Poursuite du droit à l'indemnité journalière et examen prématuré du droit à une rente d'invalidité.

Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact

N° dossier: CDP.2015.114

Autorité: CDP

Date décision: 07.06.2016

Publié le: 14.01.2026

Revue juridique:

Titre: Poursuite du droit à l'indemnité journalière et examen prématuré du droit à une rente d'invalidité.

Résumé:

Articles de loi:

Art. 16 al. 1 LAA Art. 16 al. 2 LAA Art. 44 LPGA

A. Suite à une chute à vélo le 31 août 2008, A.________, né en 1968, monteur-électricien, a subi une fracture multi-fragmentaire intra-articulaire proximale et distale de la 1ère phalange du gros orteil du pied gauche et une entorse de la cheville gauche (rapport du 16.06.2009 du Dr B.________, médecin hospitalier au service d'orthopédie et traumatologie ), qui s'est accompagnée d'une mononeuropathie sub-aiguë du rameau calcanéen interne gauche (rapport 16.06.2009 du Dr C.________, neurologue). AXA a pris en charge le cas. L'assuré a pu reprendre son activité habituelle à 100 % à partir du 1er septembre 2010.

Le traitement conservateur par le biais de supports plantaires se révélant insuffisant, il a été procédé, le 14 octobre 2011, à la libération du tunnel tarsien gauche, à la suite de laquelle une incapacité de travail de 50 % a été posée vu la persistance des douleurs. Sur proposition de son médecin-conseil, le Dr D.________, spécialiste en chirurgie orthopédique, AXA a mis en œuvre une expertise auprès du Dr E.________, spécialiste en chirurgie orthopédique. Dans son rapport du 10 juillet 2012, ce médecin a diagnostiqué des hypoesthésies et dysesthésies persistantes dans le territoire du rameau calcanéen interne gauche. Il a conseillé une reprise chirurgicale avec exploration du nerf tibial et de son rameau calcanéen. Il a considéré que, s'agissant de la cheville gauche, la situation n'était pas encore stabilisée. En ce qui concerne la capacité de travail, il a estimé qu'elle s'élevait à 100 % mais avec un rendement de 80 % tant que la neurolyse ne serait pas effectuée. Il a ajouté que, après cette opération, une capacité de travail entière devrait logiquement être retrouvée, y compris pour monter les escaliers et grimper aux échelles. A.________ a subi une neurolyse du nerf tibial et une correction de cicatrice le 25 septembre 2012, puis une nouvelle correction de cicatrice par lipo-filling et une infiltration de plaquettes autologues le 12 février 2013. Depuis lors, il a présenté une incapacité de travail à divers degrés. Précédemment, il avait souffert d'une insuffisance artérielle stade IIB sévère du membre inférieur gauche sur occlusion du tronc tibio-péronier distal sur probable embole qui avait nécessité, le 31 janvier 2013, une embolectomie à la sonde de Fogarty par abord chirurgical de l'artère poplitée gauche (protocole opératoire du Dr F.________, médecin-adjoint hospitalier au Département de chirurgie). Se plaignant de dysesthésies sur la face latérale du pied gauche, l'assuré a été adressé au Dr G.________, spécialiste en angiologie. Celui-ci n'a pas objectivé d'insuffisance artérielle résiduelle du membre inférieur gauche, a conclu que ces dysesthésies n'étaient pas d'origine vasculaire mais possiblement reliées au problème du tunnel tarsien et proposé de recueillir l'avis d'un neurologue.

Le 14 janvier 2014, AXA a informé l'assuré qu'il avait chargé le Dr E.________ d'une nouvelle expertise afin de faire le point de la situation. Dans son rapport du 14 mai 2014, ce médecin a posé le diagnostic de persistance d'une mononeuropathie des nerfs plantaires médial et latéral sensitif, ainsi que du rameau calcanéen médial gauche, de status après insuffisance artérielle stade II B sévère du membre inférieur gauche sur occlusion du tronc tibio-péronier distal sur probable embole ayant nécessité une embolectomie le 31 janvier 2013 et de sentiment d'engourdissement des trois derniers orteils avec impression d'étau de l'avant-pied gauche à la marche d'origine multifactorielle. Retenant que la situation était dorénavant stabilisée, il a considéré que l'allodynie sous-malléolaire interne irradiant jusque sous le talon pouvait justifier une certaine limitation dans l'activité habituelle correspondant à une baisse de rendement de 20 %. Il a confirmé que, dans un emploi semi-assis sans port de charges supérieures à 10 kg de manière répétitive et sans nécessité de déplacements fréquents sur des pentes et/ou des escaliers, une pleine et entière capacité de travail pouvait être exigée. Les conclusions d'une appréciation électroclinique, à laquelle le Dr C.________, neurologue, avait procédée le 5 mai 2014, à la demande du médecin traitant de l'assuré, ont été portées à la connaissance de l'expert Dr E.________, qui les a intégrées dans sa réflexion.

