Délais de recours fondés sur le droit fédéral.

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N° dossier: CDP.2015.188

Autorité: CDP

Date décision: 10.08.2015

Publié le: 01.10.2015

Revue juridique: RJN 2015, P.265

Titre: Délais de recours fondés sur le droit fédéral.

Résumé:

Les décisions (incidentes et finales) rendues en application de l'art. 64 al. 1 let. a et b LEtr sont susceptibles d'être déférées dans un délai de cinq jours auprès du DEAS, puis de la Cour de droit public du Tribunal cantonal.

Articles de loi:

Art. 64 al. 1 litt. a LETR Art. 64 al. 1 litt. b LETR Art. 64 al. 3 LETR

A. X., ressortissant turc né en 1991, est entré en Suisse le 28 octobre 2014 avec un visa Schengen pour un séjour de 90 jours. Le 10 juin 2015, il a été interpellé par des inspecteurs de l’Office de contrôle du service de l’emploi dans l’atelier de polissage A. Sàrl géré par son oncle à Z. Lors de son audition qui s’est tenue le même jour, il a reconnu avoir travaillé sans autorisation dans l’entreprise environ 15 à 20 heures par semaine, qu’il est venu en Suisse pour une visite familiale, qu'il vivait chez son oncle et qu’il a commencé à travailler pour lui de sa propre volonté. Il a par ailleurs indiqué que sa famille résidait en Turquie et qu’il aurait souhaité pouvoir rester en Suisse et y travailler légalement. A l’issue de l’entretien, les inspecteurs l’ont informé que le Service des migrations (ci-après : SMIG) pourrait envisager de prononcer une mesure d’éloignement à son encontre.

Par décision du 10 juin 2015, le SMIG a prononcé le renvoi de Suisse de X., avec un délai de départ au 24 juin 2015, en application de l’article 64 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20). Il a considéré que l’intéressé était en Suisse sans documents de voyage valables, qu’il n’avait pas été en mesure de présenter les documents nécessaires pour justifier l’objet et les conditions du séjour et que la durée maximale de séjour sur le territoire des Etats membres de Schengen était dépassée. La décision indiquait que le recours n'aurait pas d'effet suspensif.

Le 15 juin 2015, X. a recouru auprès du Département de l’économie et de l’action sociale (ci-après : DEAS) contre cette décision, dont il a demandé l’annulation. Il a également sollicité l'octroi de l’effet suspensif. Il a fait valoir que son renvoi était contraire à l'article 12 CEDH et à l'article 14 Cst et que le refus de lui octroyer l’effet suspensif à son recours était disproportionné. Il a à cet égard relevé qu’il a rencontré il y a environ trois mois une ressortissante espagnole au bénéfice d’un permis B UE/AELE, qu’ils sont tombés amoureux et qu’ils ont entrepris des démarches en vue de se marier. Il a ajouté que le couple était à l’abri du besoin, que sa future épouse était employée auprès de l’entreprise de son oncle pour un taux de 70 % et auprès de la société B. à 30 %, et que lui-même sera engagé par son oncle pour un salaire mensuel de 3'850 francs dès l’obtention du permis de séjour. Il en a déduit que son intérêt à rester sur le territoire suisse le temps nécessaire à la conclusion de son mariage l’emportait sur l’intérêt public à son renvoi. A l’appui du recours, il a produit plusieurs documents.

Le DEAS a traité la demande d'octroi d'effet suspensif comme une requête de mesures provisionnelles, qu'il a rejetée par décision du 25 juin 2015. En substance, il a retenu que X. ne bénéficiait d’aucune autorisation de séjour depuis lexpiration de son visa Schengen, qu’il était très improbable qu’il puisse obtenir une autorisation de travailler en Suisse dans l’atelier de polissage de son oncle et qu’il ne pouvait pas davantage prétendre à une autorisation de séjour en vue du mariage, faute de répondre aux conditions mises à son octroi. Il en a conclu que les critères définis à l’article 17 al. 2 LEtr, selon lesquels l’autorité cantonale peut autoriser un étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d’admission sont manifestement remplies, n’étaient pas réunies.

