Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact
N° dossier: CDP.2017.145
Autorité: CDP
Date décision: 02.08.2017
Publié le: 08.09.2017
Revue juridique: RJN 2017, P.524
Titre: Adjudication d’un marché de services à un consortium.
Résumé:
**L’interdiction d’une communauté de soumissionnaires est une condition minimale d’aptitude qui, si elle n’est pas remplie, doit conduire l’adjudicateur à éliminer le soumissionnaire du marché.
Si, une fois le soumissionnaire évincé, il ne reste qu’une offre valable, le marché ne saurait être attribué à l’auteur de cette dernière.**
Articles de loi:
Art. 17 litt. I LCMP Art. 36 al. 2 litt. b LCMP
A. Par appel d'offres publié dans la Feuille officielle du 17 février 2017 et sur le site internet simap.ch, le Département de l'éducation et de la famille (ci-après : DEF) a, par l'intermédiaire du Service des formations postobligatoires et de l'orientation, mis en soumission, en procédure ouverte, un marché portant sur la gestion de l'hébergement à la Cité des étudiants de Neuchâtel. L'appel d'offres portait sur la gestion relationnelle et efficace pour une cohabitation saine, agréable et sûre de tous les usagers, la gestion locative efficace pour une occupation maximale des surfaces en location, la gestion financière efficace pour un encaissement maximal de l'état locatif théorique et la gestion technique efficace pour conserver la valeur du patrimoine. Il y était indiqué que la communauté de soumissionnaires était interdite (ch. 3.5) et que la sous-traitance était admise au sens de la loi cantonale sur les marchés publics (ch. 3.6).
Dans le délai imparti au 18 avril 2017, deux sociétés, soit X. SA et A., ont déposé une offre.
Par décision du 18 mai 2017, le DEF a adjugé le marché au tiers intéressé, A.
B. X. SA recourt devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre la décision d'adjudication en concluant à son annulation ainsi qu'à ce que le marché lui soit attribué et, préalablement, à ce que l'effet suspensif soit accordé au recours. Elle fait valoir notamment que tant l'appel d'offres que le cahier des charges précisaient que la constitution d'une communauté de soumissionnaires était interdite. Or le marché a été attribué à une telle communauté formée de A. et de B. étant donné qu'il résulte de l'offre que A. se charge uniquement de la "gestion technique, conciergerie et nettoyages", toutes les autres tâches étant effectuées par B. Par ailleurs, certaines personnes annoncées par A. sont des employés de B. à Neuchâtel et l'adjudicataire se prévaut, à titre de références, de projets qu'elle gère en coopération avec B. A titre subsidiaire, elle invoque qu'il s'agit d'une sous-traitance interdite par le cahier des charges qui indique quelles sont les activités qui peuvent être sous-traitées.
C. Le DEF, par le Service des formations postobligatoires et de l'orientation, conclut au rejet du recours sous suite de frais et au rejet de la requête d'effet suspensif. Dans sa prise de position du 16 juin 2017, il indique avoir reçu une offre de la société A. et non d'une communauté de soumissionnaires. Il n'a pas considéré la gestion partagée ou déléguée de certains aspects entre les sociétés A. et B. comme une communauté de soumissionnaires, ces deux sociétés appartenant au même groupe, les prestations fournies par B. étant toutes considérées comme une collaboration interne au groupe B., à l'instar de celles pratiquées par exemple dans trois cites de référence. Il ajoute qu'il n'est mentionné à aucun endroit dans l'appel d'offres que la sous-traitance serait interdite.
Le tiers intéressé conclut implicitement au rejet du recours. Il indique que A. et B. ont les mêmes actionnaires et appartiennent à la même division-gérance au sein du groupe B. si bien qu'il n'y a ni communauté de soumissionnaires ni sous-traitance.
D. La recourante réplique et confirme ses conclusions.
C O N S I D E R A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable (art. 42 al. 2 let. e et 43 al. 1 de la loi cantonale sur les marchés publics du 23.03.1999 [LCMP]; art. 35 LPJA par renvoi de l'art. 41 LCMP).
Concernant la question du délai utile, relevée par l'intimé, on observe que la recourante a déposé un suivi des envois qui atteste le dépôt du recours le 29 mai 2017 à 18h03, soit dans le délai utile de 10 jours.
2. La LCMP règle la procédure et les conditions de passation des marchés publics de constructions, de fournitures et de services dans le canton, en complément à l'Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP). Elle a pour but d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art. 1 al. 2 let. a), de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication (let. b), d'assurer la transparence des procédures de passation des marchés (let. c) et de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (let. d). En procédure ouverte, les offres sont jugées d'abord selon les critères d'aptitude, puis selon les critères techniques ou autres et enfin selon le prix (critères d'adjudication). L'appel d'offres mentionne notamment l'exclusion éventuelle ou la limitation des consortiums comme soumissionnaires (art. 17 let. l LCMP) et l'exclusion éventuelle ou la limitation de l'emploi par le soumissionnaire de sous-traitants (art. 17 let. m LCMP).
