Assurance-invalidité. Changement de méthode d’évaluation de l’invalidité suite à la naissance d’un enfant. Application de la jurisprudence de la CEDH Di Trizio. Revenu d’invalide en cas d’absence de formation professionnelle pour cause d’invalidité.

Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact

N° dossier: CDP.2016.107

Autorité: CDP

Date décision: 04.04.2017

Publié le: 02.05.2017

Revue juridique:

Titre: Assurance-invalidité. Changement de méthode d’évaluation de l’invalidité suite à la naissance d’un enfant. Application de la jurisprudence de la CEDH Di Trizio. Revenu d’invalide en cas d’absence de formation professionnelle pour cause d’invalidité.

Résumé:

**Dans le cas d’une assurée au bénéfice d’une demi-rente d’invalidité, qui cesse son activité à 50 % suite à la naissance de son enfant et qui pour cette raison fait l’objet d’une nouvelle évaluation de son invalidité selon la méthode mixte, la suppression de la demi-rente d’invalidité n’est pas compatible avec la jurisprudence de la CourEDH rendue dans l’affaire Di Trizio.

A l’occasion d’une procédure de révision d’office, il convient de tenir compte des conséquences sur l’évaluation de l’invalidité de l’évolution du revenu d’invalide, selon l’article 26 al. 1 RAI, découlant du passage de l’assurée dans une autre classe d’âge.**

Articles de loi:

Art. 28a LAI Art. 26 RAI

A. X., née en 1982, a subi en 1991 une opération au cerveau (crâniotomie sous-occipitale) pour enlever une tumeur cancéreuse (extirpation d’un médulloblastome), suivie d’un traitement par radiothérapie. Le cas a été pris en charge par l’assurance-invalidité au titre du traitement d’une infirmité congénitale. Après avoir terminé sa scolarité obligatoire en section préprofessionnelle, l’assurée a effectué une formation d’hôtesse d’accueil et a trouvé un emploi comme employée de bureau, limité à 50 % pour cause de maladie. L’OAI a estimé qu’elle n’avait pas pu acquérir une formation professionnelle suffisante en raison de son atteinte à la santé et, retenant une invalidité de 63 %, lui a accordé une demi-rente d’invalidité à partir du 1er octobre 2000, soit dès sa majorité (décision du 03.09.2001). Suite à une première procédure de révision, l’OAI a accordé trois-quarts de rente dès le 1er janvier 2004, en application de la 4e révision de la LAI et en se fondant toujours sur une invalidité de 63 % (communication du 01.07.2004). Une deuxième procédure de révision a abouti à l’octroi d’une demi-rente dès le 1er janvier 2008 en se fondant sur une invalidité de 58 % (décision du 14.11.2007). Dans le cadre d’une troisième procédure de révision initiée en juin 2012 et à la suggestion du Service médical régional (SMR), l’OAI a soumis l’assurée à un examen neuropsychologique. Dans son rapport du 8 octobre 2014, le Dr A., spécialiste en neuropsychologie FSP et responsable de l’unité de neuropsychologie et logopédie de l’Hôpital neuchâtelois, a souligné que la symptomatologie relevée et la fatigabilité observée sont compatibles avec les séquelles à long terme de l’intervention subie en 1991 et du traitement par radiothérapie. Il a aussi mentionné que sur le plan neuropsychologique, les difficultés d’attention et la fatigue sont actuellement à même de diminuer significativement la capacité de travail et le rendement de l’assurée dans une activité professionnelle. Sur la base de ce rapport, le Dr B. du SMR (avis du 16.10.2014) a retenu que l’état de santé de l’assurée était stationnaire depuis la dernière révision, avec des difficultés neuropsychologiques justifiant toujours une baisse de capacité de travail et de rendement. Ce médecin a ainsi proposé de maintenir le statu quo, c’est-à-dire une capacité de travail de 50 % dans une activité simple et répétitive sans responsabilité décisionnelle, correspondant à son travail habituel. L’assurée ayant cessé son activité à la fin du mois de septembre 2014 suite à la naissance de son enfant en mai 2014, l’OAI a mis en œuvre une enquête ménagère qui a abouti à retenir une incapacité à accomplir les travaux habituels de 38,5 % (enquête du 22.05.2015, rapport d’enquête du 26.05.2015, évaluation de l’invalidité du 08.06.2015). L’OAI a aussi sollicité le Dr C., spécialiste FMH en ORL et chirurgie cervico-faciale. Dans son rapport du 17 juin 2015 et son complément du 22 juillet 2015, ce médecin a indiqué que l’assurée présente une lésion cochléaire bilatérale et une lésion vestibulaire centrale suite aux traitements radio-oncologiques subis pendant son enfance. Elle avait aussi présenté en octobre 2014 une lésion vestibulaire périphérique aiguë à droite mais d’évolution favorable avec récupération totale en janvier 2015. Il a également mentionné la présence de troubles du sommeil sous forme d’un syndrome d’apnées du sommeil dont la sévérité n’avait pas été mesurée. Dans son évaluation du 17 septembre 2015, le Dr B. a conclu que le bilan neuropsychologique indiquait des troubles cognitifs et de concentration, voire des troubles du sommeil qui justifiaient une incapacité de travail à 50 %, et que le bilan ORL était stationnaire, sans répercussion sur la capacité de travail. Par préavis du 2 décembre 2015, l’OAI a communiqué à l’assurée son intention de supprimer sa rente d’invalidité. Il a retenu que sans atteinte à la santé, elle aurait continué de travailler à 50 % et il l’a ainsi considérée comme personne salariée à 50 % et comme ménagère à 50 %. Compte tenu d’une capacité de travail et donc de gain de 50 % d’un temps complet tant dans sa dernière activité que dans une activité adaptée, il a retenu l’absence d’invalidité pour l’activité lucrative. Quant à l’activité ménagère, il a relevé que l’empêchement de 38,5 % dans ce domaine représentait une invalidité de 19 % (38,5 % x 0,5). Le taux global ainsi obtenu de 19 % (0 % + 19 %) ne permettait plus le maintien d’une rente. Dans ses observations, l’assurée a contesté disposer d’une capacité de travail à 50 % pour la part lucrative. Par décision du 17 février 2016, l’OAI a supprimé la rente d’invalidité.

