicitée. Sur le fond, il a contesté tout harcèlement vis-à-vis de A.________, ce d’autant qu’elle n’avait pas été entendue ni confrontée à lui, que les déclarations des personnes entendues ne confirmaient au demeurant pas un tel harcèlement, et considéré que les autres critiques s’agissant de son comportement général ne justifiaient pas un avertissement.

Par décision du 30 septembre 2017, l'institution Z.________ a adressé un avertissement à l’intéressé, lui a refusé l’octroi d’un échelon salarial annuel pour l’année 2018 et l’a enjoint à adopter un comportement respectueux de ses collègues féminines et de leur sphère privée. Il a estimé qu’il ne violait pas le droit d’être entendu de son collaborateur en lui refusant l’accès aux procès-verbaux des auditions puisque la mesure prononcée n’était fondée que sur les éléments communiqués dans la décision du 26 mai 2017. Il a refusé d’entendre le Dr E.________ faute pour l’intéressé d’avoir expliqué ce qui pouvait être attendu de cette audition et relevé que l’absence de confrontation avec A.________ s’expliquait par le refus de X.________ de se présenter à une telle confrontation. Sur le fond, l'institution Z.________ s’est déclaré convaincu que A.________ avait trouvé celui-ci trop intrusif et insistant et qu’elle avait tenté à plusieurs reprises de le recadrer et de garder leur relation sur un terrain professionnel dont il tentait de sortir. Il a par ailleurs acquis la conviction que d’autres collègues avaient pu être dérangées par des attitudes parfois inadéquates et non professionnelles de sa part.

B. X.________ interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette décision, en concluant, sous suite de frais et de dépens, à l’annulation de l’avertissement et de la non-attribution de l’échelon salarial annuel pour 2018. En bref, il se prévaut d’une violation de son droit d’être entendu aux motifs que les procès-verbaux des auditions ont été soustraits à sa connaissance sans raisons suffisantes, que l'institution Z.________ ne lui en a pas communiqué le contenu essentiel mais exclusivement des extraits extrêmement courts et choisis, ce qui l’a entravé dans son droit de s’exprimer en toute connaissance de cause, qu’il n’a jamais été invité à s’exprimer sur la mesure – au surplus non motivée – consistant à le priver de l’échelon salarial annuel pour 2018. Sur le fond, il maintient sa position exprimée depuis le début de la procédure ouverte à son encontre, à savoir qu’il ne s’est pas fait l’auteur de harcèlement sexuel ou de comportements analogues vis-à-vis de A.________ ou de tout autre collègue qui justifierait les mesures prises (avertissement et privation de l’échelon salarial annuel).