B. Le 9 juillet 2015, X. saisit la Cour de droit public du Tribunal cantonal d’un recours contre cette décision, dont il demande l’annulation, sous suite de frais et dépens. Il conclut à l’octroi de la mesure provisionnelle. Il reprend les arguments évoqués devant le département, qu’il précise. En particulier, il soutient que les intentions de mariage sont réelles et produit une attestation de l’Office de l’état civil des Montagne neuchâteloises, dont il ressort qu’une procédure préparatoire au mariage est en cours. Il évoque également le soutien qu'il apporte à la famille de son oncle, laquelle a été frappée récemment par un deuil.

C. Sans déposer d’observations, le SMIG et le DEAS concluent au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. a) Le recours a été déposé dans les formes légales.

b) Le prononcé litigieux rejette la demande d'octroi d'effet suspensif, traitée comme une requête de mesures provisionnelles. Il ne se prononce pas sur le bien-fondé de la décision de renvoi contestée par le recourant, mais uniquement sur le caractère exécutoire du renvoi, respectivement sur l'obligation qui lui est imposée de quitter la Suisse et d'attendre à l'étranger l'issue de la procédure. La décision entreprise est donc une décision incidente (art. 27 LPJA) rendue dans le cadre d'une procédure de renvoi prise en application de l’article 64 LEtr, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2011. Le recours a été interjeté dans le délai indiqué au pied de la décision litigieuse, soit 10 jours, ce qui correspond au délai applicable aux décisions incidentes (art. 34 al. 3 LPJA).

L'article 64 LEtr prévoit toutefois une procédure particulière en cas de décision de renvoi ordinaire, au sens de l'alinéa 1 let. a et b (cf. cons. 2a ci-dessous). Une telle décision peut faire l'objet d'un recours dans un délai de cinq jours ouvrables. Le recours n'a pas d'effet suspensif et l'autorité de recours statue dans les dix jours sur la restitution de l'effet suspensif (al. 3).

En l’espèce, la législation neuchâteloise prévoit un système de double juridiction de recours. Les décisions du SMIG peuvent faire l'objet d'un recours au département, puis au Tribunal cantonal (art. 19 de la loi d'introduction de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LILSEE), RSN 132.02, applicable par renvoi de l’art. 7 de l’arrêté temporaire d'application de la loi fédérale sur les étrangers (ALEtr), RSN 132.021). Cette solution n'est pas contraire à la LEtr, les cantons étant libres de déterminer les autorités compétentes en matière de droit des étrangers (Bouchat, L’effet suspensif en procédure administrative, Helbing Lichtenhahn Verlag, p. 400, no 1105, Caroni, ** Gächter**, ** Thurnherr**, éditeurs (2010), Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG), Stämpflis Handkommentar, p. 631, no 23 ; arrêt du 14.02.2011 du TA de Zurich [TA-ZH VB.2011.00506] cons. 1.1). On peut se demander si les délais raccourcis de l’article 64 al. 3 LEtr concernent uniquement la première autorité de recours ou s’ils sont applicables aux deux instances. L’article 64 al. 3 LEtr ne donne pas plus d’indications sur la procédure à suivre et la législation neuchâteloise, qui est muette sur les règles à suivre en cas de décisions fondées sur l’article 64 al. 1 let. a et b LEtr, laisse à penser que les délais de la LPJA sont applicables (cf. art. 18 LILSEE, qui renvoie à la LPJA). On relèvera néanmoins que dans l’esprit du législateur fédéral, l’autorité de recours en matière de décisions de renvoi rendues au sens de l'article 64 al. 1 let. a et b LEtr est en règle générale un tribunal cantonal (FF 2009 p. 8053, cf. également art. 86 al. 2 LTF, qui impose que la dernière instance cantonale soit une autorité judiciaire). Le système mis en place par le législateur fédéral à l’article 64 LEtr est en outre destiné à accélérer la procédure des renvois ordinaires visés à l'alinéa 1 let. a et b. On peut donc raisonnablement en déduire, comme l’a retenu le Tribunal administratif zurichois (arrêt du 14.02.2011 précité, cons. 1.2), que la célérité de la procédure s’impose également auprès de l’instance judiciaire qui statue comme deuxième autorité de recours. Les délais raccourcis prévus à l’article 64 al. 3 LEtr sont par conséquent également applicables devant elle.

