Résiliation des rapports de service. Etendue de l'examen de l'autorité de recours. Droits de procédure.

Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact

N° dossier: CDP.2015.316

Autorité: CDP

Date décision: 29.01.2016

Publié le: 18.02.2016

Revue juridique: RJN 2016, P.613

Titre: Résiliation des rapports de service. Etendue de l'examen de l'autorité de recours. Droits de procédure.

Résumé:

**La violation évidente des droits de procédure d'un fonctionnaire dans le cadre d'une procédure de renvoi (tel celui d'être entendu) doit être sanctionnée, quand bien même elle n'est pas invoquée par l'intéressé.

L'autorité de nomination qui envisage de prononcer le renvoi d'un titulaire de fonction publique doit non seulement donner à celui-ci la possibilité de se déterminer concrètement sur les faits reprochés, mais elle doit aussi expressément le rendre attentif à son droit de consulter le dossier et celui de se faire assister d'un mandataire.**

Articles de loi:

Art. 43 al. 1 LPJA Art. 43 al. 2 LPJA Art. 47 LST

A. Entré au corps de la police locale de V. en 1993, le sergent X. a intégré la gendarmerie de la police neuchâteloise (police de proximité) le 1er janvier 1997 en qualité de chef de quartier avec le grade de sergent-chef, fonction et grade auxquels il a renoncé le 9 septembre 2008 avec effet immédiat. Rétrogradé au grade de sergent, il a été affecté au poste de gendarmerie de la commune W., puis, dès le 1er septembre 2009, à celui de V.

Par décision du 25 avril 2014, le commandant de la police neuchâteloise (ci-après : le commandant) a adressé au prénommé un avertissement aux termes duquel il était notamment invité à faire un effort quant à la qualité de son travail. En incapacité de travail depuis le 17 novembre 2014, celui-ci a fait l'objet d'un rapport explicatif établi le 20 novembre 2014 par son supérieur hiérarchique direct, le sergent-chef A., relatant les divers manquements qui lui étaient reprochés. Le même jour, le sergent-major chef B. et le lieutenant C. se sont exprimés, par courriel, au sujet du comportement de l'intéressé et en ont conclu que la confiance était rompue, respectivement qu'il n'était plus digne de porter l'uniforme. Après avoir pris connaissance de ces documents, le commandant a informé l'intéressé, le 13 avril 2015, que dans la mesure où il n'avait pas apporté les améliorations exigées par l'avertissement reçu, il transmettait son dossier à l'autorité de nomination pour qu'elle ouvre une procédure de renvoi à son encontre. Le 15 avril 2015, il a ainsi saisi le chef du Département de la justice, de la sécurité et des finances (actuellement Département de la justice, de la sécurité et de la culture; ci-après : le chef du département) d'une requête motivée et accompagnée notamment des écritures A., B. et C. tendant à l'ouverture d'une procédure de renvoi à l'encontre du sergent X..

Par courrier du 20 mai 2015, remis en mains propres le 8 juin 2015, le chef du département a annoncé à l'intéressé qu'il allait examiner l'opportunité de mettre fin aux rapports de service vu l'absence d'amélioration. Il lui a donné la possibilité de s'exprimer sur la décision envisagée dans un délai de 20 jours. Y donnant suite, le sergent X. a, le 22 juin 2015, sollicité la compréhension et l'indulgence malgré les erreurs commises vu les problèmes en particulier de santé (dépression) qu'il a rencontrés. Il a proposé l'audition de plusieurs personnes.

Par décision du 27 octobre 2015, remise en mains propres le 9 novembre 2015, le chef du département a résilié les rapports de service du sergent X. avec effet au 29 février 2016, a dispensé celui-ci de réintégrer son poste, l'a prié de restituer à la police neuchâteloise son uniforme et matériel de dotation et a retiré l'effet suspensif à un éventuel recours contre ce prononcé. Se référant au rapport explicatif du 20 novembre 2014 et aux avis exprimés par les supérieurs hiérarchiques, il a considéré que l'ensemble des circonstances concrètes était de nature à rompre définitivement la confiance qu'impliquent les relations de travail au point que la poursuite des rapports de service ne pouvait plus être exigée.

