Adjudication d'un marché portant sur une centrale solaire. Arbitraire dans la notation des offres et inégalité de traitement.

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N° dossier: CDP.2015.23

Autorité: CDP

Date décision: 05.05.2015

Publié le: 05.06.2015

Revue juridique: RJN 2015, P.304

Titre: Adjudication d'un marché portant sur une centrale solaire. Arbitraire dans la notation des offres et inégalité de traitement.

Résumé:

**"Garantie produit des panneaux photovoltaïques" et "Garantie de la puissance nominale PV" garantie du constructeur ou garantie du soumissionnaire? interprétation de ces sous-critères au regard du principe de la confiance et du critère principal (Qualité technique de l'offre).

Vice affectant le tableau d'auto-notation de ce critère ayant conduit à une notation arbitraire de l'offre du soumissionnaire évincé et de l'adjudicataire, laquelle a eu une influence sur l'adjudication du marché.

Admission du recours et attribution du marché à la recourante.**

Articles de loi:

Art. 30 al. 1 LCMP Art. 30 al. 2 LCMP

A. Par appel d'offres publié dans la Feuille officielle de Neuchâtel du 21 novembre 2014, Viteos SA a mis en soumission, selon la procédure ouverte, le marché intitulé "Centrale solaire CAD Cernier" portant sur un projet de panneaux solaires photovoltaïques sur la toiture du nouveau chauffage à distance de Cernier. Plusieurs entreprises ont présenté une offre, dont X. et Y. société coopérative.

Le dossier d'appel d'offres prévoyait une évaluation des offres selon quatre critères d'adjudication : 1. prix (40 %); 2. Engagement de production – énergie produite annuellement (30 %); 3. qualité technique de l'offre – qualité de fourniture (20 %); 4. Organisation et qualification du soumissionnaire (10 %), ce dernier critère étant subdivisé par deux sous-critères chacun pondéré à 5 %. Le barème des notes allait de 0 à 5.

Par décision du 26 janvier 2015, Viteos SA a adjugé le marché à X. Y. société coopérative a été classée au 2e rang.

B. Y. société coopérative saisit la Cour de droit public du Tribunal cantonal d'un recours contre cette décision, en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation et à ce que le marché lui soit attribué. Elle se plaint d'une notation arbitraire du critère n°3 de son offre, vu sa pondération importante. Elle sollicite également l'octroi de l'effet suspensif.

C. Invitée à se déterminer sur le recours, X. n'a pas répondu.

D. Viteos SA formule des observations et conclut, dans la mesure de sa recevabilité, au rejet du recours. Elle relève qu'un recours contre la pondération du critère n°3 est tardif, dans la mesure où la recourante n'a pas contesté l'appel d'offres et ses annexes. Elle nie par ailleurs tout arbitraire dans la notation dudit critère. A cet égard, elle explique que la note de ce critère dépend de la durée de la garantie, indiquée par le soumissionnaire. Compte tenu du fait que, conformément à l'annexe R3, chaque position représente 33.3 % de la note globale, le résultat de la recourante était de 3.33 (4 + 2 + 4 / 3). Il s'agit donc d'un calcul arithmétique objectif qui ne peut pas être remis en cause. Cette valeur de 3.33 a ensuite été introduite dans l'analyse multicritère. Ce critère est donc purement mathématique et n'est pas subjectif. Viteos SA s'oppose en outre à ce que l'effet suspensif soit octroyé.

E. Dans un mémoire ampliatif, Y. société coopérative fait valoir que le tableau R3 est lacunaire pour le libellé 3 "garantie 80 % de la puissance nominale PV" puisque, prévoyant 4 points pour une garantie égale ou inférieure à 25 ans et 5 points pour une garantie supérieure à 30 ans, le pouvoir adjudicateur a omis – de manière illogique et inexplicable – l'hypothèse d'une garantie supérieure à 25 ans mais inférieure ou égale à 30 ans. En remplissant ce tableau, elle s'est donc trouvée empruntée et a inscrit la valeur de 25 ans puisque le tableau ne prévoyait aucune valeur se situant entre 25 et 30 ans: Elle a donc expressément renvoyé le pouvoir adjudicateur à la documentation en annexe qui mentionne une garantie de rendement de 81.2 % sur 25 ans. Cela signifie qu'un taux supérieur à 80 % peut encore être assuré pendant une année, voire une année et demie après 25 ans. L'autorité aurait dû corriger spontanément son échelle de notation et lui attribuer une note supérieure. Or la note de 5 lui aurait permis une attribution du marché. Subsidiairement, elle fait valoir que le tableau est affecté d'un vice formel qui justifie la révocation de la décision et l'annulation du marché.

