Licenciement abusif.

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N° dossier: CDP.2016.57

Autorité: CDP

Date décision: 17.02.2017

Publié le: 20.03.2017

Revue juridique:

Titre: Licenciement abusif.

Résumé:

**Le motif de résiliation fondé sur l’absence de l’employée pour cause de maladie n’est pas abusif, à moins que l’incapacité de travail ne trouve sa cause dans une violation des obligations de l’employeur, à savoir des actes de mobbing.

Hypothèse non réalisée dans le cas d’espèce.**

Articles de loi:

Art./§ 3.2 suppl. 1 CCTSANTÉ21 Art./§ 3.2 suppl. 2 CCTSANTÉ21 Art. 336 al. 1 litt. a CO

A. Par courrier du 10 janvier 1989, les hôpitaux de la Ville Cadolles-Pourtalès ont confirmé à X. son engagement en qualité d'hôtesse d'accueil-téléphoniste dans l'établissement, son activité étant prévue à l'Hôpital des Cadolles dès le 3 janvier 1989. Elle a été nommée provisoirement avec effet au 1er juillet 2000, en qualité d'hôtesse d'accueil, puis définitivement dès le 1er juillet 2001. Le Conseil communal de la Ville de Neuchâtel ayant signé la convention collective de travail de droit public du secteur de la santé du canton de Neuchâtel (ci-après : CCT Santé 21) et le Conseil général ayant ratifié cette signature, X. a été avertie du fait que, dès le 1er juillet 2004, son contrat de travail sera régi par dite convention. Il était précisé qu'elle aurait le statut d'employée des hôpitaux de la Ville de Neuchâtel sous contrat de travail de droit public.

Le 16 décembre 2003, un avertissement a été adressé à X. par le chef du département des ressources humaines des Hôpitaux Cadolles-Pourtalès suite à un courriel envoyé par elle à A., son chef direct, concernant le parcage en zone bleue devant l'hôpital. Début avril 2004 a été ouverte à son encontre une procédure disciplinaire menée par le Service juridique de la Ville de Neuchâtel, après une altercation avec le susnommé le 31 mars 2004.

Par lettre du 10 mai 2004, la mandataire de X., Me B., a écrit à la direction administrative des hôpitaux en dénonçant le comportement de A., à l'encontre de sa mandante. Cette dernière a par ailleurs présenté en 2004 divers certificats médicaux établissant des incapacités de travail répétées. Une tentative, fin 2004, de la déplacer et de l'employer comme hôtesse à la piscine de la Ville de Neuchâtel au Nid-du-Crô a échoué.

X. accusant son chef de harcèlement psychologique, l'Etablissement hospitalier multisite neuchâtelois (ci-après : EHM), qui a repris progressivement les droits et obligations de l'ensemble des établissements de soins publics du canton de Neuchâtel dès le 1er janvier 2004, a mandaté un expert indépendant, Me M., pour déterminer s'il existait des indices suffisants justifiant l'ouverture d'une enquête disciplinaire pour harcèlement psychologique de A. à l'encontre de X. Il a estimé que tel n'était pas le cas en ces termes : "Pris aussi bien isolément que dans leur ensemble, les différents incidents analysés ne démontrent pas,…, que X. aurait été la cible d'attaques insidieuses de M. A., en paroles ou en actes, destinés à saper ses défenses et à l'exclure de son lieu de travail."

A l'issue de l'enquête disciplinaire dirigée contre X., l'EHM a mis fin à son engagement par acte daté du 24 février 2006 pour le 31 mai 2006, terme reporté ensuite au 30 juin 2006. Il était relevé un comportement irrespectueux et insolent à l'égard de son chef direct, lui ayant valu un avertissement, un épisode d'insubordination à l'égard de ce dernier le 31 mars 2004 ainsi que des éléments qui rendraient difficile la reprise des rapports de travail (qualité et quantité du travail et attitude à l'égard des collègues). L'EHM ajoutait que, quoi qu'il en soit, la durée de l'incapacité de travail pour cause de maladie (depuis le 02.03.2005 au moins) ne lui donnait pas d'autre choix que de licencier X.

Par courrier du 21 mars 2006 à l'EHM, X. a formé opposition à la résiliation des rapports de travail, considérant par ailleurs que le congé était abusif. Invité par elle à rendre au besoin une décision formelle, dûment motivée, avec indication du délai et des voies de recours, l'EHM lui a répondu qu'il n'entendait pas se prononcer une nouvelle fois sur le licenciement étant donné que la CCT Santé 21 n'oblige pas de procéder par voie de décision, le licenciement pouvant être prononcé sous la forme d'une lettre-signature, tout en précisant que l'autorité compétente en cas de contestation était le Tribunal administratif qu'il y avait lieu de saisir, le cas échéant, par l'action de droit administratif.

Par mémoire du 27 décembre 2006, X. a ouvert action en indemnisation pour congé abusif (au sens de l'article 3.5 de la CCT Santé 21) et pour mobbing devant le Tribunal administratif (actuellement la Cour de droit public du Tribunal cantonal). Elle concluait à l'octroi d'une indemnité de 6 mois de salaire, d'indemnités pour perte de gain pour cause de maladie, pour frais médicaux, pour frais d'avocat et de notaires, pour frais de photocopies et pour tort moral, à la délivrance d'un certificat de travail et à l'octroi de l'assistance judiciaire totale, le tout sous suite de frais et dépens.