B. X. saisit la Cour de droit public du Tribunal cantonal d'un recours contre cette décision dont il demande l'annulation. Il conclut, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réintégration dans ses fonctions au sein de la police neuchâteloise et à l'octroi en sa faveur d'une indemnité de 5'000 francs à titre de tort moral; subsidiairement au renvoi du dossier à l'intimé pour complément d'instruction. A titre provisionnel, il requiert la restitution de l'effet suspensif à son recours. En résumé, après avoir rappelé ses états de service, les promotions dont il a fait l'objet et les remerciements qui lui ont été adressés en 2013 pour ses 20 ans de carrière, il conteste vigoureusement avoir commis de graves fautes professionnelles. Il relève que son comportement a été irréprochable depuis l'avertissement reçu et qu'en ce qui concerne les manquements futiles reprochés, sa hiérarchie n'a pas pris la mesure des problèmes de santé qu'il rencontrait durant cette période. Il ajoute que l'attitude de ses supérieurs a constitué à cet égard des actes comparables à du mobbing.

C. Se référant à la décision attaquée, l'intimé conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. a) Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

b) La présente procédure porte également sur des prétentions pécuniaires (indemnité pour tort moral résultant d'actes de mobbing), dont la recevabilité sera examinée ci-après (cons. 4).

2. a) Si l’autorité de recours n’est pas liée par les constatations de l’état de fait ni par les motifs invoqués à l’appui du recours (art. 43 al. 1 et 2 LPJA), le recourant doit néanmoins articuler ses griefs, c’est-à-dire indiquer de manière suffisamment précise en quoi consiste, selon lui, la violation du droit ou la constatation inexacte ou incomplète des faits dont il se prévaut. On ne peut en effet pas déduire des principes de la maxime inquisitoire et de l'application d'office du droit une obligation générale de l'autorité de procéder à un examen exhaustif et minutieux de l'ensemble des questions susceptibles d'être soulevées dans un cas d'espèce, alors même que celles-ci ne ressortiraient ni de la décision attaquée ni des écritures des parties (arrêt du TF du 06.11.2015 [1C_214/2015] cons. 2.2.2 et les références citées). Il en résulte qu'il ne peut être exigé du juge qu’il procède à un examen du litige sous tous ses aspects, non évoqués, sous réserve des cas dans lesquels une violation du droit ou une irrégularité dans la constatation des faits paraît d’emblée évidente (Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 214-215; Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p. 82, 150, 177). Au demeurant, tout comme le Tribunal administratif avant elle, la Cour de droit public examine d'office les conditions formelles de validité et la régularité de la procédure administrative suivies devant les autorités précédentes (RJN 1996, p. 245 cons. 2, 204 cons. 2a).

b) A la lecture du dossier, il apparaît d'emblée, ainsi qu'il sera exposé ci-après, que les droits de procédure du recourant, tels qu'ils sont garantis par l'article 47 LSt, ont été violés et que ce vice doit être sanctionné, quand bien même il n'a pas été invoqué par l'intéressé, pourtant représenté par un mandataire professionnel.

3. a) L'article 47 LSt dispose que, avant de prendre sa décision, l'autorité de nomination entend l'intéressé en lui indiquant les faits ou omissions qui lui sont reprochés, ainsi que les moyens de défense dont il dispose, conformément à la loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA), du 27 juin 1979, en particulier son droit de consulter le dossier et de se faire assister d'un mandataire.