F. Invitée à formuler des observations, X. n'a pas répondu.

G. Viteos SA indique qu'elle s'est fiée de bonne foi aux indications claires fournies par les soumissionnaires. Elle signale qu'il faut distinguer la garantie du fournisseur, sur la base de laquelle la recourante semble désormais se fonder, de celle qui est offerte par cette dernière. Elle relève que le fournisseur Z. mentionne une garantie limitée à 25 ans. Elle remarque par ailleurs que si la recourante était empruntée en remplissant le tableau, elle aurait dû la questionner comme le prévoyait le dossier d'appel d'offres.

H. Y. société coopérative réplique.

I. Viteos SA duplique.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable (art. 15 AIMP; 42 al. 2 let. e, 43 al. 1 LCMP).

2. a) Les dispositions d'exécution cantonales de l'accord intercantonal sur les marchés publics doivent garantir des critères d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (art. 13 let. f AIMP). Le marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des critères définis dans le dossier de soumission, à l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (art. 30 al. 1 et 2 LCMP). Cette réglementation a pour but d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires, de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication, d'assurer la transparence des procédures de passation des marchés, ainsi que de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 2 let. a à d LCMP).

b) Le pouvoir adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans le choix des critères d'adjudication, tout comme pour l'évaluation des offres. A cet égard, le contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents, à l'exclusion du grief d'inopportunité (art. 33 LPJA par renvoi de 41 LCMP; 16 al. 1 et 2 AIMP). Peut constituer un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation, et donc une violation de la loi, le fait par exemple d'accorder à certains critères une importance manifestement disproportionnée ou d'appliquer un critère de manière arbitraire à certains soumissionnaires (RJN 2003, p. 301 cons. 4a et les références). Outre le fait qu'elle n'en revoit pas l'opportunité, la Cour de droit public ne revoit l'appréciation des prestations offertes sur la base des critères d'adjudication qu'avec retenue, puisqu'une telle appréciation suppose souvent des connaissances techniques, qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres présentées par l'ensemble des soumissionnaires et qu'elle comporte aussi, inévitablement, une composante subjective de la part du pouvoir adjudicateur. Sur ce point, le pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire est pratiquement restreint à l'arbitraire (RJN 2011, p. 421 cons. 2b et les références citées).

c) Les décisions du pouvoir adjudicateur peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal (art. 42 al. 1 LCMP; 15 al. 1 AIMP) et plus particulièrement à la Cour de droit public (art. 47 OJN). Sont réputées décisions sujettes à recours, notamment, la publication de l'appel d'offres (art. 16, 42 al. 2 let. a LCMP; 15 al.1 bis let. a AIMP) ainsi que le dossier de soumission dès sa mise à disposition (art. 18, 42 al. 2 let. a LCMP). Le recours doit être déposé dans les dix jours à compter de la communication de la décision attaquée (art. 43 al.1 LCMP; 15 al. 2 AIMP). En cas de recours sur la base de l'article 42 al. 2 let. a LCMP, le délai de recours commence à courir dès le jour suivant la mise à disposition ou la transmission du dossier de soumission (art. 43 al. 2 LCMP).

Les documents de l'appel d'offres qui contiennent les conditions fixées par l'adjudicateur pour la qualification des candidats font partie intégrante de l'appel d'offres, si bien que les éventuels vices les affectant doivent être contestés, sous peine de forclusion, à ce stade déjà de la procédure, dans le délai de dix jours dès leur remise, à l'instar de ce qui est prévu pour recourir contre l'appel d'offres lui-même. Par ailleurs, même s'il n'a pas l'obligation de saisir immédiatement le juge, le soumissionnaire qui constate une irrégularité dans le déroulement de la procédure d'appel d'offres n'en demeure pas moins tenu, en principe, de la signaler sans attendre à l'adjudicateur, au risque d'adopter un comportement contraire aux principes de la bonne foi et de la sécurité du droit (ATF 130 I 241 cons. 4.2 et 4.3, 125 I 203 cons.3a). La sanction en cas d'absence de contestation immédiate, fondée sur le principe de la bonne foi, est donc la même qu'en cas d'absence de recours : il y a forclusion (note de Esseiva in DC 2/2005, p. 71). Le Tribunal fédéral a en outre précisé que la forclusion tirée du principe de la bonne foi ne peut toutefois être opposée à une partie que pour les irrégularités qu'elle a effectivement constatées ou, à tout le moins, qu'elle aurait dû constater en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances. Or, l'on ne saurait exiger des soumissionnaires qu'ils procèdent à un examen juridique approfondi de l'appel d'offres et de ses documents, vu leurs connaissances généralement limitées en la matière et le délai relativement court qui leur est imparti pour déposer leurs offres. Il convient, au contraire, de ne pas se montrer trop strict à cet égard et de réserver les effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont particulièrement évidentes ou manifestes. Cette solution offre l'avantage de garantir une certaine effectivité de la protection juridique des soumissionnaires, rares étant ceux qui contestent l'appel d'offres ou les documents y relatifs, par crainte de compromettre leurs chances d'obtenir le marché (ATF 130 I 241 cons. 4.3; RJN 2011, p. 364 cons. 3; RJN 2009, p. 265 cons.4b).