Par décision du 6 novembre 2014, AXA a reconnu à l'assuré le droit de percevoir l'indemnité journalière au taux de 20 % jusqu'au 31 janvier 2015 afin de lui permettre de trouver une activité adaptée. Procédant à la comparaison de revenus avec et sans invalidité en se fondant sur les salaires statistiques, AXA a par ailleurs refusé le droit à une rente d'invalidité au terme de l'indemnité journalière faute de perte de gain. Dans son opposition à cette décision, l'assuré a contesté l'appréciation du Dr E.________, tout en remettant en cause sa désignation en qualité d'expert, soutenu que son état de santé n'était pas stabilisé et conclu au versement de l'indemnité journalière au taux de 50 % en tous les cas depuis le 14 mai 2014 en se prévalant de l'avis du Dr H.________, chirurgien traitant (plastique et reconstructive) du 8 décembre 2014, qui ne partageait pas le point de vue de l'expert en ce qui concerne le degré d'incapacité de travail dans l'activité habituelle. Par prononcé du 8 avril 2015, AXA a rejeté l'opposition de l'intéressé.

B. A.________ défère à la Cour de droit public du Tribunal cantonal cette décision dont il demande l’annulation en concluant, sous suite de frais et dépens, principalement, à ce qu'il soit ordonné à AXA de lui verser l'indemnité journalière à 50 % à partir du 14 mai 2013 et jusqu'à ce que son état de santé soit considéré comme stabilisé ; subsidiairement au renvoi de la cause à AXA pour qu'elle mette en œuvre une expertise médicale. Il conteste la valeur probante du rapport médical du Dr E.________ du 14 mai 2014 aux motifs qu'étant déjà intervenu en qualité d'expert, il n'avait plus l'indépendance et l'impartialité requises pour mener cette seconde expertise, que son appréciation ne présente pas un degré de vraisemblance prépondérante et qu'elle est par ailleurs contredite par les autres médecins, en particulier par le Dr H.________, dont il requiert le témoignage. Il conteste en outre que son état de santé soit stabilisé. Il est toujours en traitement et il n'est pas exclu qu'une amélioration sensible puisse encore intervenir. Au demeurant, une intervention doit prochainement avoir lieu dans un hôpital universitaire. A titre de moyen de preuve, il sollicite, à titre subsidiaire, la mise en œuvre d'une expertise médicale.

C. Dans ses observations sur le recours, AXA conclut à son rejet.

D. Le recourant s'exprime le 20 mai 2016, en faisant notamment valoir qu'il a subi une nouvelle intervention chirurgicale au mois de janvier 2016, ce qui confirme que son état médical n'était pas stabilisé. A titre de moyen de preuve, il requiert le dépôt du rapport opératoire.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. Selon l'article 16 al. 1 LAA, l'assuré totalement ou partiellement incapable de travailler (art. 6 LPGA) à la suite d'un accident a droit à une indemnité journalière. Le degré de l'incapacité de travail doit être fixé sur la base de la profession exercée jusqu'alors, aussi longtemps qu'on ne peut raisonnablement exiger de l'assuré qu'il mette à profit sa capacité de travail résiduelle dans une autre branche professionnelle (obligation de diminuer le dommage ; cf. ATF 129 V 460 cons. 4.2 ; 114 V 281 cons. 1d ; cf. également art. 6, 2e phrase, LPGA). Si une activité de substitution est exigible, un laps de temps suffisant compris entre trois et cinq mois doit alors être imparti à l'assuré pour lui permettre de retrouver un emploi adapté à son état de santé (ATF 129 V 460 cons. 5.2 ; 114 V 281 cons. 5b et les références ; cf. aussi arrêt du TF du 20.08.2008 [8C_173/2008] cons. 2.3 ; SJ 2000 II cons. 2b). A l'issue de ce délai, le droit à l'indemnité journalière dépend de l'existence d'une perte de gain éventuelle imputable au risque assuré. Celle-ci se détermine par la différence entre le revenu qui pourrait être obtenu sans la survenance de l'éventualité assurée dans la profession exercée jusqu'ici et le revenu qui est obtenu ou pourrait raisonnablement être réalisé dans la nouvelle profession (ATF 114 V 281 cons. 3c in fine p. 286 ; Kieser, ATSG-Kommentar, 2e éd., 2009, n. 26 ad art. 6). La perte de gain chiffrée en pour-cent donne ainsi le taux de l'incapacité de travail résiduelle. Le droit à l'indemnité journalière s'éteint dès que l'assuré a recouvré sa pleine capacité de travail, dès qu'une rente est versée ou dès que l'assuré décède (art. 16 al. 2 LAA).