bb) Du point de vue du droit d'être entendu, l'article 47 LSt n'accorde pas une garantie de ce droit allant au-delà de celle de l'article 29 al. 2 Cst. Tel qu'il est garanti par cette disposition constitutionnelle, ce droit sert non seulement à établir correctement les faits, mais constitue également un droit indissociable de la personnalité garantissant à un particulier de participer à la prise d'une décision qui touche sa position juridique (ATF 135 II 286 cons. 5.1, 135 I 187 cons. 2.2 et la référence citée). Il comprend, en particulier, le droit pour la personne concernée de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 135 I 279 cons. 2.3, 133 I 270 cons. 3.1, 127 I 54 cons. 2b) et celui de se faire représenter ou assister par un représentant librement choisi (Aubert/Mahon, Petite commentaire de la Constitution fédérale, ad art. 29, p. 268; ** Dubey/Zufferey**, Droit administratif général, p. 709-710 no 2029). En tant que droit de participation, le droit d'être entendu englobe donc tous les droits qui doivent être attribués à une partie pour qu'elle puisse faire valoir efficacement son point de vue dans une procédure (ATF 132 II 485 cons. 3.2, 129 II 497 cons. 2.2 et les références). L'étendue du droit de s'exprimer ne peut pas être déterminée de manière générale, mais doit être définie au regard des intérêts concrètement en jeu. L'idée maîtresse est qu'il faut permettre à une partie de pouvoir mettre en évidence son point de vue de manière efficace (arrêt du TF du 25.02.2014 [8C_269/2013] cons. 5.2; ATF 111 Ia 273 cons. 2b, 105 Ia 193 cons. 2b/cc).

cc) S'il vise en premier lieu à garantir le respect du droit d'être entendu, l'article 47 LSt ne se limite toutefois pas à cela et offre une garantie supplémentaire au titulaire de fonction publique dont le renvoi est envisagé en imposant à l'autorité de nomination de l'informer de son droit de consulter le dossier et celui de se faire assister d'un mandataire.

b) En l'espèce, en ce qui concerne le droit d'être entendu du sergent X. avant que son renvoi ne soit prononcé, il apparaît clairement qu'il a été violé, celui-ci n'ayant pas eu la possibilité de faire valoir utilement son point de vue sur l'ensemble des faits reprochés. Il est patent que le dossier transmis par le commandant au chef du département, le 15 avril 2015, comprenait, en particulier, un "rapport explicatif" du 20 novembre 2014 du sergent-chef A., qui relatait les manquements dont l'intéressé se serait fait l'auteur depuis l'avertissement du 25 avril 2014, ainsi que des courriels du même jour de ses supérieurs, le sergent-major chef B. et le lieutenant C. qui, sur la base de ce rapport, concluaient implicitement à son renvoi en raison de ses "mensonges inadmissibles". Or, le 20 mai 2015, lorsqu'il a informé le recourant de son intention d'examiner l'éventuelle opportunité de mettre fin aux rapports de service, le chef du département n'a non seulement pas fait allusion à ces pièces (qu'il ne lui a d'ailleurs pas transmises), mais surtout il ne lui a pas exposé concrètement les faits reprochés dont il avait pourtant connaissance par le biais du dossier constitué et sur la base desquels il s'apprêtait à décider de son sort. En outre, alors que la loi lui imposait, avant de rendre sa décision, d'informer le recourant de ses droits de consulter le dossier et de se faire assister d'un mandataire, son courrier du 20 mai 2015 est à cet égard totalement lacunaire. On ajoutera, en ce qui concerne les faits reprochés, que l'intéressé n'avait pas été mieux renseigné par le courrier du 13 avril 2015 du commandant, qui visait à l'informer de la transmission de son dossier à l'autorité de nomination, lequel ne mentionnait pas non plus la documentation réunie à son sujet et ne relevait expressément que deux manquements parmi ceux relatés dans le rapport explicatif du 20 novembre 2014.

Il suit de ce qui précède que ces graves irrégularités doivent entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès sur le fond, le pouvoir de cognition limité de l'autorité de recours en matière de fonction publique (art. 33 let. d LPJA) ne rendant en effet pas possible une réparation des vices constatés devant la Cour de céans. Dans la mesure où l'on peut sans autre admettre que le recourant a fait valoir dans son mémoire de recours du 8 décembre 2015 les motifs et les moyens de preuve qu'il aurait invoqués si la procédure avait été régulièrement suivie, le dossier sera renvoyé à l'autorité de nomination pour qu'elle reprenne la procédure au stade du dépôt de la détermination du recourant sur la décision envisagée.

