Restitution de prestations versées à tort. Notions de gain accessoire et de gain intermédiaire.

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N° dossier: CDP.2015.210

Autorité: ARC

Date décision: 14.07.2016

Publié le: 23.09.2016

Revue juridique: CDP

Titre: Restitution de prestations versées à tort. Notions de gain accessoire et de gain intermédiaire.

Résumé:

En l’absence de l’exercice d’une activité principale, une activité à durée déterminée et de faible ampleur ne saurait être qualifiée d’accessoire, même si elle a débuté pendant le délai-cadre de cotisation et qu’elle s’est poursuivie dans la même mesure durant le délai-cadre d’indemnisation.

Articles de loi:

Art. 23 al. 3 LACI Art. 24 al. 1 LACI Art. 25 LPGA

A. Le 26 novembre 2011, X. a été licencié de son poste de directeur commercial de la société Y. Sàrl, dont il était associé gérant président, avec effet au 31 décembre 2011. Il a sollicité l'indemnité de chômage dès le 3 janvier 2012. Par décision du 17 février 2012, l'Office juridique de surveillance du service de l'emploi lui a refusé ce droit au motif qu'il occupait une position assimilable à celle d'un employeur au sein de sa société en liquidation. Le prénommé ayant présenté une nouvelle demande d'indemnité après que Y. Sàrl en liquidation fut radiée, il a été mis au bénéfice d'un délai-cadre d'indemnisation du 25 mai 2012 au 24 mai 2014. Il s'est ainsi annoncé à la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage (CCNAC) qui lui a versé l'indemnité de chômage.

En 2015, le dossier de chômage de l'assuré a fait l'objet d'un contrôle dans le cadre de la loi fédérale relative aux mesures de lutte contre le travail au noir. A cette occasion, la CCNAC a constaté que, selon l'extrait de son compte individuel AVS, l'intéressé avait tiré des revenus d'une activité de chargé d'enseignement au sein de la chaire des sciences de l'information et de la communication de l'Université de Neuchâtel durant des périodes d'indemnisation (25.05.2012 au 31.07.2012 et 01.02.2013 au 30.05.2013). Or, pour ces périodes, il n'avait déclaré aucune activité lucrative sur ses formulaires de contrôle mensuels "Indications de la personne assurée" (IPA), ni fourni d'attestations de gain intermédiaire.

Par décision du 5 juin 2015, la CCNAC a exigé de X. la restitution d'un montant de 8'431.40 francs représentant les indemnités de chômage touchées à tort pour les périodes de mai à juillet 2012 et de février à mai 2013. Saisie d'une opposition de l'assuré à cette décision, la CCNAC l'a rejetée par prononcé du 21 juillet 2015, confirmant que les revenus réalisés en contrepartie de son activité d'enseignant constituaient des gains intermédiaires à prendre en considération dans le calcul de l'indemnité de chômage.

B. X. interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette décision, dont il demande implicitement l'annulation. En résumé, il semble tout d'abord se plaindre d'une violation de son droit d'être entendu au motif que l'intimée a statué à deux reprises sans l'avoir ni convoqué ni écouté. Il se prévaut par ailleurs de son ignorance relative à son obligation d'indiquer dans le formulaire IPA l'exercice d'une activité qui excédait l'emploi qu'il avait perdu et pour lequel il avait sollicité l'indemnité de chômage. A cet égard, il s'oppose au fait de considérer les revenus tirés de cette activité comme des gains intermédiaires. Se référant aux nouveaux décomptes établis par l'intimée, d'où il ressort un "solde droit" de 37.1 jours d'indemnisation, il demande à percevoir les indemnités dues à ce titre.

C. La CCNAC conclut au rejet du recours en renvoyant à sa décision.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. La décision attaquée ("Anfechtungsgegenstand") forme l'objet de la contestation et délimite à l'égard du recourant le "cadre" matériel admissible de l'objet du litige ("Streitgegenstand"). Le litige porté devant l'autorité de recours ne saurait excéder l'objet de la décision attaquée, c'est-à-dire les prétentions ou les rapports juridiques sur lesquels l'autorité inférieure s'est prononcée ou aurait dû se prononcer de manière contraignante. Pour définir l'objet de la contestation, il faut se référer au dispositif de la décision attaquée et non à sa motivation, laquelle ne peut servir qu'à interpréter la portée du dispositif en cas de doute ou lorsque le dispositif renvoie expressément aux considérants (Bovay, Procédure administrative, 2e éd., 2015, p. 554 ss).

En l'espèce, la décision attaquée a pour seul objet la restitution par le recourant d'indemnités de chômage d'un montant de 8'431.40 francs. Un prétendu "solde droit" en sa faveur qu'il déduit des nouveaux décomptes établis par l'intimée et les conclusions qu'il prend à ce titre sortent de l'objet de la contestation et sont dès lors irrecevables.