c) Concrètement, il faut considérer que les décisions (incidentes ou finales) rendues en application de l’article 64 al. 1 let. a et b LEtr sont susceptibles d’être déférées dans un délai de cinq jours auprès du DEAS, puis de la Cour de céans. A cet égard, même si le délai de cinq jours de l’article 64 al. 3 LEtr concerne la décision finale de renvoi, il n'apparaît pas concevable, dans le contexte d’une procédure accélérée, qu’une décision incidente puisse faire l’objet d’un délai de recours plus long.

La simple lecture des textes légaux ne permettait pas d’arriver à une telle conclusion. Le dépôt du présent recours dans le délai de 10 jours, comme indiqué au pied de la décision querellée, n’apparaît dans ces conditions pas critiquable (ATF 138 I 49 cons. 8.3.2).

d) Ce nonobstant, lorsqu’est en cause, comme en l’espèce, une décision incidente par laquelle l’autorité refuse que l’étranger puisse attendre l’issue de la procédure en cours en Suisse, le recourant doit encore démontrer l’existence d’un préjudice irréparable (art. 27 al. 1 LPJA). Il appartient au recourant d'alléguer et d'établir que la décision incidente lui cause un tel dommage, à moins que celui-ci ne fasse d'emblée aucun doute (ATF 133 III 629 cons. 2.3.1 p. 632). En l'occurrence, le recourant n'invoque aucun préjudice irréparable. La jurisprudence admet largement que l'étranger contraint de quitter la Suisse et d'attendre le résultat de la procédure de regroupement familial à l'étranger subit un préjudice irréparable. Celui-ci découle du fait que l'étranger se trouverait empêché de rester en Suisse avec les membres de sa famille qui sont en droit d'y résider en vertu de leur nationalité suisse, ou d'une autorisation de séjour ou d'établissement, alors qu'il peut a priori se prévaloir d'un droit tiré des articles 42 ss LEtr (arrêt du TF du 23.08.2011 [2C_347/2011] cons. 2.2 et les jurisprudences citées). Le recourant indique qu'il a des projets de mariage avec une ressortissante communautaire établie en Suisse et qu'il a entrepris diverses démarches dans ce sens auprès de l'officier d'état civil. En principe, un étranger en situation irrégulière en Suisse peut, à certaines conditions (cf. cons. 3), déduire du droit au mariage garanti par l'article 12 CEDH et l'article 14 Cst un droit à pouvoir séjourner en Suisse en vue de s'y marier (ATF 137 I 351 cons. 3.5). Le droit au respect de la vie privée et familiale garanti à l'article 8 § 1 CEDH permet également d'obtenir un droit à une autorisation de séjour en présence d'indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent. Le préjudice subi par le recourant dans le cas particulier découle du fait qu'il se trouve empêché de rester en Suisse avec sa future épouse qui est en droit d'y résider en vertu d'une autorisation de séjour, alors qu'il peut à certaines conditions se prévaloir d'un droit à pouvoir y séjourner tiré des articles 8, 12 CEDH et 14 Cst. On peut sérieusement se demander si le recourant subit de ce fait un dommage irréparable, ce d'autant qu'il ne connaît sa fiancée que depuis quelques mois et qu'il ne cohabite pas avec elle (à ce sujet, cf. cons. 3b ci-dessous). Contrairement aux exemples cités ci-dessus, le dommage ne peut donc pas d'emblée être considéré comme irréparable, de sorte qu'il appartenait au recourant de l'établir. La question de la recevabilité du recours peut toutefois demeurer ouverte, pour les motifs qui suivent.

