Conséquences d’une préimplication d’un soumissionnaire. Nouvelle jurisprudence.

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N° dossier: CDP.2016.27

Autorité: CDP

Date décision: 01.06.2016

Publié le: 18.08.2017

Revue juridique: RJN 2018, P.649

Titre: Conséquences d’une préimplication d’un soumissionnaire. Nouvelle jurisprudence.

Résumé:

En cas de préimplication, seule la preuve d’un avantage concret peut entraîner l’exclusion du soumissionnaire concerné (changement de jurisprudence par rapport à l’arrêt du TA du 17.08.2005 [TA.2004.185]).

Articles de loi:

Art. 1 al. 2 litt. b LCMP Art. 3 al. 1 LCMP Art. 3 al. 2 LCMP Art. 4 LCMP Art. 27 al. 4 RELCMP

A. Par appel d'offres public publié dans la Feuille officielle du 25 septembre 2015 et sur le site internet simap.ch, le Département de l'éducation et de la famille (ci-après : DEF) a, par l'intermédiaire du service des bâtiments de l'Etat de Neuchâtel (ci-après : SBAT), mis en soumission un marché portant sur la pose de revêtement de sols (CFC 281) dans le cadre de l'agrandissement et la transformation du Centre professionnel du Littoral neuchâtelois (ci-après : CPLN). Dans le délai imparti, trois sociétés, dont X. SA et A. SA ont déposé une offre.

Toutes les offres ont rempli les critères d'aptitude posés par le SBAT. Elles ont ensuite été évaluées au moyen des critères d'adjudication définis dans le dossier, à savoir le prix (50 %), l'organisation du soumissionnaire (35 %) et les qualités techniques du soumissionnaire (15 %). Les deux derniers critères ont été subdivisés en sous-critères, eux-mêmes pondérés. Le barème des notes allait de 0 à 5.

L'offre de A. SA a obtenu 405.86 points sur 500, ce qui lui a valu le premier rang. Elle a devancé celle de X. SA qui a obtenu 375.00 points.

Par décision du 18 janvier 2016, le DEF – sur proposition du SBAT – a adjugé le marché à A. SA.

B. X. SA recourt contre la décision précitée. Elle conclut à son annulation et à ce que le marché lui soit attribué. Elle fait valoir que A. SA a participé à la préparation de la documentation d'adjudication et qu'elle doit par conséquent être exclue de la procédure. Elle conteste également les notes qu'elle a obtenues sur plusieurs critères. Enfin, elle demande l'octroi de l'effet suspensif à son recours.

C. Le DEF, par l'intermédiaire du Service juridique de l'Etat, conclut au rejet du recours. Il ne s’oppose pas à l’octroi de l’effet suspensif et confirme que l’Etat de Neuchâtel ne conclura aucun contrat avant qu’une décision soit rendue. Sur le fond, il expose que le pouvoir adjudicateur a bien obtenu des renseignements de A. SA avant le lancement de l'appel d'offres. Toutefois, cette dernière se serait bornée à fournir quelques conseils techniques et n’aurait aucunement participé à l’élaboration de l’appel d’offres. Il évoque au demeurant la possibilité que la recourante ait également pu tirer avantage de la situation dans la mesure où le gérant de la société qui est chargée de fournir le revêtement de sol de la recourante est l’ancien collaborateur de A. SA qui avait eu des contacts avec le pouvoir adjudicateur. Le DEF en déduit que la recourante devait aussi être au courant des relations entre A. SA et l'adjudicateur depuis longtemps, et que par conséquent elle aurait dû invoquer cette prétendue irrégularité plus tôt dans la procédure. L’intimé détaille par ailleurs les raisons qui l’ont poussé à attribuer de moins bonnes notes à l'offre de X. SA sur les critères remis en cause par cette dernière.

Dans ses observations, A. SA conclut au rejet du recours et de la demande d'octroi de l’effet suspensif. Elle soutient qu’aucun critère ne justifiant l’octroi de l’effet suspensif n’est présent. Sur le fond, elle expose que le pouvoir adjudicateur a correctement choisi et appliqué les critères d’adjudication. Elle soutient en outre qu’elle n’a pas été préimpliquée dans la procédure d’appel d’offres.