Pour le reste, interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. Préalablement, il y a lieu de préciser que si les parties ont de manière générale le droit d'être entendues (art. 42 1ère phrase LPGA), il n'est pas nécessaire de les entendre avant une décision sujette à opposition (2ème phrase). En l'occurrence, la CCNAC n'a clairement pas violé le droit d'être entendu du recourant en lui réclamant, par décision du 5 juin 2015 susceptible d'opposition, la restitution des indemnités de chômage litigieuses. Elle ne l'a pas davantage violé en statuant le 21 juillet 2015 sur son opposition, laquelle avait précisément pour objectif de lui permettre de faire valoir son point de vue. Ses griefs sont à cet égard mal fondés.

3. a) L'article 25 LPGA, auquel renvoie l'article 95 al. 1 LACI et aux termes duquel les prestations indûment touchées doivent être restituées, est issu de la réglementation et de la jurisprudence antérieures à l'entrée en vigueur de la LPGA (ATF 130 V 318 cons. 5.2 et les références). Selon cette jurisprudence, l'obligation de restituer suppose que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision – formelle ou non – par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 130 V 318 cons. 5.2 et 130 V 380 cons. 2.3.1). La reconsidération et la révision sont maintenant réglées à l'article 53 al. 1 et 2 LPGA qui codifie la jurisprudence antérieure à son entrée en vigueur : selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable. Une décision est sans nul doute erronée lorsqu'il n'existe aucun doute raisonnable sur le fait qu'elle était erronée, la seule conclusion possible étant que tel est le cas (ATF 125 V 383; arrêt du TF du 07.11.2006 [C 269/05] cons. 3; Kieser, ATSG-Kommentar, 3e éd., 2015, n° 52 ad art. 53). En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par des autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (ATF 127 V 466 cons. 2c et les références).

Ces principes sont aussi applicables lorsque des prestations ont été accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle et que leur versement, néanmoins, a acquis force de chose décidée (ATF 129 V 110 cons. 1.1 et les références). Il y a force de chose décidée si l'assuré n'a pas, dans un délai d'examen et de réflexion convenable, manifesté son désaccord avec une certaine solution adoptée par l'administration et exprimé sa volonté de voir statuer sur ses droits dans un acte administratif susceptible de recours (ATF 132 V 412 cons. 5).

b) En l'espèce, la CCNAC n'a appris l'existence des gains réalisés par l'assuré durant des périodes d'indemnisation, soit du 25 mai 2012 au 31 juillet 2012, puis du 1er février 2013 au 31 juillet 2013, qu'au mois de mars 2015 suite à l'exécution des contrôles instaurés en matière de lutte contre le travail au noir. Elle a ainsi découvert un fait nouveau qui peut justifier la révision des décisions informelles d'octroi des indemnités de chômage pour les périodes en cause au sens de l'article 53 al. 2 LPGA. Pour cela, encore faut-il que ces gains puissent être pris en considération en tant que gains intermédiaires, ce que le recourant conteste.

4. a) Aux termes de l'article 24 al. 1 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. La différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire est réputée perte de gain; les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 24 al. 3 LACI). Selon l'article 23 al. 3 LACI, est réputé gain accessoire tout gain que l'assuré retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative indépendante. La notion d'accessoire du gain doit être comprise par rapport à celui provenant d'une activité principale. Comme tel et parce qu'il n'est pas soumis à cotisation et qu'il n'entre pas dans le calcul des indemnités de chômage, ce gain ne peut demeurer que dans un rapport de proportion faible avec le revenu de l'activité principale. A défaut de quoi, si ce gain venait régulièrement à se rapprocher ou dépasser le gain principal, l'activité ne pourrait plus être accessoire et le gain ne le serait pas davantage. C'est pourquoi une augmentation sensible du gain accessoire doit être considérée comme un gain intermédiaire et être prise en compte dans cette mesure dans le calcul de l'indemnité de chômage (arrêt du TF du 11.05.2016 [8C_600/2015] cons. 2.2). Néanmoins, le fait qu'une activité soit de faible ampleur durant le délai-cadre de cotisation ne suffit pas encore à en faire une activité accessoire. Il faut surtout qu'il y ait en parallèle une activité principale exercée dans le cadre d'un contrat de travail (DTA 2008, p. 154) et que l'activité "accessoire" perdure après la perte de l'activité principale marquant la survenance du chômage et l'ouverture du délai-cadre d'indemnisation (Rubin, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, ad art. 24, N 39).