B. L’assurée recourt contre cette décision auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal, concluant à son annulation et subsidiairement à la reconnaissance de son droit à une demi-rente, voire à un quart de rente. Elle reproche à l'OAI une violation de son obligation d'instruire la cause et fait valoir que l'application de la méthode mixte est inapplicable car contraire à la CEDH. Elle demande la restitution de l’effet suspensif.

C. L’OAI renonce à formuler des observations et conclut au rejet du recours.

D. Par décision du 7 juin 2016, la Cour de droit public a rejeté la requête tendant à la restitution de l’effet suspensif.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. La recourante reproche à l’intimé d’avoir violé son obligation d’instruire en rendant la décision attaquée sans investiguer la question de l’aggravation de ses problèmes de dos et d’audition, aggravation dont elle lui avait fait part. L’obligation d’instruire la cause découle de l’article 43 al. 1 LPGA, aux termes duquel l’assureur examine les demandes, prend d’office les mesures d’instruction nécessaires et recueille les renseignements dont il a besoin. Cette obligation d’instruire n’est toutefois pas sans limites et, si elle impose effectivement à l’assureur de prendre les mesures d’instruction qui s’avèrent nécessaires, elle lui permet a contrario d’y renoncer si de telles mesures ne paraissent pas nécessaires pour la solution à apporter à la demande. Dans le cadre d’une demande de prestations de l’assurance-invalidité, il ne suffit pas d’évoquer une atteinte à la santé pour obliger l’assureur à instruire à ce sujet. Encore faut-il que les éléments invoqués soient suffisamment documentés pour que l’assureur puisse en déduire que les faits pourraient avoir une incidence sur l’issue de la cause. Dans le cas d’espèce, il ne suffisait pas d’invoquer de manière toute générale des maux de dos – soit une affection somme toute banale et qui en règle générale et selon l’expérience générale de la vie n’entraîne pas une incapacité durable de travail – pour lesquels un traitement sous forme de séances de physiothérapie était du reste en cours – ce qui tendait à démontrer qu’ils étaient en voie de guérison – pour obliger l’intimé à instruire ce point. Ce d’autant que le dossier ne contient pas trace d’une historique de maux de dos incapacitants. Quant à la pose d’un appareillage audioprothétique, on ne voit pas en quoi cet élément, destiné justement à atténuer les conséquences d’une atteinte à la santé, serait de nature à établir une péjoration de l’état de santé de la recourante pouvant avoir une incidence sur sa capacité de travail, respectivement sur sa capacité de gain et son invalidité. Par conséquent, en ne donnant pas suite à la demande d’investigation complémentaire formulée dans l’écrit du 12 février 2016, l’OAI n’a pas violé son obligation d’instruire d’office la cause.