D. La recourante réplique. Elle maintient son argumentation et ses conclusions initiales, en les précisant. Elle produit plusieurs documents. A la demande de la Cour de céans, elle fait parvenir un exemplaire caviardé des annexes. A. SA conteste le caractère confidentiel de ces pièces et en requiert la production dans son intégralité, ce qui suscite un nouvel échange d’écritures incident sur le caractère confidentiel de ces documents.

E. A. SA et le département dupliquent.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable (art. 42 al. 2 let. e et 43 al. 1 LCMP; 35 LPJA par renvoi de l'art. 41 LCMP).

2. Dans un premier grief, la recourante expose qu'il est vraisemblable que A. SA a participé à la préparation de la documentation d'adjudication, et que pour cette raison elle devrait être exclue de la procédure.

A. SA et l'intimé admettent qu'ils ont eu des discussions lors de la préparation du marché public mais soutiennent que la préimplication n'a pas créé une discrimination en défaveur des soumissionnaires, au point de justifier la mise à l'écart de la prénommée. Ils relèvent préalablement que la recourante invoque tardivement cette prétendue irrégularité dans le déroulement de la procédure d'appel d'offres. La question de savoir si la recourante aurait dû se prévaloir de ce grief avant la procédure de recours peut rester ouverte, dès lors que, pour les motifs qui suivent, la participation préalable de A. SA ne doit de toute façon pas entraîner sa mise à l'écart.

3. a) La législation sur les marchés publics a notamment pour but de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication (art. 1 al. 2 let. b LCMP). Les soumissionnaires doivent être traités de manière égale à toutes les étapes de la procédure d'adjudication, et ne doivent faire l'objet d'aucune discrimination, notamment par le biais de la détermination des spécifications techniques ou des produits à utiliser (art. 3 al. 1 et 2, 4 LCMP). Le respect de ces principes est en cause dans le cas du soumissionnaire dit "préimpliqué", c'est-à-dire lorsqu’il a participé à la préparation de la procédure de passation, que ce soit par l’élaboration de projets, la préparation des documents d’appel d’offres ou l’information au pouvoir adjudicateur sur les spécifications techniques relatives à l’objet du marché (arrêt du TF du 25.01.2005 [2P.164/2004] cons. 3.1 et les références citées). La loi ne règle ni les conditions auxquelles une telle implication du soumissionnaire serait admissible, ni les conséquences d'une situation qui serait, pour ce motif, contraire aux principes susmentionnés. En revanche, l'article 27 al. 4 RELCMP, reprenant la règle figurant à l'article VI al. 4 de l'Accord sur les marchés publics (AMP, RS 0.632.231.422), précise que le pouvoir adjudicateur s'abstient de solliciter ou d'accepter, d'une manière qui aurait pour effet d'empêcher la concurrence, des avis pouvant être utilisés pour l'établissement des spécifications relatives à un marché déterminé, de la part d'une société qui pourrait avoir un intérêt commercial dans le marché. Les directives pour l'exécution de l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP) prévoient, quant à elles, que les personnes et entreprises qui participent à la préparation des documents d'appel d'offres ou aux procédures de passation des marchés publics de manière à pouvoir influencer l'adjudication en leur faveur, ne peuvent présenter d'offre (§ 8).