3. a) Sous le chiffre 4.7 concernant les critères d'adjudication, le dossier d'appel d'offres renvoie le critère n°3 ("Qualité technique de l'offre") à l'annexe R3, laquelle, intitulée "Qualité" contient le tableau suivant :

Libellés

unité

valeur

5

4

3

2

1

0

1

Garantie produit des panneaux photovoltaiques

An

10

10

≤10

≤8

≤6

≤4

<2

2

Garantie 90% de la puissance nominale PV

An

11

30

≤25

≤20

≤15

≤10

<5

3

Garantie 80% de la puissance nominale PV

An

25

30

≤25

≤20

≤15

≤10

<5

Il est en outre précisé que chaque position représente 33.3 % de la note globale. Les valeurs mises en gras et en italique ont été remplies par les soumissionnaires. En l'espèce, il s'agit de celles indiquées par la recourante.

Les critères d'adjudication et d'aptitude doivent être interprétés au regard du principe de la confiance (Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2013, 3e éd., n. 567 et 862). En l'occurrence, la Cour de céans considère que l'on doit comprendre que la garantie de l'annexe R3 concerne la garantie du constructeur et non, comme le soutient le pouvoir adjudicateur, celle du soumissionnaire qui pourrait être plus étendue. Dans ses observations sur le recours, l'intimée laisse à penser que le critère no 3 a trait à une garantie commerciale de la part des soumissionnaires ayant surtout ainsi pour but de juger de la qualité commerciale de l'offre, plutôt que de la qualité technique. De tels éléments ne ressortent toutefois pas du dossier d'appel d'offre. Il faut tout d'abord rappeler que l'annexe R3 concrétise le sous-critère "qualité de fourniture" du critère 3 "qualité technique de l'offre". Les sous-critères étant supposés concrétiser les éléments qui sont inhérents au critère principal, un sous-critère portant sur la qualité commerciale de l'offre se concilie mal avec le critère principal, qui se réfère expressément à la qualité technique du produit. Au surplus, les sous-critères tels qu'ils sont exposés à l'annexe R3 n'expriment pas vraiment le sens suggéré par le pouvoir adjudicateur. L'intitulé du libellé 1 de l'annexe R3 se rapporte en effet à une garantie "produit" et les titres des libellés 2 et 3 parlent de garantie de la puissance nominale des panneaux solaires. Il est donc essentiellement question de la qualité technique des panneaux photovoltaïques, en termes de résistance, de fiabilité et de performance. On voit d'ailleurs mal comment un soumissionnaire, qui n'est pas le fabricant du produit, puisse exercer une quelconque influence sur la puissance nominale des modèles photovoltaïques qu'il propose. L'usage du terme "garantie" ne saurait donc être suffisant pour en déduire que le critère d'adjudication no 3 portait sur la qualité commerciale de l'offre de chaque soumissionnaire. Ces considérations sont confortées par le fait que la grande majorité des soumissionnaires (à l'exception de A. SA) pour le libellé 1, et éventuellement le tiers intéressé pour les libellés 2 et 3) semblent d'ailleurs avoir compris la notion de garantie dans le même sens que le retient la Cour de céans. Il s'ensuit que les valeurs que les soumissionnaires devaient indiquer dans le tableau devaient correspondre à celles figurant dans les documents justificatifs fournis par les constructeurs et joints à l'annexe R3.

b) Cela étant, on doit constater, à l'instar de la recourante, qu'un vice affecte le tableau de l'annexe R3. En effet, celui-ci ne comporte étonnamment aucune valeur pour les durées de garanties se situant entre > 25 ans ≤ 30 ans. On peut donc comprendre la difficulté des soumissionnaires à le remplir lorsque la garantie se trouvait précisément dans cette fourchette, comme cela pouvait être le cas pour le libellé 3. On pourrait se demander si le grief relatif à cette omission n'aurait pas dû être soulevé dans un recours formé contre l'appel d'offres ou le dossier de soumission, ce qui impliquerait que la recourante soit forclose, d'autant plus qu'il ne ressort pas du dossier qu'elle ait signalé cette irrégularité au pouvoir adjudicateur ou qu'elle lui ait posé des questions comme cela était possible. Ce point peut toutefois demeurer indécis dans la mesure où ce vice a conduit à une notation arbitraire de l'offre de la recourante et de l'adjudicataire en rapport avec le critère R3, laquelle a au demeurant une influence sur l'adjudication du marché.