Par arrêt du 13 novembre 2015, la Cour de droit public a décliné d'office sa compétence pour traiter la demande d'indemnisation fondée sur le mobbing et a déclaré irrecevables la conclusion visant le certificat de travail. Elle a par contre déclaré recevable l'action visant au paiement d'une indemnité pour congé abusif. A cet égard, elle a considéré que l'employé qui entend obtenir une indemnité en se prévalant du caractère abusif du congé dont il fait l'objet doit préalablement et nécessairement contester ce congé par la voie du recours. Si X. n'a pas contesté le congé par cette voie, il n'en demeure pas moins que, par courrier du 21 mars 2006 à l'EHM, elle a formé opposition à la résiliation des rapports de travail, considérant par ailleurs que le congé était abusif. La Cour de droit public a dès lors estimé qu'il appartenait à l'EHM, qui doit examiner d'office sa compétence, de transmettre dite opposition à l'autorité compétente, soit, à l'époque, au Tribunal administratif. Elle a ajouté qu'il appartiendra dès lors à la Cour de s'en saisir en la traitant comme un recours contre le licenciement puis, si ce dernier est déclaré abusif, de se déterminer sur l'action visant l'indemnisation pour congé abusif.

La Cour de droit public a dès lors par la suite ouvert un dossier concernant le recours contre le licenciement. Les parties ont été informées par le juge instructeur que les preuves figurant dans le dossier constitué suite à l'action de droit administratif seraient considérées comme se rapportant également à la procédure de recours. Les parties ne se sont pas opposées à cette manière de faire et n'ont pas fait valoir d'autres moyens de preuve.

B. Dans son opposition du 21 mars 2006 au congé qu'elle estime abusif au sens de l'article 3.5 CCT Santé 21, X. allègue qu'elle a été victime de mobbing de la part de A. puis de mobbing collectif et que le dossier de l'enquête disciplinaire diligentée contre elle prouve à satisfaction que les reproches formulés à l'époque à son encontre et repris pour justifier le licenciement sont infondés. Elle ajoute que les plaintes pénales qu'elle a déposées contre A. et contre inconnu découlent de la conduite négligente de son employeur en lien avec la protection de sa personnalité.

C. Dans ses observations, l'EHM conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Il estime que le licenciement prononcé était parfaitement justifié vu les manquements et l'attitude de X., lesquels empêchaient le bon fonctionnement du service, les plaintes pénales déposées par cette dernière relatives à un prétendu harcèlement psychologique ou mobbing n'étant en aucun cas la cause de son licenciement. Il ajoute qu'il ne saurait être question en l'occurrence de mobbing, l'expert indépendant en vue de déterminer si une procédure disciplinaire devait être ouverte à l'encontre de A., ayant écarté cette hypothèse. Il estime qu'il est également exclu de retenir l'existence d'un mobbing collectif et qu'il n'y a pas lieu de s'écarter des conclusions du Ministère public qui a classé les plaintes déposées par l'intéressée. Enfin, après avoir eu connaissance de la potentielle existence d'une situation de mobbing, l'employeur a sollicité une expertise, a momentanément libéré l'intéressée de l'obligation de travailler sans suspension de son salaire et a tenté de la déplacer dans un autre service, malheureusement sans succès, si bien qu'il a pris les mesures adéquates et qu'aucun manquement ne saurait lui être reproché.

D. Dans ses observations, X. conclut à ce que la Cour de droit public déclare que le congé signifié par l'EHM en date du 21 mars 2006 est abusif, sous suite de frais et dépens, les dispositions sur l'assistance judiciaire étant réservées. Elle relève que depuis 2001 le service d'accueil de l'Hôpital des Cadolles pour lequel elle travaillait a connu d'importantes difficultés et souligne divers éléments qui démontrent que dès 2003 ses liens avec A. se sont dégradés, ce dernier lui adressant notamment des reproches infondés et adoptant des attitudes inadéquates. Elle conteste ensuite les motifs du licenciement relatif à l'événement du 31 mars 2014, à la qualité et la quantité de son travail, à son attitude à l'égard de ses collègues et au fait qu'il lui soit reproché d'avoir déposé plainte pénale contre A. pour harcèlement psychologique. Elle qualifie l'ensemble de ces motifs d'illicites. Elle relève que le grief de mobbing à l'encontre de A. a été écarté par la justice pénale qui s'est référée, sans examen critique, à un rapport de pré-enquête qualifié à tort d'expertise et relève divers comportements de son chef de service qui justifient qu'elle craigne être victime de mobbing.

E. Le 14 septembre 2016, l'EHM dépose des observations au terme desquelles il maintient ses conclusions. Il relève notamment que le licenciement est intervenu suite à une enquête disciplinaire longue et fouillée menée par le Service juridique de la Ville de Neuchâtel. Il conteste l'illicéité des motifs ayant conduit au licenciement. Il ajoute que X. n'évoque nullement le motif principal du licenciement, à savoir une longue incapacité de travail pour cause de maladie existant à tout le moins depuis le 2 mars 2005. Il estime avoir pris toutes les mesures nécessaires pour protéger la personnalité de l'intéressée, son incapacité de travail résultant de fragilités psychologiques préexistantes et d'une sensibilité exacerbée qui ont engendré un comportement problématique de sa part, de nature à engendrer et entretenir une situation conflictuelle. Le licenciement donné après une incapacité de travail de longue durée est parfaitement justifié et ne revêt aucun caractère abusif.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. a) Le litige porte sur la résiliation des rapports de travail de X. par l'EHM. Les activités de ce dernier sont essentiellement réglementées dans la loi sur l'établissement hospitalier multisite cantonal (LEHM), du 30 novembre 2004. Il ressort de celle-ci que l'EHM est un établissement de droit public cantonal, indépendant de l'Etat et doté de la personnalité juridique (art. 1 LEHM). Selon l'article 9 de ladite loi, les rapports de travail de tout le personnel sont régis par la CCT Santé 21.