3. a) Pour des motifs d’économie de la procédure, le pouvoir adjudicateur peut, voire doit écarter d’emblée les dossiers qui ne respectent pas les conditions d’admission au marché. Ces dernières, qui peuvent être extrêmement variées, peuvent concernées les entreprises soumissionnaires comme les offres elles-mêmes. En substance, l’appel d’offres ou les documents d’appel d’offres peuvent poser des conditions minimales d’aptitude ; lorsqu’elles ne sont pas remplies, le soumissionnaire doit logiquement être éliminé du marché. Cette conséquence rigoureuse découle de l’application des principes à la fois d’égalité de traitement entre concurrents et de transparence (Poltier, Droit des marchés publics, 2014, p. 186).
b) En l’espèce, tant l'appel d'offres que le cahier des charges mentionnent que la constitution d’une communauté de soumissionnaires est interdite. A cet égard, le cahier des charges ajoute que le marché sera attribué au soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse au regard des critères d'adjudication (ch. 8.1). L’interdiction d’une communauté de soumissionnaires constitue manifestement une condition minimale d'aptitude au sens décrit ci-dessus qui, si elle n’est pas remplie, doit conduire l'adjudicateur à éliminer le soumissionnaire du marché.
c) Les parties divergent quant à la question de savoir si l'offre de A. doit être assimilée à une offre d'une communauté de soumissionnaires.
La notice de l'Office fédéral des constructions et de la logistique (OFCL) déposée par la recourante permet de mieux cerner ce qu'il y a lieu d'entendre par communauté de soumissionnaires, à savoir "un groupement d'au moins deux entreprises juridiquement indépendantes constitué en vue de la présentation d'une offre commune et de l'exécution commune du mandat en jeu". Il y est ajouté que les communautés de soumissionnaires sont souvent constituées dans le but de réunir les qualités et compétences exigées. Elles doivent alors remplir la totalité des critères de qualifications en tant qu'ensemble et chacun de leur membre doit remplir les critères de qualifications liées aux prestations relevant de sa compétence.
Si A. et B. (plusieurs sociétés anonymes comprenant cette appellation figurent au registre du commerce) font partie du même groupe de société d'un point de vue économique, il n'en demeure pas moins qu'il s'agit de deux entreprises juridiquement indépendantes.
L'organigramme "spécifique pour la Cité des étudiants" qui figure dans l'offre de A. démontre que la gestion technique, la conciergerie et le nettoyage sont assumés par A. alors que les services généraux du groupe B. assurent la gestion financière, le contentieux, la qualité et l'informatique et enfin que B., agence immobilière de proximité, s'occupe de la gestion locative et administrative. Force est dès lors de constater que A. et B. ont en vue l'exécution commune du mandat en jeu et ce malgré le fait que, formellement, seule A. a présenté une offre. A cela s'ajoute que deux des cinq personnes-clés présentées par A. appartiennent à B. (directrice-adjointe et réceptionniste-gestionnaire). Par ailleurs, à l'appui de ses références, A. mentionne plusieurs projets gérés en coopération avec B.
Il résulte par ailleurs de l'offre de A. qu'elle n'entendait pas sous-traiter les gestions locative, administrative et financière à B. puisqu'elle mentionne dans l'annexe 6 à l'offre, concernant la gestion relationnelle efficace, que A. s'occupe des aspects opérationnels et B. des aspects de location, les sociétés unissant leurs forces pour "proposer un package efficace pour la Cité des étudiants" cette collaboration ayant déjà fait ses preuves sur trois sites de références. Est ensuite décrite la façon dont B. assurera une gestion locative efficace. Dans son annexe 6, relative à la gestion financière efficace, il est également mentionné que la base d'une gestion financière efficace repose notamment sur "l'entretien de la chose louée et le relationnel entre les locataires et le staff A. et B. sur place".
Force est dès lors de constater qu'il y a en l'occurrence constitution d’une communauté de soumissionnaires interdite, ce qui aurait dû conduire l’adjudicateur à éliminer A. de la passation du marché, lequel ne pouvait donc pas lui être adjugé.
d) Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit ainsi être admis et que la décision d'adjudication doit être purement et simplement annulée sans toutefois qu'il se justifie d’adjuger le marché à la recourante. En effet, l’exclusion de A. ayant pour conséquence qu’il n’y a plus qu’une seule offre valable (celle de la recourante), l’adjudicateur doit pouvoir disposer de la faculté, qui lui appartient dans cette circonstance selon l’article 36 al. 2 let. b LCMP, d’interrompre la procédure d’adjudication et de la répéter.
4. Le présent arrêt rend la demande d'effet suspensif sans objet.
Vu l'issue du litige, il n'y a pas lieu de percevoir des frais (art. 47 al. 1 et 2 LPJA; par renvoi de l'art. 41 LCMP). En revanche, la recourante a droit à des dépens, à la charge de l'intimé (art. 48 al. 1 LPJA, par renvoi de l'art. 41 LCMP). Le tiers intéressé qui a conclu au rejet du recours et n'est pas représenté par un mandataire professionnel n'a pas droit à des dépens (art. 48 al. 1 LPJA, par renvoi de l'art. 41 LCMP).
Les dépens doivent être définis dans les limites prévues par le décret fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative (TFrais), du 6 novembre 2012. Le mandataire de la recourante n'ayant pas déposé un état des honoraires et des frais (art. 66 al. 1), les dépens seront fixés sur la base du dossier (art. 66 al. 2). Tout bien considéré, l'activité déployée par ce mandataire devant le Cour de céans peut être évaluée à quelque 8 heures. Eu égard au tarif usuellement appliqué par la Cour de céans de l'ordre de 250 francs l'heure, des débours à raison de 10 % des honoraires (art. 65 TFrais) et de la TVA au taux de 8 %, l'indemnité de dépens doit être fixée à 2'376 francs, débours et TVA compris.
**Par ces motifs,
la Cour de droit public**
1. Admet le recours et annule la décision entreprise au sens des considérants.
2. Statue sans frais et ordonne la restitution à la recourante de son avance de frais.
3. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 2'376 francs à la charge de l'intimé.
Neuchâtel, le 2 août 2017