3. Aux termes de l'article 17 al. 1 LPGA, si le taux d’invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d’office ou sur demande, révisée pour l’avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée. Au sens de cette disposition, la révision du droit à la rente suppose un changement dans les circonstances personnelles de l’assuré, relatives à son état de santé ou à des facteurs économiques, qui entraîne une modification notable du degré d’invalidité. La rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (ATF 134 V 131 cons. 3, 130 V 343 cons. 3.5). Tel est le cas lorsque la capacité de travail s'améliore grâce à l'accoutumance ou une adaptation au handicap. Un changement dans la méthode d’évaluation de l’invalidité ou une modification de la répartition entre le domaine de l’activité lucrative et celui du ménage constituent également un motif de révision (ATF 141 V 9 cons. 2.3; Kern, Droit et handicap 2/15, p. 7; cf. aussi arrêt du TF du 13.04.2005 [I 593/03] cons. 3.1). En revanche, une simple appréciation différente d'un état de fait qui, pour l'essentiel, est demeuré inchangé n'appelle pas à une révision au sens de l'article 17 al. 1 LPGA (ATF 141 V 9 cons. 2.3 et les références). Un motif de révision au sens de l'article 17 LPGA doit clairement ressortir du dossier. La révision ne saurait constituer un fondement juridique à un réexamen sans condition du droit à la rente.

4. Dans un premier temps, il convient de déterminer si l’état de santé de la recourante a connu une évolution pouvant avoir une incidence sur sa capacité de travail.

a) Dans le cadre de l’instruction de la demande initiale de rente, le Dr D., chef du département de neurochirurgie du CHUV et médecin qui avait opéré la recourante en 1991, a indiqué une incapacité de travail de 50 % de manière définitive suite à l’opération (rapport du 20.04.2001). Dans le cadre de l’instruction de la procédure de révision, il a confirmé que suite à l’opération de 1991, la recourante avait subi une irradiation du névraxe du cerveau, traitement qui laisse comme séquelle une fatigabilité accrue justifiant une incapacité professionnelle de 50 % (rapport du 17.09.2014). De son côté, le SMR a admis qu’il convenait de retenir un état de santé stationnaire, avec des difficultés neuropsychologique justifiant toujours une baisse de la capacité de travail ayant pour effet une capacité de travail de 50 % au maximum (rapport du 16.10.2014). La recourante ne conteste pas que l’incapacité de travail résultant de l’opération de 1991 est demeurée inchangée. Elle invoque par contre que son médecin ORL, le Dr C., lui a préconisé la pose d’un appareillage audioprothétique et que le Dr E., spécialiste FMH en médecine interne, lui a prescrit des séances de physiothérapie en raison de maux de dos qui se sont aggravés. La Cour de céans observe que ces éléments ne sont pas à même d’établir une péjoration durable de l’état de santé de la recourante, susceptible d’avoir une influence sur sa capacité de travail. D’une part, l’OAI a donné suite à la demande de la recourante et a pris en charge le forfait pour un appareillage acoustique binaural (communication du 25.05.2016). D’autre part, le Dr E. (rapport du 17.12.2015) mentionne les faits suivants :