Les articles 3 et suivants de la CCT Santé 21, dans sa teneur en vigueur du 12 décembre 2003 au 31 décembre 2007, traitent de la fin des rapports de travail. Il y est indiqué notamment que les articles 336 à 336b CO (résiliation abusive) sont applicables à titre de droit supplétif. Aux termes de l'article 12 al. 1 CCT Santé 21, les litiges entre employeur et employé résultant du contrat de droit public souscrit à l'engagement sont tranchés par le Tribunal administratif. La LPJA est en outre applicable (al. 2). Par ailleurs, conformément aux principes dégagés par la LPJA, les décisions de l'EHM en matière de personnel sont susceptibles de recours directement au Tribunal administratif (cf. notamment arrêt de ce dernier du 12.02.2009 [TA.2008.385]).

Comme l'a relevé la Cour de céans dans son arrêt du 13 novembre 2015, le courrier adressé par X. à l'EHM le 21 mars 2006 doit être considéré comme un recours qui devait lui être transmis comme objet de sa compétence.

Le recours, par ailleurs interjeté dans le délai de 30 jours (art. 34 al. 1 LPJA) est recevable.

2. a) Aux termes de l'article 3.2.1 CCT Santé 21, l'employé ou l'employeur peut résilier le contrat de travail moyennant le respect de délai variable en fonction du nombre d'années d'activité accomplies (al. 1). Selon l'article 3.2.2, toute résiliation signifiée par l'employeur doit être précédée d'un entretien (al. 2). Si l'employeur invoque une violation des obligations incombant à l'employé – e, la résiliation doit avoir été précédée, en sus, d'un avertissement écrit.

b) Au regard du texte des articles 3.2.1 et 3.2.2 de la CCT Santé 21, la résiliation ordinaire ne dépend pas nécessairement de justes motifs, au sens défini par la doctrine et la jurisprudence (par exemple arrêt du TF du 16.08.2006 [2P.116/2006] cons. 3.4, et les références). Les justes motifs de renvoi de fonctionnaires ou d‘employés de l’Etat peuvent procéder de toutes circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, excluent la poursuite des rapports de service, même en l’absence de faute; de toute nature, ils peuvent relever d’événements, de circonstances que l’intéressé ne pouvait éviter, ou au contraire d’activités, de comportements ou de situations qui lui sont imputables (cf. tout particulièrement : Hänni, La fin des rapports de service en droit public, RDAF 1995, p. 421 ss; Knapp, Précis de droit administratif, 1991, no 3155 ss, p. 645 ss nos 31778 ss, p. 648; Poledna, Disziplinarische und administrative Entlassung von Beamten; von Sinn und Unsinn einer Unterscheidung, ZBl 1995, p. 49 ss). Les conditions justifiant une résiliation ne se déterminent pas de façon abstraite ou générale, mais dépendent concrètement de la position et des responsabilités de l’intéressé, de la nature et de la durée des rapports de travail ainsi que du genre et de l’importance des griefs en cause (cf. par analogie avec le droit privé Wyler, Droit du travail, 2006, p. 489 ss; Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitvertrag, 1996, p. 360-363 et les références; arrêts du TF du 09.10.2006 [2P.149/2006] cons. 6.2 et du 31.08.2005 [2P.163/2005] cons. 5.1). Peuvent être considérées comme justes motifs toutes les circonstances qui, d’après les règles de la bonne foi, font admettre que l’autorité qui nomme ne peut plus continuer les rapports de service (cf. par analogie art. 337 CO).

c) La CCT Santé 21 renvoie, concernant la résiliation abusive, à l'article 336 CO. Selon l'article 336 al. 1 let. a CO, le congé est abusif lorsqu'il est donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l'autre partie, à moins que cette raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise. La maladie est une raison inhérente à la personnalité au sens de la disposition précitée. Toutefois, si elle porte atteinte à la capacité de travail, la maladie n'est pas considérée comme une cause abusive de résiliation. Ainsi, la résiliation des rapports de travail en raison d'une incapacité prolongée perdurant au-delà du délai de protection de l'article 336c CO n'est pas abusive, à moins notamment que l'incapacité trouve sa cause dans une violation de ses obligations par l'employeur (arrêt du TF du 04.12.2015 [4A_437/2015] cons. 2.2.2 et les références citées). Ainsi, la résiliation du contrat de travail d’un employé qui a été harcelé sera considérée comme abusive lorsque le mobbing a provoqué chez le travailleur une baisse de rendement ou une période de maladie dont l’employeur se prévaut lors de la résiliation (arrêt du TF du 20.03.2006 [4C.320/2005] cons. 3.2; Dunand, Commentaire du contrat de travail, 2013, n°30 ad art. 336).

d) L’autorité de nomination dispose d’un large pouvoir d’appréciation pour déterminer si des justes motifs de renvoi existent (ATF 118 Ib 164 cons. 4a, p. 166). L’existence d’un juste motif autorisant le renvoi, immédiat ou non, n’a pas besoin d’être démontrée : il suffit que le licenciement se situe dans les limites du pouvoir appréciateur de l’autorité et apparaisse, au regard des prestations et du comportement de l’employé ainsi que des circonstances personnelles et des exigences de service, comme une mesure soutenable (ATF 108 Ib 209; JT 1983 I, p. 332-333; RJN 2007, p. 209 cons. 2b; 1998, p. 209 cons. 3a; 1995, p. 147-8). Selon l’article 33 let. a et d LPJA, la Cour de céans examine uniquement si l’autorité a abusé de son pouvoir d’appréciation ou l’a excédé; elle n’est pas habilitée à contrôler l’opportunité de la décision puisque aucun texte légal en matière de statut de la fonction publique ne lui en donne la compétence (RJN 2007, p. 209 cons. 2b et la référence citée).