b) En l'espèce, le poste de directeur commercial que le recourant occupait à plein temps au sein de la société Y. Sàrl (contrat de travail du 27.09.2010) a été supprimé au 1er janvier 2012 et son contrat de travail a été résilié par courrier du 26 novembre 2011 avec effet au 31 décembre 2011. Or, la décision du 24 novembre 2011, par laquelle la rectrice de l'Université de Neuchâtel a nommé l'intéressé en qualité de chargé d'enseignement au sein de la chaire des sciences de l'information et de la communication, ne portait effet que du 1er février 2012 au 31 juillet 2012. Il apparaît donc que, nonobstant le fait que cette activité à durée déterminée ne consistait qu'en un cours de stratégie et technique publicitaires de deux heures hebdomadaires, elle ne saurait être qualifiée d'accessoire dans la mesure où aucune activité principale n'était exercée en parallèle. Peu importe à cet égard qu'elle ait débuté pendant le délai-cadre de cotisation et qu'elle ait perduré dans la même mesure durant le délai-cadre d'indemnisation. Quant à l'engagement du recourant pour la même fonction durant la période du 1er février 2013 au 31 février 2013 (décision de la rectrice du 05.06.2012), il ne peut a fortiori pas être considéré comme une activité procurant un gain accessoire étant donné qu'il a débuté après l'ouverture du délai-cadre d'indemnisation. Il doit ainsi également en être tenu compte à titre de gain intermédiaire.

Au vu de ce qui précède, la CCNAC était fondée à considérer comme des gains intermédiaires les revenus tirés de cette activité exercée durant le délai-cadre d'indemnisation, à en tenir compte dans le calcul du montant de l'indemnité de chômage due à l'assuré et à lui réclamer la restitution des montants perçus indûment.

5. Mal fondé, le recours est rejeté. Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite, et sans dépens.

**Par ces motifs,

LA Cour de droit public**

1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.

2. Statue sans frais et sans dépens.

Neuchâtel, le 14 juillet 2016

Art. 25LPGA

Restitution

1 Les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile.

2 Le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d'un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant.

3 Le remboursement de cotisations payées en trop peut être demandé. Le droit s'éteint une année après que le cotisant a eu connaissance de ses paiements trop élevés, mais au plus tard cinq ans après la fin de l'année civile au cours de laquelle les cotisations ont été payées.

Art. 23LACI

Gain assuré

1 Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA1) correspond à celui de l'assurance-accidents obligatoire.2 Le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum.3

2 Pour les assurés qui, au terme d'un apprentissage, touchent des indemnités de chômage, ainsi que pour les personnes qui sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation, le Conseil fédéral fixe des montants forfaitaires comme gain assuré. Il tient compte en particulier de l'âge, du niveau de formation ainsi que des circonstances qui ont amené à la libération des conditions relatives à la période de cotisation (art. 14).4

2bis Lorsque des personnes libérées des conditions relatives à la période de cotisation ont exercé une activité soumise à cotisation pendant douze mois au moins dans les limites du délai-cadre de cotisation, le gain assuré est calculé en fonction du salaire touché et du montant forfaitaire réduit en proportion du taux d'occupation.5

3 Un gain accessoire n'est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que l'assuré retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative indépendante.

3bis Un gain réalisé dans le cadre d'une mesure relative au marché du travail financée par les pouvoirs publics n'est pas assuré. Les mesures visées aux art. 65 et 66 a sont réservées.6

4 …7

5 …8

1 RS 830.1

2 Nouvelle teneur de la phrase selon le ch. 16 de l'annexe à la LF du 6 oct. 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3371; FF 1991 II 181 888, 1994 V 897, 1999 4168).

3 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF ** 1994** I 340).

4 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF ** 1994** I 340).

5 Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123).

6 Introduit par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1er avril 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029).

7 Abrogé par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, avec effet au 1er avril 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029).

8 Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars 2002 (RO 2003 1728; FF 2001 2123). Abrogé par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, avec effet au 1er avril 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029).

Art. 241LACI

Prise en considération du gain intermédiaire

1 Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d'indemnisation est déterminé selon l'art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d'une activité indépendante.2

2 …3

3 Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23, al. 3).

3bis Le Conseil fédéral décide de la prise en considération du gain intermédiaire lorsque les mêmes parties reprennent les rapports de travail dans le délai d'un an ou les reconduisent après une résiliation pour cause de modification du contrat de travail.4

4 Le droit à la compensation de la perte de gain est limité aux douze premiers mois de l'activité visée à l'al. 1; pour les assurés qui ont une obligation d'entretien envers des enfants de moins de 25 ans ou qui sont âgés de 45 ans ou plus il est limité au terme du délai-cadre d'indemnisation.5

5 Si l'assuré, afin d'éviter d'être au chômage, accepte d'exercer pendant au moins une période de contrôle une activité à plein temps pendant laquelle il touche une rémunération inférieure aux indemnités auxquelles il aurait droit, l'art. 11, al. 1, n'est pas applicable durant les délais fixés à l'al. 4.6

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).

2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123).

3 Abrogé par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, avec effet au 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123).

4 Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123).

5 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1er avril 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029).

6 Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF ** 1994** I 340).