3. a) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit par conséquent pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 353 cons. 5b). Ainsi, lorsque l'existence d'un rapport de cause à effet (causalité naturelle) entre l'accident et le dommage paraît possible mais qu'elle ne peut pas être qualifiée de probable dans le cas particulier, le droit à des prestations fondées sur l'accident assuré doit être nié (ATF 129 V 177 cons. 3.1). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 cons. 5a ; arrêt du TF du 19.06.2012 [8C_922/2011] cons. 5).

b) Le juge des assurances sociales doit quelle que soit leur provenance, examiner l'ensemble des moyens de preuve de manière objective et décider s'il permet de trancher la question des droits litigieux de manière sûre. En particulier, le juge ne saurait statuer, en présence de rapports médicaux contradictoires, sans s'être penché sur toutes les preuves disponibles et sans indiquer les motifs qui le conduisent à retenir un avis médical plutôt qu'un autre. A cet égard, l'élément déterminant n'est ni l'origine, ni la désignation du moyen de preuve comme rapport ou expertise, mais son contenu. Il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et, enfin, que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 133 V 450 cons. 11.1.3 et les réf. cit.). Il y a lieu d'attacher plus de poids à l'opinion motivée d'un expert qu'à l'appréciation de l'incapacité de travail par le médecin traitant dans la mesure où celui-ci est généralement enclin, en raison de la relation de confiance qui l'unit à son patient, à prendre parti pour lui en cas de doute (ATF 125 V 351 cons. 3b/cc et les réf. cit.). On ajoutera encore que les rapports établis par les médecins internes à l'assureur social n'ont pas la même valeur probante qu'une expertise recueillie, en application de l'article 44 LPGA, auprès d'un spécialiste externe ou qu'une expertise judiciaire. Ils doivent cependant être pris en considération. En l'absence d'une expertise externe, s'il existe un doute, même faible, sur leur fiabilité et leur pertinence, il conviendra cependant d'ordonner des investigations complémentaires (ATF 135 V 465 cons. 4).

4. Le litige porte sur le taux de l'incapacité de travail donnant droit au versement de l'indemnité journalière à partir du 14 mai 2013 et sur le maintien de cette prestation au-delà du 31 janvier 2015 ; plus particulièrement sur la valeur probante du rapport d'expertise du Dr E.________ du 14 mai 2014 qui fonde la décision querellée.

a) Avant tout, il y a lieu de rappeler que, selon la jurisprudence rendue en matière de récusation d'un juge, applicable par analogie à la récusation d'experts judiciaires (ATF 134 V 93 cons. 7.1), il est contraire à la bonne foi d'attendre l'issue d'une procédure pour tirer ensuite argument, à l'occasion d'un recours, du motif de récusation, alors que celui-ci était déjà connu auparavant (arrêt du TF du 05.04.2012 [9C_519/2011] cons. 3.1 ; ATF 132 II 485 cons. 4.3 ; cons. 1b non publié de l'ATF 126 V 303, mais dans SVR 2001 BVG 7 p. 28 et les arrêts cités ; Piguet, Le choix de l'expert et sa récusation: le cas particulier des assurances sociales, HAVE 2011, p. 135). En l'espèce, le fait que le Dr E.________ avait déjà fonctionné en qualité d'expert constituait une circonstance que le recourant aurait pu et dû alléguer bien avant son opposition du 9 décembre 2014, dans laquelle il a fait valoir pour la première fois que ce médecin n'aurait pas dû être chargé de l'expertiser à nouveau, soit une fois l'expertise rendue et son résultat connu. Force est de constater que l'intéressé n'a émis aucune réserve au moment où il a été informé, par courrier de l'intimée du 14 janvier 2014, qu'elle avait décidé de demander au Dr E.________ de procéder à un nouvel examen médical. A supposer pertinent, le motif invoqué n'aurait par conséquent pas pu être pris en considération sous l'angle de la bonne foi.