3. La recourante reproche à l'intimé de ne lui avoir adressé qu'un seul avertissement le 16 décembre 2003, suite à un mail inadéquat adressé à son chef de service le 3 décembre 2003. Ledit avertissement mentionnait que toute nouvelle faute de la part de l'intéressée pourrait entraîner l'ouverture d'une enquête disciplinaire. Or, trois mois et demi plus tard, une altercation a opposé X. à son chef direct et a entraîné la mise en œuvre d'une procédure disciplinaire à son encontre. Certes, cette dernière n'a fait l'objet d'avertissement formel ni concernant la quantité et la qualité de son travail ni concernant son attitude envers ses collègues. Il n'en demeure pas moins que des remarques lui ont été adressées à cet égard (cf. cons. 11 et 12 ci-après) et que l'un des motifs de licenciement a trait à son comportement irrespectueux envers son chef de service qui avait fait l'objet d'un avertissement le 16 décembre 2003. Par ailleurs, le principal motif de licenciement a trait à l'incapacité de travail de longue durée pour cause de maladie de X. Il y a lieu de relever en particulier que si chaque année depuis 1997 a comporté des incapacités de travail, ces dernières se sont prolongées dès 2004 puisque l'intéressée a été en incapacité totale de travailler du 5 avril au 14 juin 2004, dès le 16 novembre 2004 pour une durée indéterminée (cf. demande de prestations à l'AI motivée par une incapacité de travail dès cette date en raison d'un état dépressif et anxieux et de troubles de l'adaptation dès le 01.04.2004), du 2 mars au 4 avril 2005, du 1er septembre au 31 décembre 2005 et du 1er janvier 2006 au 31 mai 2006. Dans ces circonstances, l'intimé pouvait se passer d'un nouvel avertissement formel avant de prononcer un licenciement ordinaire dans le respect des délais prévus par l'article 3.2.1 CCT Santé 21.

En soi, le motif de résiliation fondé sur l'absence de la recourante pour cause de maladie de longue durée n'est pas abusif (ATF 123 III 246 cons. 5 et 107 II 169). Il reste à examiner si l'incapacité de travail trouve sa cause dans une violation des obligations de l'employeur, à savoir des actes de mobbing, comme le soutient la recourante.

4. De jurisprudence constante de la Cour de céans (RJN 2015, p. 274), l’article 328 CO qui oblige l’employeur à protéger et à respecter la personnalité du travailleur, n’est pas applicable comme tel aux rapports de droit public (art. 342 al. 1 CO). L’employeur de droit public a toutefois le devoir de protéger ses agents pour leur permettre d'exercer leurs fonctions; il doit notamment éviter qu'ils ne subissent une atteinte illicite à leur personnalité, au sens des articles 28 ss CC (ATF 125 III 70 cons. 3c; arrêt du TF du 11.08.2005 [2P.57/2005/2P.58/2005] et les références citées). Le fonctionnaire est également protégé par l'article 6 al. 1 de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (LTr), applicable également aux administrations cantonales et communales (art. 3a let. a LTr), qui prévoit que, pour protéger la santé des travailleurs, l'employeur est tenu de prendre toutes les mesures dont l'expérience a démontré la nécessité, que l'état de la technique permet d'appliquer et qui sont adaptées aux conditions d'exploitation de l'entreprise. Il doit en outre prendre toutes les mesures nécessaires pour protéger l'intégrité personnelle des travailleurs. L'ordonnance 3 relative à la loi sur le travail (OLT 3) précise que l'employeur est tenu de prendre toutes les mesures nécessaires afin d'assurer et d'améliorer la protection de la santé et de garantir la santé physique et psychique des travailleurs (art. 2 al. 1, 1re phrase; RJN 2003, p. 248). Quoi qu'il en soit, la collectivité publique qui, en tant qu'employeur, n'empêche pas que son employé subisse un mobbing, engage sa responsabilité. La jurisprudence a d'ailleurs admis que le harcèlement psychologique entraînait une atteinte à la santé et à la personnalité qui constituait un acte illicite (arrêt du Tribunal cantonal de la république et canton du Jura du 11.06.2014 [ADM 104/2012] cons. 4 et les références citées).

Le harcèlement psychologique, appelé aussi mobbing, se définit comme un enchaînement de propos et/ou d'agissements hostiles, répétés fréquemment (au moins une fois par semaine) pendant une période assez longue (six mois ou plus), par lesquels une ou des personnes cherchent à isoler, à marginaliser, voire à exclure une personne sur son lieu de travail. Si un subordonné est victime de mobbing de la part de son supérieur, on parle de "bossing" (Waeber, Le mobbing ou harcèlement psychologique au travail, quelles solutions, in PJA 1998, p. 792, § 2; Humbert, Le mobbing et son importance pour les employés et les employeurs, aspects juridiques du mobbing, in TREX – L'expert fiduciaire 2004, p. 86 ss). Il n'y a toutefois pas harcèlement psychologique du seul fait qu'un conflit existe dans les relations professionnelles ou qu'il règne une mauvaise ambiance de travail, ni du fait qu'un membre du personnel serait invité – même de façon pressante, au besoin sous la menace de sanctions disciplinaires ou de licenciement – à se conformer à ses obligations résultant du rapport de travail, ou encore du fait qu'un supérieur hiérarchique n'aurait pas satisfait pleinement et toujours aux devoirs qui lui incombent à l'égard de ses collaborateurs (arrêt du TF du 26.04.2007 [2A.770/2006]). Les particularités du mobbing, notamment son caractère sournois, font qu'il est généralement difficile à prouver, si bien qu'il faut savoir admettre son existence sur la base d'un faisceau d'indices convergents, mais aussi garder à l'esprit qu'il peut n'être qu'imaginaire, sinon même être allégué abusivement pour tenter de se protéger contre des remarques et mesures pourtant justifiées (Waeber, op.cit., p. 795, § VII et IX; arrêt du TF du 01.12.2016 [4A_159/2016] cons. 3.1 et les références citées).