C. Dans ses observations sur le recours, l'institution Z.________ conclut à son rejet, ainsi qu’au refus de transmettre les procès-verbaux des auditions – qu’il joint, à l’exception d’un seul, à son envoi – estimant que c’est à bon droit que la consultation de ces pièces a été refusée au recourant vu les craintes exprimées par deux des douze personnes entendues.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) Le droit d'être entendu découlant de l’article 29 al. 2 Cst. féd. garantit notamment au justiciable le droit d'avoir accès au dossier pour connaître préalablement les éléments dont dispose l'autorité et jouir ainsi d'une réelle possibilité de faire valoir ses arguments avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique (ATF 140 I 285 cons. 6.3.1; 137 II 266 cons. 3.2; 135 II 286 cons. 5.1 et les références). En droit neuchâtelois, cette garantie est consacrée par l’article 28 al. 2 Cst. NE et 22 LPJA. Le droit de consulter le dossier n'est cependant pas absolu et son étendue doit être définie de cas en cas, en tenant compte des intérêts en présence et de toutes les circonstances de l'espèce. Il peut être restreint, voire supprimé, pour la sauvegarde d'un intérêt public prépondérant, dans l'intérêt d'un particulier ou dans l'intérêt du requérant lui-même (ATF 126 I 7 cons. 2b). Selon l'article 23 al. 1 LPJA, l’autorité ne peut refuser la consultation des pièces que si un intérêt public important l’exige (let. a), des intérêts privés importants, en particulier ceux des parties adverses, ou ceux d’une partie à n’être pas mise au courant de faits la concernant et dont la connaissance pourrait créer un préjudice, exigent que le secret soit gardé (let. b), l’intérêt d’une enquête officielle en cours l’exige (let. c). Le refus d’autoriser la consultation des pièces ne peut s’étendre qu’à celles qu’il y a lieu de garder secrètes. Il doit être motivé (art. 23 al. 2 LPJA). Une pièce dont la consultation a été refusée à une partie ne peut être utilisée à son désavantage que si l'autorité lui en a communiqué, oralement ou par écrit le contenu essentiel se rapportant à l'affaire et lui a donné, en outre, l'occasion de s'exprimer et de fournir des contre-preuves (art. 24 LPJA). Le principe de la proportionnalité, auquel l’activité de l’Etat est soumise, requiert que, lorsqu’elle limite le droit de consulter une pièce du dossier, l’autorité opte en principe pour la mesure la moins invasive possible. Elle doit, par exemple, préférer l’anonymisation (caviardage) de certains passages d’un texte au refus de divulguer le texte intégral en n’en résumant que les éléments essentiels (arrêt du TF du 21.07.2014 [2C_980/2013] cons. 4.1). La confidentialité ne saurait d’ailleurs être invoquée, sauf circonstances exceptionnelles, à l’encontre du droit d’être entendu d’un fonctionnaire menacé de renvoi. Cela se justifie d’autant plus lorsque l’autorité se réfère aux déclarations des témoins pour fonder sa décision concernant la sanction disciplinaire (arrêt du TF du 09.07.2003 [2P.77/2003] cons. 2.3 in fine).

b) La violation du droit d’être entendu conduit à l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 137 I 195 cons. 2.2, 135 I 279 cons. 2.6.1). Elle peut être réparée devant une instance supérieure si cette autorité exerce un pouvoir d'examen complet et qu'il n'en résulte aucun préjudice pour le justiciable (ATF 136 III 174 cons. 5.1.2, 135 I 279 cons. 2.6.1). Le pouvoir de cognition limité de l'autorité de recours en matière de fonction publique (art. 33 let. d LPJA par renvoi de l’art. 12 CCT Santé 21) ne rend en principe pas possible une réparation du vice devant la Cour de céans (arrêts de la CDP du 29.03.2018 [2017.195] cons. 2a et du 06.02.2018 [2017.176] cons. 2a).

3. a) En l’espèce, alors que le recourant et son mandataire auraient dû participer aux auditions menées et qu’ils n’y ont renoncé que parce qu’ils contestaient la composition de la délégation de l'institution Z.________ appelée à y procéder (dont ils avaient d’ailleurs requis la récusation), l'institution Z.________ a opposé une fin de non-recevoir à leur demande tendant à obtenir les procès-verbaux de ces auditions. Elle a motivé ce refus en ces termes dans sa décision du 26 mai 2017 qui levait la suspension de l’intéressé :

" Suite à l’envoi des convocations, les RH de l’institution ont reçu deux appels de personnes qui voulaient savoir – chacune à leur manière – quelle protection l'institution Z.________ pouvait leur offrir s’il s’agissait de X.________ et si elles disaient ce qu’elles avaient à dire. L’une d’entre elles au moins paraissait sérieusement effrayée. Dans ce climat et vu la décision prise (v. ci-dessous), les soussignés [B.________, directeur des ressources humaines et F.________, directrice des soins] ont décidé de garder secrets les procès-verbaux des auditions auxquelles il a été procédé. Conformément à l’art. 24 LPJA, la substance de leur contenu est résumée ci-dessous."