4. X. conclut également à ce que l'intimé soit condamné à lui verser une indemnité de 5'000 francs à titre de réparation du tort moral subi en raison de mobbing.

Dans un arrêt du 30 septembre 2015 (CDP.2015.131), prévu à la publication au RJN, la Cour de céans a examiné la question de savoir si l'action en réparation du dommage résultant d'actes de mobbing ressortissait à l'article 58 let. a LPJA (prestations pécuniaires découlant des rapports de service) ou à l'article 58 let. g LPJA (affaires à régler par l'action de droit administratif en vertu d'une autre loi, notamment la LResp). Pour les motifs qui suivent, elle a tranché en faveur de la seconde solution :

a) Selon son article 1 al. 1 et 2, la LResp régit la responsabilité de la collectivité publique (Etat, communes, autres collectivités de droit public cantonal, communal ou intercommunal) pour les actes de ses agents accomplis dans l'exercice de leurs fonctions. L'article 5 al. 1 LResp dispose que la collectivité publique répond du dommage causé sans droit à un tiers par ses agents dans l'exercice de leur fonction, sans égard à la faute de ces derniers. En abandonnant l'exigence de la faute de l'auteur du dommage, la LResp institue un régime de responsabilité exclusive de l'Etat, de type objectif ou causal, avec la possibilité d'une action récursoire contre l'agent gravement fautif, au sens de l'article 12 LResp (Moor/Poltier, Droit administratif, vol. II, 2011, ch. 6.2.1.2 et 6.2.2.). La responsabilité de la collectivité publique est donc engagée lorsque les trois conditions de l'existence d'un acte illicite, d'un dommage et d'un rapport de causalité adéquate entre ces derniers sont réalisées. Comme l'article 3 LResp renvoie aux dispositions du droit privé fédéral, applicables à titre de droit cantonal supplétif, il convient de se référer aux règles ordinaires de droit privé et aux principes régissant la responsabilité civile dans la jurisprudence fédérale (RJN 1998, p. 187 cons. 2; ATF 107 Ib 160; Knapp, Précis de droit administratif, 1991, ch. 2428 à 2446). Selon l’article 6 LResp, aux conditions prévues par le droit des obligations en matière d'actes illicites, une indemnité équitable peut en outre être allouée, en cas de faute de l'agent, à titre de réparation morale. La condition de l'illicéité suppose que la collectivité publique ait violé des prescriptions destinées à protéger un bien juridique. La jurisprudence a également considéré comme illicite la violation de principes généraux du droit, ou encore, selon les circonstances, un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation conféré par la loi. Tel est le cas du mobbing prohibé par l'article 328 al. 1 CO (arrêt du TF du 04.04.2003 [2C.2/2000] cons. 2.3).

L'article 328 CO n'est pas applicable comme tel aux rapports de droit public (art. 342 al. 1 CO). Les dispositions du code des obligations seraient tout au plus applicables par analogie, en cas de lacune dans les dispositions de droit public. Cependant, comme en droit privé, l’employeur de droit public a le devoir de protéger ses agents pour leur permettre d'exercer leurs fonctions; il doit notamment éviter qu'ils ne subissent une atteinte illicite à leur personnalité, au sens des articles 28 ss CC (ATF 125 III 70 cons. 3c; arrêt du TF du 11.08.2005 [2P.57/2005] et [2P.58/2005] et les références citées). Le fonctionnaire est également protégé par l'article 6 al. 1 de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (LTr), applicable également aux administrations cantonales et communales (art. 3a let. a LTr), qui prévoit que, pour protéger la santé des travailleurs, l'employeur est tenu de prendre toutes les mesures dont l'expérience a démontré la nécessité, que l'état de la technique permet d'appliquer et qui sont adaptées aux conditions d'exploitation de l'entreprise. Il doit en outre prendre toutes les mesures nécessaires pour protéger l'intégrité personnelle des travailleurs. L'ordonnance 3 relative à la loi sur le travail (OLT 3) précise que l'employeur est tenu de prendre toutes les mesures nécessaires afin d'assurer et d'améliorer la protection de la santé et de garantir la santé physique et psychique des travailleurs (art. 2 al. 1 1re phrase) (RJN 2003, p. 248). Quoi qu'il en soit, la collectivité publique qui, en tant qu'employeur, n'empêche pas que son employé subisse un mobbing, engage sa responsabilité. La jurisprudence a d'ailleurs admis que le harcèlement psychologique entraînait une atteinte à la santé et à la personnalité qui constituait un acte illicite (arrêt du Tribunal cantonal de la république et canton du Jura du 11.06.2014 [ADM 104/2012] cons. 4 et les références citées).