Selon le chiffre 2.9 des conditions générales de participation figurant dans le dossier d'appel d'offres, toute personne (par définition l'expert, le bureau ou l'entreprise), qui a participé à la préparation et à l'organisation de la procédure, ainsi qu'aux démarches d'aide à la décision et à l'élaboration des documents d'appel d'offres, ne peut pas participer à celle-ci comme soumissionnaire.

b) En général, une préimplication a pour conséquence d'écarter le soumissionnaire concerné de la procédure. Toutefois, des exceptions sont admises dans les cas suivants : (1) l’avance dans les connaissances gagnées sur les autres soumissionnaires est minime; (2) l’objet du marché ne peut être fourni que par un petit nombre de soumissionnaires; (3) la préimplication a été communiquée de manière transparente aux autres soumissionnaires; (4) la participation à la préparation de la procédure de passation était d’une importance secondaire. Une participation ne revêt jamais une importance purement secondaire lorsque le soumissionnaire en cause a été chargé de la planification ou du projet de construction en cause, lorsqu’il a élaboré les études ou avant-projets de l’ensemble du marché et s’est plongé de manière approfondie à cette fin dans une étude d’ensemble, ou lorsqu’il a élaboré tous les documents d’appel d’offres ou l’essentiel de ceux-ci (arrêt du Tribunal fédéral du 25.01.2005 [2P.164/2004] cons. 3.3 et les références citées). Il est également admis qu'un dialogue technique entre le pouvoir adjudicateur et un futur soumissionnaire est licite dans la mesure où il ne porte pas atteinte à l’égalité de traitement des soumissionnaires et ne supprime pas la concurrence (arrêt du Tribunal cantonal vaudois du 06.12.2010 [MPU.2010.0008] cons. 5a; arrêt du Tribunal cantonal fribourgeois du 28.07.2011 [602 2011-32] cons. 2a).

c) Jusqu'en 2005, la jurisprudence considérait que la seule possibilité d'une distorsion de la concurrence suffisait pour entraîner la mise à l'écart du soumissionnaire concerné. Dans un arrêt rendu en août 2005 (TA.2004.185), le Tribunal administratif neuchâtelois s'était d'ailleurs prononcé dans ce sens. Une nouvelle solution s’est toutefois imposée au niveau fédéral depuis lors : il est désormais nécessaire de démontrer l’existence d’un avantage concret (arrêts du TF du 01.09.2011 [2C_66/2011] cons. 4.4, et du 25.01.2005 [2P.164/2004] cons. 3.3 et 5.7.3; arrêt du TAF du 20.04.2011 [B‑7571/2009] cons. 6.1 et les références citées; Marchés publics 2008, Dubey, p. 383-384). Le Tribunal fédéral a précisé que les cantons étaient libres de suivre ce principe ou de se montrer plus stricts en excluant un soumissionnaire préimpliqué dès le moment où il existe une simple apparence d’un avantage (arrêt du Tribunal fédéral du 01.09.2011 [2C_66/2011] cons. 4.4).

Depuis 2005, la Cour de céans n'a pas eu à réexaminer cette question, notamment parce qu'elle n'a pas reconnu l'existence d'une préimplication dans les affaires où une éventuelle participation préalable d'un soumissionnaire était soulevée (cf. RJN 2011 p. 379; arrêt non publié du 23.07.2015 [CDP.2015.85] cons. 4). La solution fédérale présente plusieurs avantages. Tout d'abord, c'est une solution pragmatique qui tient compte des réalités du marché en question. Elle permet de prendre en considération uniquement les éléments ayant une incidence concrète sur le processus d'adjudication et par conséquent d'éviter toute procédure superflue. Il existe également un intérêt majeur, pour la bonne exécution du marché, à choisir le soumissionnaire présentant la meilleure offre, pour autant, évidemment, que ce dernier ait été choisi pour des raisons sans lien avec sa participation préalable. En outre, l'exclusion d'un soumissionnaire préimpliqué qui n'a pas bénéficié d'avantage n'a pas de réelle portée: en l'absence d'une inégalité tangible, la situation juridique n'est pas inéquitable et n'a donc pas besoin d'être rétablie. Pour toutes ces raisons, la Cour de céans est d'avis que la jurisprudence du Tribunal fédéral doit dorénavant être suivie et que l'on doit aujourd'hui reconnaître la nécessité d'apporter la preuve d'un avantage concret en cas de préimplication.

C'est à la lumière de ces principes qu'il faut interpréter le chiffre 2.9 du dossier d'appel d'offres.