5. Le service d'accueil aux Cadolles se composait d'une dizaine de personnes dont A. était le chef de service et C. la directrice administrative de l'hôpital. Des tensions sont apparues dans ce service au début 2001 lorsqu'une réorganisation totale était devenue nécessaire en vue de préparer le déménagement sur le site du nouvel hôpital Pourtalès. En effet, la modification des horaires et le nouveau système de planification des vacances ont engendré des difficultés d'adaptation. Il résulte du dossier, notamment des procès-verbaux des nombreuses séances intervenues, que les personnes responsables n'ont pas négligé les problèmes qui survenaient. En particulier, des entretiens personnels ont été organisés, des séances au cours desquelles les hôtesses pouvaient s'exprimer régulièrement tenues et une personne mandatée pour organiser le travail, les compétences et les relations entre personnes, améliorer la compréhension, cerner le rôle des cadres et rééquilibrer pour atteindre un fonctionnement harmonieux.

Il résulte par ailleurs du dossier, comme l'indique la recourante, que les relations de cette dernière avec son supérieur direct A. se sont détériorées depuis cette période. Il s'agit d'examiner si l'on peut reprocher à ce dernier des actes de harcèlement. Les différents griefs de la recourante seront dès lors examinés ci-après.

6. X. a été convoquée par A. à un entretien le 31 mars 2003. Elle estime que cette convocation soudaine, alors que plus aucun entretien n'avait été tenu depuis le 1er avril 1997, n'était pas de nature à créer un climat de confiance. Cet entretien a fait suite à un mail adressé par X. à son chef le 27 janvier 2003 dans lequel elle lui reproche d'avoir manqué de respect à son égard lors d'une séance et de l'avoir accusée de propager des bruits de couloirs. Elle lui reprochait également ses altercations avec d'autres personnes lors des séances en concluant être excédée et ulcérée. Que les dires de cette dernière soient ou non fondés, ils justifiaient que A. appointe un entretien pour en parler. C'est plutôt l'absence de tout entretien qui aurait pu lui être reproché étant donné qu'il aurait dénoté une totale indifférence par rapport aux accusations et frustrations de l'intéressée. Par ailleurs, il résulte du procès-verbal de dite séance du 12 février 2003 non pas un dénigrement de l'employée mais des points positifs (disponibilité, ouverture d'esprit aux changements et discrétion, bonnes relations avec les patients et visiteurs et bonne capacité d'adaptation) ainsi que des points à améliorer (dynamisme dans le travail au quotidien, motivation et intérêt au travail, lors de conflits avec le chef, essayer de ne pas s'énerver). Par ailleurs, sous la rubrique "remarques de la personne appréciée", il était mentionné : "Très contente d'avoir fait cette appréciation avec le chef de service, notamment des échanges et les explications constructives obtenues. Elle apprécie le fait que le chef de service lui fasse confiance". On ne saurait dès lors déceler dans cette convocation et cet entretien un quelconque agissement hostile de A. à l'égard de la recourante.

7. Le 18 novembre 2003, X. a fait parvenir à A. un mail lui reprochant d'avoir omis de signaler dans le procès-verbal de la séance du 4 novembre 2003 ce qu'elle avait relevé concernant le plan des week-ends. Elle lui reprochait une attitude inappropriée suite à la réception de ce mail étant donné qu'il le lui aurait jeté sur son bureau devant ses collègues. Elle lui faisait grief également de lui avoir répondu par courrier du 25 novembre 2003 en relevant son absentéisme, en qualifiant ses remarques de "mise de pied contre le mûr" (sic), en lui disant qu'elle aurait dû attendre la prochaine séance pour demander la modification dudit procès-verbal et en lui indiquant que si cette situation devait se reproduire il solliciterait des mesures disciplinaires à son encontre.

Force est de relever qu'il n'était pas incongru de mentionner l'absentéisme de l'intéressée puisqu'il résulte du dossier de l'Assurance-invalidité fédérale qu'elle avait été en incapacité totale de travail du 25 mai au 31 juillet 2001 puis à 50 % du 1er au 25 août 2001. Des incapacités de travail ont par ailleurs eu lieu en 2003 (7 au 16 mai, puis 30 juin au 5 juillet). Si, comme relevé par le chef de service de l'inspection et de la santé au travail (ci-après : SSIT; courrier du 27.06.2016 au Service juridique de la Ville de Neuchâtel), le fait de ne pas mentionner au procès-verbal les réactions du personnel n'est pas fait pour instaurer un climat de confiance, ce manquement, unique en son genre, ne permet nullement de retenir une attitude de mobbing. On ne saurait y voir une volonté spécifique de harcèlement, ce d'autant plus que A. s'en est expliqué dans son courrier du 25 novembre 2003 invoquant le fait que le procès-verbal est lu par la direction et qu'il a jugé préférable de ne pas citer la mise de pied contre le mur de l'intéressée, dans son propre intérêt. Enfin, A. avait mentionné la possibilité de contester le procès-verbal à la prochaine séance.