2. a) Aux termes de l'article 64 al. 1 LEtr, les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger qui n'a pas d'autorisation alors qu'il y est tenu (let. a); d'un étranger qui ne remplit pas ou ne remplit plus les conditions d'entrée en Suisse (art. 5) (let. b); d'un étranger auquel une autorisation est refusée ou dont l'autorisation, bien que requise, est révoquée ou n'est pas prolongée après un séjour autorisé (let. c). La décision de renvoi est assortie d'un délai de départ raisonnable de sept à trente jours. Un délai de départ plus long est imparti ou le délai de départ est prolongé lorsque des circonstances particulières telles que la situation familiale, des problèmes de santé ou la durée du séjour le justifient (art. 64d al. 1 LEtr). Le recours contre une décision de renvoi au sens de l'article 64 al. 1 let. a ou b LEtr n'a pas d'effet suspensif et l'autorité de recours statue dans les dix jours sur la restitution de l'effet suspensif (al. 3).

La décision sur effet suspensif concrétise la possibilité pour l'autorité d'examiner si des obstacles au renvoi empêchent l'exécution de celui-ci. Il lui incombe d'examiner si l'exécution du renvoi n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut pas être raisonnablement être exigée, auquel cas le canton propose à l'ODM d'ordonner une admission provisoire (art. 83 al. 1 à 4 LEtr). L'autorité examine en particulier si le renvoi se heurte au principe de non-refoulement ou au respect de la vie familiale (art. 8 CEDH). De manière plus générale, l'autorité prend également en considération des obstacles au renvoi qui relèvent de la sphère privée et familiale (Bouchat, op. cit., p. 400 s, no 1107 et les références citées).

Lorsque, comme en l'espèce, la Cour de céans est amenée à se prononcer sur une décision refusant à l'étranger la possibilité d'attendre en Suisse l'issue de la procédure, elle ne statue donc pas sur le fond, soit sur le bien-fondé du renvoi fondé sur l'article 64 al. 1 let. a et b LEtr. Elle vérifie seulement si c'est à juste titre que l'administration a considéré, compte tenu des éléments figurant au dossier, que les raisons qui parlent en faveur de l'exécution immédiate de la décision ont davantage d'importance que celles qui peuvent être avancées à l'appui de la solution contraire. Sa décision ne préfigure en rien l'issue de la procédure au fond (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p. 170 ad art. 40 LPJA).

b) Dans le cas particulier, le recourant est entré en Suisse le 28 octobre 2014 au bénéfice d'un visa Schengen valable jusqu'au 19 janvier 2015. Il est pourtant demeuré illégalement depuis lors sans autorisation, de sorte qu’il ne dispose d’aucun titre de séjour valable dans notre pays. L’intimé était par conséquent habilité à prononcer son renvoi de Suisse en application de l’article 64 al. 1 let. a et b LEtr. Le délai de départ respecte au surplus l'article 64d LEtr.

Ressortissant de Turquie, où vivent ses plus proches parents, le recourant ne soutient pas à juste titre que son renvoi ne serait pas possible, licite ou qu'il ne pourrait pas être raisonnablement exigé. Il se prévaut uniquement des projets de mariage avec une ressortissante communautaire établie en Suisse. Il évoque les démarches entreprises dans ce sens auprès de l'officier d'état civil et déduit que l'obligation qui lui est imposée de quitter la Suisse et d'attendre à l'étranger l'issue de la procédure au fond viole les articles 12 CEDH et 14 Cst et est contraire au principe de la proportionnalité.