c) Il est vrai qu'en théorie, si le tableau n'avait pas comporté cette omission, les soumissionnaires auraient pu être à même de connaître leur note au moment où ils le remplissaient, à la condition toutefois de l'avoir fait correctement. Dans ce cas, tout arbitraire dans la notation du critère n°3 aurait été exclu puisque le processus de notation n'aurait consisté que dans un calcul purement arithmétique et n'aurait impliqué aucune appréciation subjective du pouvoir adjudicateur. En l'occurrence toutefois, l'omission susmentionnée a entraîné comme conséquence que le pouvoir adjudicateur a attribué aux soumissionnaires, sur la base de leurs indications disparates et parfois irréalistes (cf. valeurs indiquées par l'adjudicataire pour les libellés 2 et 3), une note différente alors que la durée de garantie du constructeur était parfois la même. Cette notation arbitraire est manifeste dans le cas de la recourante et de l'adjudicataire, qui ont tous deux proposé les mêmes modules solaires avec une durée de garantie identique (du produit : 10 ans; garantie linéaire pour la puissance de sortie : 1ère année: 98 %; après 2ème année : 0.7 % de dégradation annuelle; 81.2 % dès 25ème année). La première – indiquant une valeur de 25 ans – a en effet été rétribuée d'une note de 4 pour le libellé 3 "Garantie 80 % de la puissance nominale PV" tandis que le deuxième – indiquant une valeur de 30 ans – a reçu la note de 5. Pour le libellé 2 "Garantie 90 % de la puissance nominale PV", la recourante a mentionné une garantie de 11 ans obtenant ainsi la note de 2 (en réalité, compte tenu d'une puissance nominale de 98 % après 1 an, puis d'un taux dégressif linéaire de 0.7 %, la recourante aurait pu indiquer 12 ans, sans que cela ne modifie toutefois sa note) tandis que l'adjudicataire a fait état d'une garantie de 30 ans et a reçu une note de 5, alors que les documents annexés montrent des garanties identiques. D'ailleurs, si l'on se réfère à la méthode de notation publiée, la note de 5 n'est possible que si la durée de la garantie est supérieure à 30 ans. On constate aussi que deux autres soumissionnaires ont proposé les mêmes modules solaires que la recourante et l'adjudicataire avec les mêmes performances, et une durée de garantie identique et que, pour le libellé 3, ils ont été rétribués de la note de 5 sur la base d'une garantie de 26 ans qu'ils ont mentionnée quand bien même la méthode de notation ne le permettait pas. Même si le pouvoir adjudicateur – dont on peut tout de même exiger qu'il vérifie l'exactitude des réponses données en procédant à un simple examen des justificatifs annexés − s'est fondé sur les indications fournies par les soumissionnaires, une telle différence de notation est arbitraire et viole l'égalité de traitement entre les soumissionnaires, principe que le pouvoir adjudicateur doit, en toute hypothèse, respecter à tous les stades de la procédure (RJN 2011, p. 421 cons. 4a). Concernant la garantie offerte par l'adjudicataire spécifiquement, on doit relever que, compte tenu d'une puissance de 98 % la 1ère année et d'une dégradation annuelle linéaire de 0.7 % depuis la 2ème année, la garantie d'une puissance d'au moins 90 % (libellé 2) pendant 30 ans est impossible, celle-ci devant à peine atteindre la durée de 12 ans. Pour ce libellé, la note de 5 obtenue par l'adjudicataire doit donc être réduite à 2. De même, compte tenu du fait que la dégradation annuelle peut être supérieure de 0.7 % dès la 25ème année, une puissance d'au moins 80 % garantie sur 30 ans (libellé 3) indiquée par l'adjudicataire est utopique, la durée de celle-ci pouvant au mieux atteindre 26 ans. L'omission des durées de garanties se situant entre

25 ans ≤ 30 ans dans le tableau n'a en revanche pas d'incidence sur les notes obtenues par la recourante et les autres soumissionnaires pour le libellé 2 puisque tous, hormis l'adjudicataire, ont correctement mentionné une valeur se situant dans la case ≤15 rétribuée de la note de 2.