8. En décembre 2003, A. a reproché, par courriel, à X. d'avoir parqué sa voiture en zone bleue et de s'absenter à plusieurs reprises durant son travail pour aller tourner son disque. X. lui a répondu par courriel le 3 décembre 2003, qu'elle a qualifié elle-même, lors de son audition le 24 février 2005 par le Service juridique de la Ville de Neuchâtel, de ironique et impertinent.

Contrairement à ce que semble penser la recourante, ce n'est pas son parcage en zone bleue et ses absences pour aller tourner son disque qui ont donné lieu à l'avertissement du 16 décembre 2003 mais bien plutôt le contenu du courriel précité. Par ailleurs, C. a précisé attendre de ses chefs de service qu'ils veillent au respect des règles institutionnelles, la remarque de A. lui paraissant légitime. Quant à D., responsable adjoint du service d'accueil et de facturation, il a relevé que A. voyait, depuis son bureau, X. aller changer son disque hors des temps de pause, d'autres employés ayant également eu des remarques.

Dans ces circonstances, la Cour estime que le courriel de A. était adéquat et relevait de ses compétences. Il n'est par ailleurs pas établi qu'il aurait spécialement surveillé l'intéressée dans le but de lui reprocher un comportement toléré chez d'autres employés.

9. Le 31 mars 2004, alors qu'elle se trouvait à l'accueil, X. a reçu un appel téléphonique destiné à l'une de ses collègues. Après avoir appelé celle-ci en vain à deux reprises, elle l'a fait une troisième fois en haussant le ton. A. est alors sorti de son bureau et une altercation entre les protagonistes s'en est suivie. Ce dernier a adressé à C. un rapport confidentiel du 1er avril 2004, énumérant ses griefs à l'égard de l'intéressée et demandant son licenciement avec effet immédiat.

L'altération précitée a engendré l'ouverture d'une procédure disciplinaire que X. qualifie d'illicite car diligentée sans son concours.

Cette dernière a été informée le 2 avril 2004 de la mise en œuvre d'une procédure disciplinaire. A. et C. ont entendu divers employés sous couvert d'anonymat. Cette manière de faire a effectivement été qualifiée d'inadéquate, voire illicite, par la Chambre d'accusation. Que cette appréciation soit justifiée ou non, il n'en demeure pas moins que le 1er juin 2004 le résultat des auditions déjà effectuées a été transmis à la mandataire de la recourante sous la forme d'un recueil de données. L'intéressée a par ailleurs été entendue le 14 juin 2004 avant que le dossier ne soit transmis le 28 juin à la direction générale avec proposition de licenciement. Par la suite, le Conseiller communal directeur des hôpitaux a décidé de confier une enquête disciplinaire contre X. au Service juridique de la Ville de Neuchâtel. Cette dernière et sa mandataire ont été présentes lors de toutes les auditions menées par ledit service, X. ayant été entendue le 24 février 2005 puis le 29 août 2005. Par courrier du 7 mars 2005, le service juridique lui a transmis par écrit l'entier des griefs formulés par son employeur.

Il résulte de ce qui précède que X. a eu connaissance des griefs de son employeur et a pu se positionner à leur propos. C'est dès lors en vain qu'elle reproche à l'intimé de n'avoir eu connaissance du rapport confidentiel établi par A. à l'attention de C. le 22 avril 2005 seulement. Cette conclusion s'impose d'autant plus que, suite à ce rapport confidentiel, une enquête disciplinaire a été dûment menée et a abouti à l'abandon de certains griefs.

10. Concernant l'altercation du 31 mars 2004, il est établi que lorsque A. est sorti de son bureau pour reprocher à X. son attitude, une confrontation a débuté au guichet pour se terminer dans le bureau de A. puis que X. a quitté les lieux. Les versions divergent concernant les propos échangés. En particulier, l'intéressée conteste avoir dit à A. "Vous appelez cela un chef", terme repris dans le courrier de licenciement de l'intimé. Les personnes entendues qualifient de façon différente les comportements des deux protagonistes. Même à supposer que X. n'ait pas prononcé ce qui lui est reproché, on ne saurait considérer qu'un acte de harcèlement a été prouvé. En effet, il est justifié qu'un chef de service intervienne lorsqu'il estime qu'une employée adopte un ton peu adéquat alors qu'elle se trouve à l'accueil. Même si son intervention devait être qualifiée d'exagérée, il n'en demeure pas moins qu'elle ne s'inscrit pas dans un enchaînement de propos et/ou d'agissements hostiles, répétés fréquemment pendant une longue période et ne peut dès lors être constitutive de harcèlement psychologique ayant entraîné l'incapacité de travail qui a principalement motivé le licenciement.

11. Si la recourante n'a pas reçu d'avertissement sous la forme d'une décision susceptible de recours concernant la qualité et la quantité de son travail, il faut relever que le procès-verbal du bilan du 12 février 2003 mentionne comme objectifs à atteindre : a. augmenter le dynamisme, retrouver l'intérêt et la motivation de son activité; b. travailler et collaborer dans le sens d'une préparation à une fusion avec l'équipe de Pourtalès (positivité envers l'équipe des Cadolles pour la phase de regroupement). Plusieurs témoins ont par ailleurs relevé que X. avait indiqué qu'elle n'entendait pas aller travailler à Pourtalès et ont relevé sa démotivation (procès-verbaux d'auditions de D., de E. et de F.). L'absence d'avertissement formel ne justifie pas d'annuler le licenciement principalement motivé par les absences répétées de X., au demeurant non contestées. S'il était effectivement peu judicieux que A. annexe à son rapport confidentiel un graphique non daté ne se référant à aucune période précise, on ne saurait retenir qu'a été démontrée une volonté de manipuler un graphique dans le but de nuire à la recourante.