4. a) Il convient d'examiner en premier lieu s'il y a bien eu une participation de A. SA à la procédure de passation et, le cas échéant, si cette participation est admissible à lumière des principes dégagés ci-dessus.

b) Il ressort du dossier que B., alors employé par A. SA, a rencontré le bureau d’architectes en charge du marché une première fois en octobre 2014. Durant cette séance, les principaux points discutés ont été les suivants : nécessité d’une protection UV pour les sols, manière de rénover les escaliers, pose de parois, résistance au feu, chape. Quelques jours après l’entretien, le bureau d’architectes a envoyé par courriel à A. SA un document renseignant sur les surfaces pour les chapes et le revêtement. Cette dernière a complété le fichier en fonction du projet et l'a transmis aux architectes. Une deuxième rencontre a eu lieu en novembre 2014. Les éléments à examiner étaient libellés ainsi : "questions concernant le texte de soumission" et la discussion a porté sur l’utilisation de résine UV, la réalisation de joints de finition et de dilatation, le besoin de ponçage, le raccord entre la dalle en béton et le revêtement et la possibilité de poser le revêtement dans les ascenseurs. Le dossier de l’intimé révèle encore d’autres contacts (mai, juin et début septembre 2015) portant sur des questions de détails techniques (résistance du revêtement [aaaa] à certaines agressions) entre la société et le bureau d’architectes.

Il s'ensuit que A. SA a indéniablement participé à l'élaboration du dossier de soumission en entretenant des discussions, essentiellement d'ordre technique, avec le bureau d'architectes. En assistant l'intimé dans la préparation de son appel d'offres, elle a nécessairement eu accès à des informations sur le projet. Les contacts entre le bureau d'architectes et A. SA ont par conséquent permis à cette dernière d'être au courant des spécificités du projet bien avant les autres soumissionnaires. La question déterminante est donc celle de savoir si les connaissances acquises par A. SA avant les autres participants à la procédure lui ont permis de bénéficier d'un avantage concret entraînant une inégalité de traitement entre les soumissionnaires.

c) Pour examiner cette question, il est nécessaire d'isoler les critères pour lesquels une connaissance préalable du dossier pouvait conduire à l'obtention d'une meilleure note.

Les critères d'adjudication étaient les suivants :

Critères

Pondération

1

Prix

50 %

2

Organisation du soumissionnaire

35 %

2.1

Planification pour l'exécution du marché

10 %

2.2

Qualification des personnes-clés désignées pour l'exécution du marché

10 %

2.3

Mode opératoire d'exécution du marché face aux exigences et contraintes environnement

5 %

2.4.1

2.4.2

Contribution de l'entreprise à la composante sociale (5 %)

Contribution de l'entreprise et à la composante environnementale du développement durable (5 %)