3. a) Le droit au respect de la vie privée et familiale garanti à l'article 8 § 1 CEDH permet, à certaines conditions, d'obtenir un droit à une autorisation de séjour en présence d'indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent avec une personne ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 137 I 351 cons. 3.2, p. 355). En outre, un étranger en situation irrégulière en Suisse peut, à certaines conditions, déduire du droit au mariage garanti par l'article 12 CEDH et l'article 14 Cst un droit à pouvoir séjourner en Suisse en vue de s'y marier (ATF 137 I 351 cons. 3.5). Dans la mesure où l'officier d'état civil ne peut pas célébrer le mariage d'un étranger qui n'a pas établi la légalité de son séjour en Suisse (cf. art. 98 al. 4 CC), les autorités de police des étrangers sont tenues de délivrer un titre de séjour temporaire en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial et qu'il apparaît clairement que l'intéressé remplira les conditions d'une admission en Suisse après son union (art. 17 al. 2 LEtr par analogie); en revanche, dans le cas inverse, soit si, en raison des circonstances, notamment de la situation personnelle de l'étranger, il apparaît d'emblée que ce dernier ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l'autorité de police des étrangers pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du mariage; il n'y a en effet pas de raison de lui permettre de prolonger son séjour en Suisse pour s'y marier alors qu'il ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre avec sa famille. Le ressortissant étranger doit requérir, préalablement à la demande en mariage déposée auprès de l'officier d'état civil, une autorisation de séjour à l'autorité compétente en matière de police des étrangers (ATF 138 I 41 cons. 5).

Les arguments avancés par le recourant pourraient éventuellement constituer un obstacle au renvoi et justifier ainsi l'octroi de l'effet suspensif au recours déposé contre la décision du SMIG du 10 juin 2015. Il faut en effet admettre que, à certaines conditions, un futur mariage peut rendre inadmissible l'exécution d'un renvoi. A l'instar de ce qui est exigé en matière de détention en vue du renvoi, il faut néanmoins que l'intéressé puisse compter sur la délivrance d'une autorisation de séjour à bref délai (arrêt du TF du 01.09.2008 [2C_575/2008] cons. 5.5 et la référence citée).

b) En l'occurrence, il ressort des pièces au dossier que le recourant a effectivement entamé des démarches auprès de l'Office de l'état civil des Montagnes neuchâteloises. Il n'a toutefois pas saisi préalablement l'autorité compétente en matière de police des étrangers d'une demande d'autorisation de séjour, raison pour laquelle l'officier de l'état civil, qui ne peut pas statuer préjudiciellement sur la légalité du séjour (art. 98 al. 4 CC, 66 al. 2 let. e et al. 3 de l'ordonnance sur l'état civil [OEC, RS 211.112.2]), a fixé par courrier du 26 juin 2015 à la personne qui a initié la procédure (ici la fiancée du recourant) un délai au 27 août 2015 pour saisir l'autorité compétente et pour produire l'attestation de la légalité du séjour en Suisse du fiancé étranger, sous peine de refuser d'entrer en matière sur la demande de mariage (art. 67 al. 3 OEC). A teneur du dossier, ce n'est que le 14 juillet 2015, par courrier électronique, que le recourant a sollicité des renseignements au SMIG sur la possibilité d'obtenir une autorisation de séjour, en tout cas pour la durée de la procédure préparatoire.

Il ressort de ce qui précède que, quoi qu'il en dise, le recourant ne peut pas invoquer un mariage imminent du moment que la date du mariage n'a pas pu être fixée et qu'elle reste aléatoire puisqu'elle dépend notamment de l'octroi d'une autorisation de séjour temporaire délivrée par le SMIG, selon la procédure décrite ci-dessus. La durée de cette procédure n'est pas prévisible, l'autorité devant au préalable s'assurer, au besoin après des mesures d'instruction, que les conditions qui président à l'exercice du droit au mariage du recourant sur territoire suisse sont remplies.

Au surplus, même si les pièces au dossier laissent subsister un doute sur le caractère sérieusement voulu du mariage, cette question peut rester ouverte dans la mesure où, pour les motifs qui précèdent, le mariage n'est pas imminent.

Finalement, le soutien que le recourant apporte à son oncle et sa famille frappés par le deuil, aussi louable soit-il, ne permet pas encore de déduire un droit tiré de l'article 8 CEDH (cf. ATF 135 I 143 cons. 1.3.1, ATF 137 I 284 cons. 1.2).