12. Le fait de reprocher à X. son attitude vis-à-vis d'une partie de ses collègues n'est pas constitutif de harcèlement. En effet, dans un courrier du 4 décembre 2003, C. insistait déjà sur la nécessité de relations de travail harmonieuses et empreintes de respect tant à l'égard de ses collègues que de sa hiérarchie. Les auditions menées dans le cadre de l'enquête disciplinaire ont permis de constater que si certaines personnes s'entendaient bien avec la recourante, d'autres se sont plaintes de son attitude. En effet, G., chef des ressources humaines, a entendu des remarques sur son agressivité et ses éclats de voix. Quant à D., il a mentionné que ça ne se passait pas bien lorsqu'il y avait des demandes de collaboration d'un (d'une) collègue. C. a mentionné que plusieurs collègues lui avaient rapporté qu'il était difficile de travailler avec X. Enfin, H. a été insultée à la réception et a refusé d'en dire plus. Il résulte de ce qui précède que A. n'est pas le seul supérieur de X. qui a mis en cause son attitude inappropriée vis-à-vis de certains collègues.

13. Le fait que l'EHM déplore dans sa lettre de licenciement le dépôt d'une plainte pénale contre A. pour harcèlement psychologique ne signifie pas qu'il en a fait un motif de licenciement, contrairement à ce que semble penser la recourante.

Par ailleurs, l'EHM a réagi suite aux accusations portées contre A., un expert indépendant ayant été mandaté pour déterminer l'opportunité d'ouvrir une enquête disciplinaire à l'encontre de ce dernier. Cette enquête visait à déterminer s'il existait des indices suffisants justifiant l'ouverture d'une procédure disciplinaire pour harcèlement psychologique de A. à l'encontre de X. On ne saurait voir un harcèlement psychologique dans le fait que la recourante n'y a pas été associée. En effet, Me M. s'est basé sur l'état du dossier à fin septembre 2005 qui comprenait les auditions de la recourante et les divers courriers de sa mandataire ainsi que les tableaux établis par cette dernière le 15 février 2005 énumérant la chronologie des faits dans le but de démontrer le mobbing. La lecture de ce rapport établit que la version des faits et les griefs de la recourante ont été pris en considération. La justice pénale s'en est inspirée pour arriver à la décision de classer la plainte déposée le 20 mai 2005 par X. contre A. et inconnu pour lésions corporelles graves notamment (classement du Ministère public du 03.09.2008 confirmé par arrêt de la Chambre d'accusation du 02.02.2010).

Certes, la Cour de céans n'est pas liée par les décisions des juges pénaux. Il n'en demeure pas moins que l'examen des griefs soulevés par X. l'amène également à la conclusion que l'incapacité de travail de cette dernière n'a pas été causée par des actes de harcèlement. Même si on devait considérer que le rapport d'enquête aurait dû être transmis plus tôt à la recourante, force est de constater que cette dernière a eu l'occasion de le contester. Enfin, si Me M. n'a vraisemblablement pas eu connaissance du rapport confidentiel établi par A. suite à l'altercation du 31 mars 2004, il a été démontré ci-dessus que ce rapport ne permet pas de retenir un acte de harcèlement.

14. C'est également à tort que la recourante reproche à l'intimé de ne pas avoir pris à temps, soit dès le 18 mai 2004, les mesures adéquates pour protéger sa personnalité, soit d'avoir tardé à mener une enquête vu les accusations de harcèlement formulées à l'encontre de A.

Peu de temps après que la recourante a relevé les comportements inadéquats de A. et demandé qu'il soit tenu compte de l'atteinte à la santé que cela provoquait, l'EHM a fixé une entrevue le 18 mai 2004, réunissant G., la recourante et sa mandataire. Il ressort de son courrier au mandataire de la recourante du 1er juin 2004 qu'à cette occasion plusieurs propositions ont été faites visant à éviter tout contact entre A. et X. et qu'une mise en congé avec maintien du traitement a été décidée. Par ailleurs, il a été prévu que dès mi-octobre 2004, X. fasse des stages au Service des sports en commençant par une période probatoire aux piscines du Nid-du-Crô. Par la suite, l'intimé a, suite au dépôt de la plainte pénale contre A., estimé qu'il n'était pas urgent d'ouvrir une procédure disciplinaire formellement demandée par la recourante le 15 février 2005.

Il résulte de ce qui précède que, dès le 5 avril 2004, début de l'incapacité totale de travailler de la recourante, cette dernière n'a plus été confrontée à A. et que l'employeur a pris toutes les mesures nécessaires pour protéger sa personnalité en la libérant de l'obligation de travailler temporairement et sans suspension de son traitement puis en la plaçant dans un autre service.