10 %

3

Qualités techniques du candidat

15 %

3.1

Degré de compréhension du cahier des charges et des prestations à exécuter

10 %

3.2

Qualifications des sous-traitants directs prévus pour l'exécution du marché

5 %

Aux yeux de la Cour de céans, une connaissance approfondie des éléments techniques du dossier n'aurait pas pu avoir d'influence sur la plupart des critères exposés ci-dessus. Ainsi, le critère 1 a été noté selon un calcul mathématique, c'est-à-dire de manière objective. Le critère 2.1 tenait compte du respect des échéances ainsi que du volume du personnel et de machines à prévoir. On peut imaginer que, pour obtenir des points à cet égard, une compréhension globale du projet – et non détaillée – était nécessaire. S'agissant du critère 2.2, il était question d'évaluer les personnes-clés du projet sur la base de leur CV, en prenant en considération leur formation et leur expérience sur des marchés similaires. L'obtention d'une bonne note sur ce point dépendait donc des ressources humaines dont disposait chacune des entreprises soumissionnaires. Le critère 2.3 était examiné sur la base de réponses données à un questionnaire (annexe R10). Il s'agissait de détailler les mesures ou méthodes de travail mises en place pour répondre à certaines contraintes (bâtiments restant en activité, protection de l'environnement, réduction des émissions polluantes). Ces éléments sont en lien avec la politique de travail des participants et n'ont pas de rapport direct avec la conception technique qu'ils se font du projet. En ce qui concerne les critères 2.4.1 et 2.4.2, la notation des soumissionnaires était liée à l'obtention des labels ISO 9001 et ISO 14001 ainsi qu'au ratio apprentis/employés. Par conséquent, l'évaluation portait sur des caractéristiques propres aux entreprises participantes. Le critère 3.1 visait à déterminer si les participants parvenaient à démontrer la pertinence de leur réflexion et de leur approche des difficultés. Il était examiné en fonction des réponses données à quatre questions portant sur les difficultés du projet, le point faible du cahier des charges, d’éventuels éléments absents du cahier des charges, et l’objectif principal à atteindre pour satisfaire le pouvoir adjudicateur. Sur ce point, on constate qu'une connaissance étendue du dossier était susceptible d'avantager celui qui en bénéficiait. Concernant finalement le critère 3.2, il se rapportait au nombre et à la part de la valeur du marché représentée par les sous-traitants. Ce critère n’est donc pas en lien avec la compréhension du dossier mais dépendait des besoins en ressources externes de chaque soumissionnaire.

d) Il n’y a donc qu’un critère (3.1) sur lequel une connaissance approfondie du dossier pouvait avoir une influence. Reste à savoir si les informations supplémentaires préalables dont disposait A. SA lui ont effectivement permis d’être mieux notée. Ce critère était analysé en fonction des réponses que les soumissionnaires ont données aux quatre questions suivantes (cf. annexe R14) :

" 1. Selon vous, quel (sic) est la difficulté principale que vous risquez de rencontrer lors de l’exécution du marché ?

2. Selon vous, quel est le point faible du cahier des charges qui nécessite d’être clarifié ?

3. Selon vous, que manque-t-il dans le cahier des charges pour exécuter le marché en bonne et due forme ?

4. Selon vous, quel est l’objectif principal à atteindre pour satisfaire en premier lieu l’adjudicateur ?"

Suite à ses réponses, A. SA a décroché la note de 4, alors que la recourante s'est vu octroyer un 1. Cette différence semble toutefois provenir des réponses insuffisantes données par X. SA plutôt que de la compréhension du dossier dont bénéficiait l'adjudicataire en raison d'un degré de connaissance supérieur du marché suite aux contacts qu’elle a noués avec l’atelier d’architectes. En effet, aux questions 1, 2 et 3, la recourante a répondu "aucune, aucun, rien". Or, avec les informations contenues dans le dossier d’appel d’offres, elle était en mesure d’identifier certaines difficultés du projet, comme par exemple celles qui ont été mentionnées par A. SA. Celle-ci a notamment évoqué des questions générales de planification que la recourante aurait également pu mentionner (présence ou non d’autres entrepreneurs, respect des délais, étape de 500 m2 par semaine, etc.), mais également des questions de détails (éclairage en hiver, difficultés liées en cas de pose d’un revêtement clair, cf. à cet égard notamment ch. 100.400 qui évoque partiellement cette problématique). On ne saurait ainsi se convaincre que la participation préalable de A. SA a eu pour conséquence de la faire bénéficier d’un avantage concurrentiel. La recourante ne peut donc pas se prévaloir de la préimplication de l’adjudicataire pour exiger la mise à l'écart de cette dernière.

5. a) Dans un deuxième grief, la recourante conteste les notes obtenues pour les critères 2.3, 2.4.1 et 2.4.2, 3.1 et 3.2.

b) Les dispositions d'exécution cantonales de l'accord intercantonal sur les marchés publics doivent garantir des critères d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (art. 13 let. f AIMP). Le marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des critères définis dans le dossier de soumission, à l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (art. 30 al. 1 et 2 LCMP). Cette réglementation a pour but d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires, de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication, d'assurer la transparence des procédures de passation des marchés, ainsi que de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 2 let. a à d LCMP; cf. également RJN 2011, p. 421 cons. 2a).