" Elle [la patiente] décrit des douleurs du rachis de longue date, déjà à l’adolescence. Elle avait d’ailleurs été opérée d’une réduction mammaire en espérant résoudre le problème. Les douleurs par la suite ont plus ou moins persisté et se sont aggravées depuis environ un an. X. décrit des lombalgies basses latéralisées à droite irradiant parfois à la partie postérieure de la cuisse mais pas au-delà. Il n’y a pas de déficit moteur périphérique. (…) Il semble que depuis 3 semaines les douleurs ont nettement régressé.(…) Actuellement les symptômes sont modérés. J’ai prescrit de la physiothérapie sous forme de rééducation posturale globale."

Il ressort de ce document que l’épisode aigu de lombalgie décrit s’inscrit dans un long historique de maux de dos qui n’ont manifestement pas eu de retombées sur la capacité de travail, compte tenu de l’absence de toute mention antérieure y relative dans les rapports médicaux au dossier. Il en va manifestement de même pour l’épisode en cours puisque le médecin ne fait pas mention d’une quelconque incapacité de travail en découlant.

b) Il découle de ce qui précède que l’état de santé de la recourante n’a pas connu une évolution susceptible d’avoir une incidence sur sa capacité de travail, de sorte qu’une révision du droit à la rente ne peut pas être justifiée par ce motif.

5. a) Il est nécessaire d’examiner si une révision du droit à la rente peut se justifier par un changement dans la méthode d’évaluation de l’invalidité. En effet, la question de la méthode d’évaluation de l’invalidité applicable se pose tant lors du premier examen de la demande de rente que dans le cadre d’une procédure de révision selon l’article 17 LPGA. Dans ce dernier cas, une modification de la rente peut aussi intervenir lorsque les faits hypothétiques déterminants pour le choix de la méthode ont subi d’importants changements. En l’espèce, la recourante a été considérée comme une personne active à 100 % depuis sa demande de rente en 2000 et son invalidité a par conséquent été déterminée en application de la méthode de comparaison des revenus. A l’occasion des révisions de 2004 et 2007, le statut de la recourante n’a pas changé, comme n’a pas non plus changé la méthode appliquée pour déterminer l’invalidité (comparaison des revenus). Par contre, dans le cadre de la procédure de révision qui a abouti à la décision litigieuse, la recourante a été considérée comme personne active à 50 % et comme personne exerçant une activité ménagère à 50 %, en raison de la diminution de son taux d’activité professionnelle résultant de la naissance de son fils.

b) Il ressort du dossier que, entre les deux moments décisifs pour déterminer s’il y a eu une modification du degré d’invalidité (entre le 14.11.2007 et le 17.02.2016; cf. ATF 133 V 108), l’état de santé de la recourante est resté stable et que sa capacité de travail est demeurée inchangée à 50 %. La suppression de rente prononcée par l’intimé résulte uniquement du fait que depuis la naissance de son fils, l’assurée n’est plus considérée comme étant active à plein temps mais comme une personne active à temps partiel (50 %) en assumant des activités habituelles et particulièrement ménagères pour le solde (50 %). Or, ce changement de statut, valant motif de révision, a en principe comme conséquence que l’invalidité n’est plus déterminée sur la base d’une comparaison des revenus mais selon la méthode mixte. L’application de cette méthode aboutit pour l’assurée, selon la décision attaquée, à une invalidité de 19 % excluant tout droit à une rente (invalidité de 0 % dans la part d’activité lucrative de 50 % et empêchement de 38,5 % dans la part d’activités ménagères de 50 %).