La recourante reproche à l'intimé de l'avoir accusée d'un abandon de poste aux piscines du Nid-du-Crô ainsi que de difficultés avec ses nouvelles collègues, ce qui aurait mené à l'enquête disciplinaire. S'il n'est pas exclu que les événements survenus lors de son activité aux piscines du Nid-du-Crô aient motivé la décision du Conseiller communal en charge de confier une enquête disciplinaire au Service juridique de la Ville de Neuchâtel, il y a lieu de relever que les griefs y relatifs ne sont pas repris dans la lettre de licenciement. Par ailleurs, le dossier ne permet pas de retenir, et cela n'est d'ailleurs pas invoqué, que les collègues et supérieurs de X. dans cette nouvelle fonction auraient fait preuve d'actes de harcèlement ayant conduit à son incapacité de travail. Si le SSIT a relevé un manque d'accompagnement, cela ne suffit pas pour retenir l'existence d'un harcèlement psychologique. Par ailleurs la volonté de ses supérieurs de la laisser "à demeure" aux piscines du Nid-du-Crô ne ressort pas du dossier. Comme l'a relevé Me I. dans un courrier à la mandataire de la recourante du 1er février 2005, le premier stage aux piscines devait être suivi d'autres stages dans le cadre du Service des sports mais, vu les circonstances, cela n'a pas été possible. Le fait de recevoir un horaire planifié jusqu'au 9 janvier 2005 ainsi qu'une note le 8 novembre 2004 relative aux vacances futures, ne permet pas de retenir que l'intimé n'entendait pas tenir ses engagements mais voulait maintenir X. à la caisse des piscines dans le but de la marginaliser, voire de l'exclure de son nouveau lieu de travail. Force est de relever enfin que les personnes qui ont travaillé avec elle ont indiqué l'avoir vue prendre sa caisse et aller au bureau en précisant qu'elle s'en allait, alors même qu'elle n'avait rien dit à son chef, J., qu'elle venait de croiser (procès-verbal d'audition de ce dernier; procès-verbaux d'auditions de K. et de L.).

15. Si un conflit a opposé la recourante à son chef de service et si une mauvaise ambiance de travail régnait dans le service, un harcèlement psychologique au sens de la doctrine et jurisprudence susmentionnées n'a en revanche pas été démontré. A. a invité l'employée à se conformer à ses obligations résultant du rapport de travail, certes parfois de manière peu adéquate, mais un enchaînement d'agissements hostiles et répétés fréquemment dans le but de marginaliser X. ne peut être retenu. L'EHM a par ailleurs pris les mesures adéquates pour protéger la personnalité de cette dernière. Dès lors, les périodes d'incapacité de travail qui ont principalement motivé le licenciement n'ont pas été causées par une violation des obligations de l'EHM. Ce dernier n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en licenciant la recourante, le congé ne pouvant être qualifié d'abusif.

16. Compte tenu de ce qui précède, le recours est mal fondé. Selon la pratique en matière de litiges relatifs aux rapports de service, il n'est pas perçu de frais lorsque la valeur litigieuse n'excède pas 30'000 francs. La recourante ayant conclu à sa réintégration, la valeur litigieuse porte sur plusieurs mois, voire plusieurs années de salaires (arrêt du TF du 13.05.2015 [8C_286/2014] cons. 1); elle dépasse donc largement 30'000 francs, de sorte qu'il y a lieu de percevoir des frais. Vu le sort de la cause, ceux-ci doivent être mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 47 LPJA), laquelle n'a en outre pas droit à une allocation de dépens (art. 48 LPJA a contrario).

17. Par décision du 16 septembre 2012, le juge présidant de la Cour de droit public avait accordé à X. l'assistance judiciaire requise pour la procédure en responsabilité et désigné en qualité d'avocate chargée du mandat d'assistance Me B. L'assistance judiciaire pour la présente procédure peut également lui être octroyée.

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Rejette le recours.

2. Met à la charge de X. des frais par 1'500 francs avancés par l'Etat dans le cadre de l'assistance judiciaire.

3. Accorde à X. l'assistance judiciaire et désigne en qualité de mandataire d'office Me B.

4. Statue sans dépens.

Neuchâtel, le 17 février 2017

Art. 3361CO

Protection contre les congés

Résiliation abusive

Principe

1 Le congé est abusif lorsqu'il est donné par une partie:

a. pour une raison inhérente à la personnalité de l'autre partie, à moins que cette raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise;

b. en raison de l'exercice par l'autre partie d'un droit constitutionnel, à moins que l'exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise;

c. seulement afin d'empêcher la naissance de prétentions juridiques de l'autre partie, résultant du contrat de travail;

d. parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail;

e.2 parce que l'autre partie accomplit un service obligatoire, militaire ou dans la protection civile, ou un service civil, en vertu de la législation fédérale, ou parce qu'elle accomplit une obligation légale lui incombant sans qu'elle ait demandé de l'assumer.

2 Est également abusif le congé donné par l'employeur:

a. en raison de l'appartenance ou de la non-appartenance du travailleur à une organisation de travailleurs ou en raison de l'exercice conforme au droit d'une activité syndicale;

b. pendant que le travailleur, représentant élu des travailleurs, est membre d'une commission d'entreprise ou d'une institution liée à l'entreprise et que l'employeur ne peut prouver qu'il avait un motif justifié de résiliation.

c.3 sans respecter la procédure de consultation prévue pour les licenciements collectifs (art. 335 f).

3 Dans les cas prévus à l'al. 2, let. b, la protection du représentant des travailleurs dont le mandat a pris fin en raison d'un transfert des rapports de travail (art. 333) est maintenue jusqu'au moment où ce mandat aurait expiré si le transfert n'avait pas eu lieu.4

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 18 mars 1988, en vigueur depuis le 1er janv. 1989 (RO 1988 1472; FF 1984 II 574).

2 Nouvelle teneur selon le ch. 3 de l'annexe à la LF du 6 oct. 1995 sur le service civil, en vigueur depuis le 1er oct. 1996 (RO 1996 1445; FF 1994 III 1597).

3 Introduite par le ch. I de la LF du 17 déc. 1993, en vigueur depuis le 1er mai 1994 (RO 1994 804; FF ** 1993** I 757).

4 Introduit par le ch. I de la LF du 17 déc. 1993, en vigueur depuis le 1er mai 1994 (RO 1994 804; FF ** 1993** I 757).