Compte tenu des considérations qui précèdent, on doit conclure qu'il n'existe pas de raison de s'écarter de la règle voulue par le législateur fédéral selon laquelle la décision de renvoi fondée sur l'article 64 al. 1 let. a et b LEtr n'a pas d'effet suspensif. Le recourant ne peut pas se prévaloir d'un intérêt prépondérant à une solution contraire. Il convient par conséquent de confirmer la décision attaquée, en tant qu'elle confirme le caractère exécutoire du renvoi, respectivement qu'elle refuse au recourant à rester en Suisse dans l'attente de la décision au fond de rester à l'étranger jusqu'à l'issue de la procédure. On relèvera uniquement que le recourant a recouru au DEAS contre son renvoi en application de l'article 64 al. 1 let. a et b LEtr et sollicité l'octroi de l'effet suspensif. La décision initiale constate l'absence de titre de séjour valable et oblige le recourant à quitter le territoire suisse par ses propres moyens. Elle rentre dans la définition d'une décision positive (au contraire d'un refus d'une autorisation de séjour sollicitée pour la première fois, cf. Bouchat, op. cit., p. 104 s, nos 278 s, p. 388 s, nos 1061), de sorte que le DEAS aurait pu se limiter à refuser d'octroyer l'effet suspensif, plutôt que de traiter la demande du recourant comme une requête de mesures provisionnelles.

Mal fondé, le recours doit être rejeté.

4. La procédure est onéreuse. Comme le permet l'article 47 al. 5 LPJA, il a été renoncé à demander une avance de frais au recourant, cette procédure se conciliant mal avec le principe de célérité imposé par le droit fédéral dans ce type de cause. Le recourant, qui succombe, doit donc être condamné au paiement des frais de procédure (art. 47 al. 1 LPJA). Il n'y a en outre pas lieu à allocation de dépens.

**Par ces motifs,

LA Cour de droit public**

1. Rejette le recours.

2. Met à la charge du recourant un émolument de décision de 700 francs et les débours forfaitaires par 70 francs.

3. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 10 août 2015

Art. 641

Décision de renvoi

1 Les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à l'encontre:

a. d'un étranger qui n'a pas d'autorisation alors qu'il y est tenu;

b. d'un étranger qui ne remplit pas ou ne remplit plus les conditions d'entrée en Suisse (art. 5);

c. d'un étranger auquel une autorisation est refusée ou dont l'autorisation, bien que requise, est révoquée ou n'est pas prolongée après un séjour autorisé.

2 L'étranger qui séjourne illégalement en Suisse et qui dispose d'un titre de séjour valable délivré par un autre Etat lié par l'un des accords d'association à Schengen2 (Etat Schengen) est invité sans décision formelle à se rendre immédiatement dans cet Etat. S'il ne donne pas suite à cette invitation, une décision au sens de l'al. 1 est rendue. Si des motifs de sécurité et d'ordre publics, de sécurité intérieure ou extérieure justifient un départ immédiat, une décision est rendue sans invite préalable.

3 La décision visée à l'al. 1, let. a et b, peut faire l'objet d'un recours dans les cinq jours ouvrables suivant sa notification. Le recours n'a pas d'effet suspensif. L'autorité de recours statue dans les dix jours sur la restitution de l'effet suspensif.

4 Les autorités cantonales compétentes désignent immédiatement une personne de confiance chargée de représenter, au cours de la procédure de renvoi, les intérêts de l'étranger mineur non accompagné.

5 Le Conseil fédéral définit le rôle, les compétences et les tâches de la personne de confiance désignée en vertu de l'al. 4.3

1 Nouvelle teneur selon l'art. 2 ch. 1 de l'AF du 18 juin 2010 portant approbation et mise en oeuvre de l'échange de notes entre la Suisse et la CE concernant la reprise de la Directive CE sur le retour (Directive 2008/115/CE), en vigueur depuis le 1er janv. 2011 (RO 2010 5925; FF 2009 8043).

2 Ces Ac. sont mentionnés à l'annexe 1, ch. 1.

3 Introduit par le ch. I 1 de l'annexe à l'AF du 26 sept. 2014 (reprise du R [UE] no 604/2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une demande de protection internationale) en vigueur depuis le 1er juil. 2015 (RO 2015 1841; FF 2014 2587).