c) Il convient de déterminer si cette suppression de rente par voie de révision est compatible avec l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme (CourEDH) dans l’affaire Di Trizio contre Suisse du 2 février 2016 (requête n° 7186/09), devenu définitif le 4 juillet 2016 et auquel la recourante se réfère. Cet arrêt de la CourEDH concernait le cas d’une assurée qui, originellement considérée comme personne active à 100 % et pouvant de ce fait prétendre à une rente d’invalidité, avait ensuite perdu ce droit au seul motif que, suite à la naissance de ses enfants et la diminution consécutive de son temps de travail, elle avait été considérée comme personne active à temps partiel et comme consacrant le reste de son temps à ses travaux habituels de sorte que la méthode mixte avait été appliquée pour la nouvelle détermination de son invalidité. La CourEDH a considéré comme une violation de l’article 14 CEDH (interdiction de la discrimination) en relation avec l’article 8 CEDH (droit au respect de la vie privée et familiale) le changement de méthode de détermination de l’invalidité découlant du changement de statut de la personne assurée (application de la méthode mixte au lieu de la méthode de comparaison des revenus qui est applicable aux personnes exerçant une activité lucrative à plein temps).

Dans deux arrêts destinés à la publication (arrêts du TF du 20.12.2016 [9F_8/2016] et du 01.02.2017 [9C_604/2016]), le Tribunal fédéral a décidé que dans des cas tels celui soumis à l’appréciation de la CourEDH dans l’affaire Di Trizio, l’établissement d’une situation conforme à la CEDH commande de renoncer à la suppression ou à la diminution de la rente lorsqu’elle intervient au seul motif d’un changement de statut de "personne avec activité lucrative à plein temps" à "personne avec activité lucrative à temps partiel et travaux habituels dans le ménage".

L’application de cette jurisprudence au cas d’espèce a pour conséquence que l’assurée doit continuer à bénéficier d’une rente au-delà du moment où la décision attaquée a commencé de déployer ses effets, c’est-à-dire au-delà du 1er avril 2016 (1er jour du 2e mois qui a suivi la notification, intervenue le 19.02.2016).

6. Indépendamment de ce qui précède, il convient de tenir compte, dans le cadre de la procédure de révision initiée en juin 2012, de l’augmentation du revenu sans invalidité, au sens de l’article 26 al. 1 LAI, à prendre en considération pour l’évaluation de l’invalidité. En effet, l’assurée a eu 30 ans révolus le 21 septembre 2012 de sorte que dès le 1er octobre 2012, le revenu sans invalidité a connu une modification, ce qui a entraîné une modification de son taux d’invalidité. Conformément aux indications de l’employeur (questionnaire pour l’employeur du 20.07.2012), le revenu obtenu par l’assurée se montait en 2012 à 29'155 francs plus une gratification de 450 francs, soit un revenu d’invalide total de 29'605 francs. Mis en regard du montant de 77'000 francs à prendre en considération comme revenu sans invalidité cette année-là en vertu de l’article 26 al. 1 RAI (cf. lettre circulaire AI n° 303 du 07.12.2011) et au regard de l’âge de l’assurée, cela représente un taux d’invalidité de 62 %, comme du reste indiqué dans les notes de l’OAI à la date du 13 septembre 2012. Ce taux donne droit à trois quarts de rente (art. 28 al. 2 LAI). Cette augmentation de rente prend effet dès le 1er octobre 2012 (art. 88bis al. 1 let. b RAI).

7. Les considérants qui précèdent amènent à réformer la décision attaquée, en ce sens que la recourante à droit à trois quarts de rente dès le 1er octobre 2012. La cause est ainsi renvoyée à l'OAI pour qu'il octroie la rente à laquelle l'assurée a droit.