Le pouvoir adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans le choix des critères d'adjudication, tout comme pour l'évaluation des offres. A cet égard, le contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents, à l'exclusion du grief d'inopportunité (art. 33 LPJA par renvoi de l'art. 41 LCMP; 16 al. 1 et 2 AIMP). Peut constituer un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation, et donc une violation de la loi, le fait par exemple d'accorder à certains critères une importance manifestement disproportionnée ou d'appliquer un critère de manière arbitraire à certains soumissionnaires (RJN 2003, p. 301 cons. 4a, p. 323 cons. 4a et les références citées). Outre le fait qu'elle n'en revoit pas l'opportunité, la Cour de droit public ne revoit l'appréciation des prestations offertes sur la base des critères d'adjudication qu'avec retenue, puisqu'une telle appréciation suppose souvent des connaissances techniques, qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres présentées par l'ensemble des soumissionnaires et qu'elle comporte aussi, inévitablement, une composante subjective de la part du pouvoir adjudicateur. Sur ce point, le pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire est pratiquement restreint à l'arbitraire (ATF 125 II 86 cons. 6; arrêt du Tribunal fédéral du 04.09.2015 [2C_876/2014] cons. 3 et les références citées; RJN 2011, p. 421 cons. 2b et 2009, p. 265 cons. 5b; cf. également arrêts du TAF du 15.04.2011 [B-7337/2010] cons. 9, du 06.12.2007 [B 5838/2007] cons. 4 et les références citées, publié in : ATAF 2008/7).

c) Une décision est arbitraire (art. 9 Cst.) lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou qu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale semble concevable, voire préférable. Pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; il faut encore que cette décision soit arbitraire dans son résultat. S'agissant plus précisément de l'appréciation des preuves et de l'établissement des faits, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (arrêt du Tribunal fédéral du 22.02.2013 [2D_48/2012] cons. 4.2 et les références citées).

6. En l’espèce, l’intimé a justifié les notes attribuées à la recourante comme suit. En ce qui concerne le critère 2.3, pour lequel la recourante a obtenu une note de 3, l’intimé a exposé que l’intéressée n’avait pas de PHS mais qu’elle avait décrit les mesures pour répondre aux contraintes environnementales. La même note a été attribuée à A. SA, car cette dernière possédait un PHS ainsi qu’un certificat "PROPRAZENZ", mais qu’elle n’avait pas fourni suffisamment d’indications spécifiques. Cette justification semble adéquate et n'apparaît nullement arbitraire. Une autre solution reviendrait à statuer en opportunité, ce qui n'est pas possible. Pour les critères 2.4.1 et 2.4.2, la recourante s’est vu attribuer les notes de 3, au motif qu’elle n’était pas au bénéfice de certifications – alors que A. SA détenait deux certifications, ce qui lui a valu un score de 5. Cet écart n’est pas critiquable, puisqu’il existe une différence entre les deux soumissionnaires. L’argument de la recourante selon lequel ce critère désavantagerait les petites entreprises, en ce sens que les certificats sont destinés aux grandes structures et qu’ils ne permettent en outre pas de juger de la qualité d’une société, doit être écarté. Les documents d'appel d'offres contiennent les conditions fixées par l'adjudicateur pour la qualification des candidats. Les critères 2.4.1 et 2.4.2 renvoient expressément aux annexes Q5 et Q6, qui se réfèrent en priorité à des certifications pour juger de la qualité de la contribution de l’entreprise sur le plan social et écologique. La recourante, à la lecture de ces documents, aurait donc déjà pu comprendre que les certificats jouaient un rôle important dans l’appréciation. Ces documents font ainsi partie intégrante de l'appel d'offres, si bien qu'en vertu du principe de la bonne foi, les éventuels vices les affectant devaient être contestés, sous peine de forclusion, à ce stade déjà de la procédure, dans le délai de dix jours dès leur remise, à l'instar de ce qui est prévu pour recourir contre l'appel d'offres lui-même (ATF 130 I 241 cons. 4.2 p. 245).