b) Dans le cas présent, l'intéressé, qui prétend avoir fait l'objet d'un acharnement constitutif de mobbing de la part de ses supérieurs hiérarchiques et de ses collègues, demande le versement d'une indemnité à titre de réparation du tort moral. Force est de constater, au vu de ce qui précède, que cette conclusion requiert d'examiner si les faits invoqués sont constitutifs de mobbing et, partant, d'actes illicites au sens de la LResp. Or, conformément à l'article 11 al. 1 let. a LResp, la demande d'indemnisation doit être préalablement adressée au Département des finances et de la santé. Si, celui-ci conteste les prétentions ou s'il ne prend pas position dans les trois mois, X. devra, s'il maintient ses prétentions, introduire action devant la Cour de droit public dans un délai de six mois, sous peine de péremption (art. 11 al. 2 LResp). Conformément à l'article 9 al. 1 LPJA, selon lequel l'autorité qui se tient pour incompétente doit transmettre l'affaire à l'autorité compétente – qui s'applique également à l'action de droit administratif (arrêt de la CDP du 17.03.2014 [2013.172] cons. 4 et la référence citée) – il y a lieu de transmettre la demande d'indemnisation pour tort moral fondée sur la LResp au département précité comme objet de sa compétence.

5. Il s'ensuit que, bien fondé, le recours doit être admis, la décision du 27 octobre 2015 annulée et la cause renvoyée à l'intimé au sens de ce qui précède, ce qui rend par ailleurs sans objet la conclusion tendant à la restitution de l'effet suspensif au recours. Pour le surplus, la Cour de céans décline sa compétence et transmet la demande d'indemnisation pour tort moral au département compétent.

6. Vu l'issue du litige, il est statué sans frais, les autorités cantonales et communales n'en payant pas (art. 47 al. 2 LPJA). Le recourant qui obtient gain de cause a droit à une indemnité de dépens dans la mesure fixée par le tribunal. Me D. n'ayant pas déposé un état des honoraires et des frais (art. 66 al. 1 TFrais), la Cour de céans fixera les dépens sur la base du dossier (art. 66 al. 2 TFrais). Tout bien considéré, le temps nécessaire à la défense des intérêts de son client doit être fixé à 5 heures, ce qui représente, compte tenu du tarif usuel de l'ordre de 250 francs de l'heure (CHF 1'250 francs), des débours (CHF 125) et de la TVA (CHF 110), une indemnité de dépens de 1'485 francs.

**Par ces motifs,

LA Cour de droit public**

1. Admet le recours, annule la décision du 27 octobre 2015 du chef du Département de la justice, de la sécurité et de la culture et renvoie la cause à cette autorité au sens des considérants.

2. Décline d'office sa compétence pour traiter la demande d'indemnisation pour tort moral et transmet celle-ci au Département des finances et de la santé comme objet de sa compétence selon les considérants.

3. Dit que la requête tendant à la restitution de l'effet suspensif au recours est sans objet.

4. Statue sans frais et ordonne la restitution de son avance de frais au recourant.

5. Alloue au recourant une indemnité de dépens de 1'485 francs à la charge de l'Etat.

Neuchâtel, le 29 janvier 2016