8. Vu l’issue du litige, l’OAI supportera les frais de la procédure (art. 69 al. 1bis LAI; art. 47 LPJA) par 660 francs, comprenant les frais (220 francs) découlant de la décision en matière d’effet suspensif du 7 juin 2016, et la recourante a droit à une indemnité de dépens. Le montant des dépens doit être défini d’après l’importance et la complexité du litige (art. 61 let. g LPGA). La mandataire a déposé un mémoire d’honoraires, débours et TVA compris, ascendant à 5'767.75 francs (CHF 4'855 + CHF 485.50 + CHF 427.25) pour 18h20 d’activité calculées au tarif horaire de 265 francs. La Cour relève qu’elle n’a pas à prendre en considération l’activité effectuée avant le prononcé de la décision attaquée, alors que la cause était pendante devant l’intimé (3h35). Cela étant, le temps (14h45) consacré à la procédure de recours paraît disproportionné, en particulier le temps consacré à l’examen du dossier (10 min + 135 min) ainsi qu’aux recherches juridiques et à la rédaction du recours (10 min + 480 min). La Cour de céans retient que dans la présente affaire, l’activité utile d’un mandataire diligent peut être estimée à 8 heures. Sur cette base, eu égard au tarif horaire de 250 francs usuellement appliqué par la Cour de céans, des débours à raison de 10 % des honoraires (art. 65 TFrais) et de la TVA de 8 %, l’indemnité de dépens sera fixée au montant de 2'376 francs tout compris.

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Admet le recours.

2. Réforme la décision du 17 février 2016, en ce sens que la recourante a droit à trois quarts de rente d’invalidité dès le 1er octobre 2012 et retourne le dossier à l’OAI pour suite utile.

3. Met à la charge de l’intimé les frais de la procédure par 660 francs.

4. Ordonne la restitution à la recourante de son avance de frais de 440 francs.

5. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 2'376 francs à la charge de l’intimé.

Neuchâtel, le 4 avril 2017

Art. 28a1LAI

Evaluation de l'invalidité

1 L'art. 16 LPGA2 s'applique à l'évaluation de l'invalidité des assurés exerçant une activité lucrative. Le Conseil fédéral fixe le revenu déterminant pour l'évaluation de l'invalidité.

2 L'invalidité de l'assuré qui n'exerce pas d'activité lucrative et dont on ne peut raisonnablement exiger qu'il en entreprenne une est évaluée, en dérogation à l'art. 16 LPGA, en fonction de son incapacité à accomplir ses travaux habituels.

3 Lorsque l'assuré exerce une activité lucrative à temps partiel ou travaille sans être rémunéré dans l'entreprise de son conjoint, l'invalidité pour cette activité est évaluée selon l'art. 16 LPGA. S'il accomplit ses travaux habituels, l'invalidité est fixée selon l'al. 2 pour cette activité-là. Dans ce cas, les parts respectives de l'activité lucrative ou du travail dans l'entreprise du conjoint et de l'accomplissement des travaux habituels sont déterminées; le taux d'invalidité est calculé dans les deux domaines d'activité.

1 Introduit par le ch. I de la LF du 6 oct. 2006 (5e révision AI), en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5129; FF 2005 4215).

2 RS 830.1

Art. 26RAI

Absence de formation professionnelle

1 Lorsque la personne assurée n'a pu acquérir de connaissance professionnelles suffisantes à cause de son invalidité, le revenu qu'elle pourrait obtenir si elle n'était pas invalide correspond en pour-cent, selon son âge, aux fractions suivantes de la médiane, actualisée chaque année, telle qu'elle ressort de l'enquête de l'Office fédéral de la statistique sur la structure des salaires:1

Après … ans révolus

Avant … ans révolus

Taux en %

21

70

21

25

80

25

30

90

30

1002

2 Lorsque l'assuré a été empêché par son invalidité d'achever sa formation professionnelle, le revenu qu'il pourrait obtenir s'il n'était pas invalide est le revenu moyen d'un travailleur de la profession à laquelle il se préparait.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 7 déc. 1998, en vigueur depuis le 1er janv. 1999 (RO 1999 60).

2 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 29 nov. 1976, en vigueur depuis le 1er janv. 1977 (RO 1976 2650).