S'agissant du critère 3.1, il a déjà été exposé ci-dessus que la recourante n'avait relevé ni difficulté dans le projet, ni point faible ou élément manquant dans le cahier des charges – raison pour laquelle elle n’a obtenu qu’une note de 1. Suite à ces réponses, l'intimé a jugé qu'"elle [la recourante] ne relève aucune difficulté alors que le chantier est complexe (…). Les réponses ne permettent pas de déterminer que le soumissionnaire a bien compris sa mission". Cette critique est fondée et ne peut dès lors pas être qualifiée d’arbitraire. En répondant "aucune, aucun, rien" aux questions 1, 2 et 3, la recourante montre en effet qu’elle n’a pas saisi les attentes du pouvoir adjudicateur pour ce critère, quand bien même celui-ci les a clairement exprimées sur le formulaire R14. La recourante se prévaut donc en vain du fait que l’intimé aurait pu se référer à des informations figurant ailleurs dans son offre. En outre, on relèvera qu’ici encore que la note plus élevée obtenue par l’adjudicataire (4) est justifiée, ce dernier ayant donné des réponses plus développées et pertinentes aux questions posées.

Finalement, en ce qui concerne le critère 3.2, la recourante s’est vu octroyer une note de 0 car elle n’a nommé aucun sous-traitant. Dans sa réplique, elle expose qu’elle n’a fait figurer aucun sous-traitant, car elle n’en a pas besoin pour exécuter le marché. Selon le barème du guide romand pour les marchés publics sur lequel s’est appuyé le pouvoir adjudicateur pour apprécier les critères, une telle circonstance mériterait la note de 5. L’intimé et A. SA mettent toutefois en doute la capacité de la recourante à exécuter seule le marché en cause. Cette question peut demeurer ouverte dès lors que la note maximale à ce critère ne permettrait de toute façon pas à la recourante de se voir adjuger le marché (405.86 points contre 400 pour la recourante).

7. Au cours des échanges d’écritures, la recourante a déposé des documents que A. SA a demandé à pouvoir consulter. La prénommée s'y est opposée. Ces documents ont été déposés en rapport avec le grief du critère 3.2. Ils sont supposés étayer l’argumentation de la recourante selon laquelle elle est en mesure d’exécuter seule le marché. Compte tenu de l’issue du recours et du fait que ce grief a été écarté sans en examiner le mérite pour les motifs exposés ci-dessus, il n’est pas utile d’examiner à titre incident le caractère confidentiel de ces documents. La Cour de céans ayant pu statuer en toute connaissance de cause, d'autres mesures d'instruction ne se justifient pas.

8. Pour les motifs qui précèdent, le recours est rejeté. La requête d'effet suspensif devient sans objet. Vu l'issue du litige, les frais sont mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 47 al. 1 LPJA par renvoi de l'art. 41 LCMP). Il n'y a pas lieu de lui allouer des dépens. Le tiers intéressé, qui a procédé avec l'aide d'un mandataire, peut par contre prétendre à des dépens, à charge de la recourante (art. 48 al. 1 LPJA par renvoi de l'art. 41 LCMP). Le mandataire du tiers intéressé n'ayant pas déposé un état des honoraires et des frais (art. 66 al. 1), les dépens seront fixés sur la base du dossier (art. 66 al. 2). Tout bien considéré, l'activité déployée par ce mandataire peut être évaluée à 10 heures. Eu égard au tarif usuellement appliqué par la Cour de céans de l'ordre de 250 francs l'heure (CHF 2'500), des débours à raison de 10 % des honoraires (art. 65 TFrais) (CHF 250) et de la TVA au taux de 8 % (CHF 220), l'indemnité de dépens doit être fixée à 2'970 francs.

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Rejette le recours.

2. Dit que la requête d’effet suspensif est sans objet.

3. Met à la charge de la recourante un émolument de 3'300 francs, montant compensé par son avance de frais.

4. Alloue une indemnité de dépens 2'970 francs tout compris au tiers intéressé, à charge de la recourante.

Neuchâtel, le 1er juin 2016