Dans la mesure où une nouvelle notation du critère R3 n'implique aucune appréciation subjective, et que les garanties du libellé 3 doivent nécessairement se trouver, tant pour la recourante que pour l'adjudicataire, dans la même tranche de notation, celle-ci peut être effectuée par la Cour de céans. Compte tenu des modifications susmentionnées et d'une augmentation des notes de A. SA. (qui avait indiqué des valeurs ne correspondant pas à celles figurant dans les justificatifs du constructeur), même si tous les autres soumissionnaires avaient obtenus la note de 5 pour le libellé 3, seule la recourante serait susceptible d'obtenir le marché (étant précisé que tel serait le cas même sans ces rectifications) :

Critère 1

Critère 2

Critère 3

Critère 4

Total de points

rang

B.

179.20

142.74

3.67 x 20 = 73.33

47.50

442.77

4.

C.

190.02

142.74

3.67 x 20 = 73.33*

47.50

453.59

3.

D.

194.08

142.74

3.67 x 20 = 73.33

47.50

457.65

2.

Y.

200

142.74

3.67 x 20 = 73.33

47.50

463.57

1.

E.

90.76

150

3.67 x 20 = 73.33*

47.50

361.59

A. SA.

160.25

142.74

3.67 x 20 = 73.33

47.50

423.82

F.

149.11

142.74

3.67 x 20 = 73.33

47.50

412.68

Les notes avec un * sont celles réellement attribuées.

Tel serait également le cas, compte tenu des modifications apportées, si tous les autres soumissionnaires avaient obtenus la note de 4 pour le libellé 3 (étant précisé que tel serait le cas même sans ces rectifications) :

Critère 1

Critère 2

Critère 3

Critère 4

Total de points

rang

B.

179.20

142.74

3.33 x 20 = 66.67

47.50

436.11

4.

C.

190.02

142.74

3.33 x 20 = 66.67

47.50

446.93

3.

D.

194.08

142.74

3.33 x 20 = 66.67*

47.50

450.99

2.

Y.

200

142.74

3.33 x 20 = 66.67*

47.50

456.91

1.

E.

90.76

150

3.33 x 20 = 66.67

47.50

354.93

A. SA.

160.25

142.74

3.33 x 20 = 66.67

47.50

417.16

F.

149.11

142.74

3.33 x 20 = 66.67

47.50

406.02

Les notes avec un * sont celles réellement attribuées.

Il s'ensuit que la décision d'adjudication doit être annulée. Il n'y a pas lieu de renvoyer la cause pour nouvelle évaluation sur la base d'un tableau d'évaluation du critère R3 modifié puisque cela conduirait dans tous les cas à l'adjudication du marché à la recourante, de sorte qu'il se justifie de statuer sur le fond et de lui attribuer directement le marché.

4. Bien fondé, le recours est admis. La décision d'adjudication du 26 janvier 2015 est réformée en ce sens que le marché est adjugé à Y. société coopérative*.* Le présent arrêt rend la demande d'effet suspensif sans objet. Vu l'issue du litige, il n'y a pas lieu de percevoir de frais (47 al. 1 et 2 LPJA; par renvoi de l'art. 41 LCMP). En revanche, la recourante a droit à des dépens, à la charge de l'intimée (art. 48 al. 1 LPJA, par renvoi de l'art. 41 LCMP). Le tiers intéressé, qui n'a pas formulé d'observations, n'a pas droit à des dépens (art. 48 al. 1 LPJA, par renvoi de l'art. 41 LCMP).

Les dépens doivent être définis dans les limites prévues par le décret fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative (TFrais), du 6 novembre 2012. Le mandataire de la recourante n'ayant pas déposé un état des honoraires et des frais (art. 66 al. 1), les dépens seront fixés sur la base du dossier (art. 66 al. 2). Tout bien considéré, l'activité déployée par ce mandataire devant le Cour de céans peut être évaluée à quelque 8 heures. Eu égard au tarif usuellement appliqué par la Cour de céans de l'ordre de 250 francs l'heure, des débours à raison de 10 % des honoraires (art. 65 TFrais) et de la TVA au taux de 8 %, l'indemnité de dépens doit être fixée à 2'376 francs, débours et TVA compris.

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Admet le recours et annule la décision entreprise.

2. Réforme la décision d'adjudication du 26 janvier 2015 en ce sens que l'adjudicataire désigné est Y. société coopérative.

3. Statue sans frais et ordonne la restitution à la recourante de son avance de frais.

4. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 2'376 francs à la charge de l'intimée.

Neuchâtel, le 5 mai 2015