Dans ses observations sur le recours, l'institution Z.________ qualifie de "parfaitement proportionné de ne pas transmettre ces pièces au recourant ou à son mandataire" "au regard de la décision finalement rendue (un simple avertissement), et des potentielles complications dans les relations interpersonnelles qu’une transmission ne manquerait pas d’occasionner au jour où la situation semble s’être apaisées sur le terrain, et vu la faible limitation au droit de consultation". Il a ajouté que "comme le prescrit l’article 23 al. 2 LPJA, [il] a limité son refus de consultation aux pièces qu’il y avait lieu de tenir secrètes (les procès-verbaux d’audition, ainsi que les notes internes relatives aux craintes exprimées)".

b) Ce point de vue ne peut pas être partagé. Certes, la mesure envisagée ne consistait plus en un licenciement pour justes motifs mais en un avertissement. Si elle ne se conçoit pas comme une sanction disciplinaire, une telle mesure n’en constitue pas moins une étape en principe obligatoire avant la résiliation des rapports de service. Un avertissement n’est dès lors pas si anodin que l'institution Z.________ semble le penser, surtout si comme dans le cas particulier, il est accompagné d’une restriction salariale. D’ailleurs, dans la décision litigieuse, il est bien précisé au recourant que "de nouveaux manquements pourraient nous conduire, suivant leur gravité, au prononcé d’un licenciement". Il paraît en outre disproportionné de soustraire à sa connaissance l’ensemble des procès-verbaux d’audition alors que seulement deux collaborateurs, sur les douze entendus, ont manifesté une certaine inquiétude à savoir leurs déclarations connues de leur collègue. On relève en outre que, au point 3.1 de chaque procès-verbal, il est expressément mentionné que "par sa signature, le collaborateur autorise l'institution Z.________ à divulguer les éléments ci-dessus dans le cadre d’un dossier juridique". Or, les onze procès-verbaux remis à la Cour de céans sont signés, sans aucune réserve, par les personnes auditionnées, ce qui se concilie difficilement avec l’option prise unilatéralement par l'institution Z.________ d’en refuser l’accès au recourant. "Les potentielles complications dans les relations interpersonnelles qu’une transmission ne manquerait pas d’occasionner", selon les termes de l'institution Z.________, ne sont pas suffisantes pour entraver dans une telle mesure le droit de l’intéressé à faire valoir utilement sa défense. Or, il en a été clairement privé, malgré le résumé que lui a fait l’intimé de ces auditions dans la décision du 26 mai 2017. On en veut pour preuve que certains événements retenus par l'institution Z.________ à sa charge sont relatés par des personnes témoignant de comportements qu’elles ont jugés inadéquats de la part du recourant vis-à-vis d’autres personnes, alors que ces dernières répondaient négativement à la question de savoir si X.________ avait eu un comportement inadéquat à leur égard. Cela démontre que pour que celui-ci puisse se déterminer en toute connaissance de cause sur la mesure envisagée, rien ne pouvait remplacer l’examen par lui-même ou son avocat des procès-verbaux d’audition sur la base desquels l’intimé allait fonder sa décision. Au demeurant, pour assurer l’anonymat aux deux seules personnes entendues qui le souhaitaient, d’autres moyens, moins invasifs que le refus pur et simple de donner accès à tous les autres procès-verbaux, existaient. On pense en particulier au caviardage de leurs noms et de tout indice pouvant permettre de les identifier.

c) Il suit de ce qui précède qu’en refusant au recourant l’accès à ces pièces, l'institution Z.________ a gravement violé son droit d’être entendu; violation qui n’est pas réparable devant la Cour de droit public en matière de rapports de service (cf. cons. 2b). Cela conduit à admettre le recours et à annuler la décision attaquée du 30 septembre 2017, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres griefs soulevés par le recourant.

4. Il est statué sans frais, la procédure étant gratuite en matière de sanction de nature disciplinaire. Vu le sort de la cause, le recourant a droit à une allocation de dépens qui, en l’absence de mémoire d’honoraires et de frais de son mandataire, doivent être fixés par appréciation sur la base du dossier (art. 66 TFrais par renvoi de l’art. 69 TFrais). L’activité déployée par celui-ci ne peut avoir excédé 6 heures. Eu égard au tarif usuel, de l’ordre de 280 francs de l’heure, aux débours à raison de 10 % des honoraires (CHF 168) et à la TVA au taux de 8 % (CHF 148), l’indemnité de dépens sera fixée à 1’996 francs.

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Admet le recours et annule la décision attaquée.

2. Statue sans frais.

3. Alloue au recourant une indemnité de dépens de 1'996 francs à la charge de l’intimé.

Neuchâtel, le 23 août 2018