b) Dans un certificat médical du 14 mai 2013, le Dr H.________ a attesté que son patient présentait une incapacité de travail de 50 % à partir de ce jour, sans autre motivation. Dans son rapport d'expertise du 14 mai 2014, le Dr E.________ a précisé que si cette incapacité de travail (de 50 %) pouvait se justifier, elle n'était que partiellement en relation avec l'événement accidentel. D'une part, la fracture consolidée de la première phalange du gros orteil ne limitait pas l'exercice de l'activité habituelle. D'autre part, si la problématique de l'allodynie sous-malléolaire interne irradiant jusque sous le talon induisait une certaine limitation du fait de la station debout que cette activité implique, elle correspondait à une diminution du rendement qui ne dépassait pas 20 %. L'expert a donc attribué l'incapacité de travail résiduelle de 30 % à une pathologie d'insuffisance artérielle stade II B du membre inférieur gauche sur occlusion du tronc tibio-péronier distal sur probable embole, qui avait nécessité, le 31 janvier 2013, une embolectomie. D'après lui :

« [...], cette pathologie intercurrente explique vraisemblablement les problèmes d'endormissement des orteils des 3 rayons ainsi que le sentiment d'étau qui survient après 10-15 min. de marche. Comme me l'a confirmé le Dr C.________, ceci ne peut pas survenir sur la mononeuropathie des nerfs plantaires médial et latéral, ni du rameau calcanéen médial gauche. »

Parallèlement, l'assuré avait fait l'objet d'un examen par le Dr C.________, dont le but était de confirmer ou d'infirmer une suspicion de neuropathie du nerf péronier superficiel au niveau de la tête fibulaire, posée par le service d'orthopédie et traumatologie d’un hôpital universitaire (rapport du 06.12.2013 du Dr I.________), qui aurait pu être responsable de la paresthésie avec sensation de serrement du pied après 15 minutes de marche dont l'intéressé se plaint. Au terme de ses investigations, le Dr C.________ a posé le diagnostic de mononeuropathie plantaire et calcanéenne médiale gauche et indiqué n'avoir aucun argument allant dans le sens soit d'une atteinte du nerf sural ou du péronier superficiel. A titre de conclusion, il a indiqué que :

« la confrontation des éléments cliniques et neurophysiologiques va dans le sens de la persistance d'un syndrome d'enclavement distal du nerf tibial et de ses branches terminales, les nerfs plantaires ou du rameau calcanéen médial G, malgré 2 interventions orthopédiques. »

L'expert Dr E.________ a intégré dans son rapport cette appréciation dont il a eu connaissance en précisant ce qui suit :

« [...], après entretien téléphonique avec le Dr C.________, il m'a été confirmé que cette pathologie [mononeuropathie], si elle explique l'allodynie persistante de l'arrière-pied n'explique pas la symptomatologie de l'avant-pied. Il pense donc que cette dernière est plutôt en relation avec ses pathologies médicales soit son artériopathie, sa maladie de Buerger et son avant-pied plat transverse dégénératif sur raideur des gastrocnémiens postérieurement. »

Invité par l'assuré à se déterminer notamment sur les conclusions du Dr E.________ relatives au taux de son incapacité de travail, le Dr H.________ a implicitement admis la baisse de rendement de 20 % liée à l'allodynie sous-malléolaire interne mais a expressément déclaré ne pas partager l'appréciation de son confrère en ce qui concerne les 30 % d'incapacité de travail résiduels. Il a en effet estimé que ces « 30 % restants sont probablement dus à une neuropathie du nerf péronier commun comme suite de l'accident (posture pathologique liée à l'incapacité fonctionnelle du membre inférieur) ». Etant donné que ce diagnostic a été très clairement écarté par le Dr C.________, cet avis n'est manifestement pas propre à remettre en cause les conclusions de l'expert E.________, dont l'intimée n'avait dès lors aucune raison de s'écarter. D'ailleurs, celui-ci ayant, de manière constante depuis sa première expertise, considéré que l'assuré était en mesure d'exercer son activité habituelle à plein temps avec un rendement de 80 %, il ne lui appartenait pas d'expliquer, au degré de la vraisemblance prépondérante, l'augmentation (de 30 %) de l'incapacité de travail attestée par le Dr H.________, dont il n'est au surplus pas démontré qu'elle serait justifiée par les suites de l'accident assuré.

c) Le recourant soutient également que son état de santé n'était pas stabilisé et qu'il était par conséquent prématuré d'examiner le droit à la rente et de supprimer l'indemnité journalière avec effet au 1er février 2015.

Dans son premier rapport d'expertise du 10 juillet 2012, le Dr E.________ avait considéré, en ce qui concerne la cheville de l'assuré, que la situation n'était pas encore stabilisée et qu'elle ne le serait qu'après une reprise chirurgicale avec exploration du nerf tibial et de son rameau calcanéen (neurolyse). Après cette intervention, il fallait attendre quelques semaines, voire quelques mois pour juger de la récupération du nerf ou de la récupération des douleurs. L'expert avait ajouté que « après cela, logiquement, plus aucun traitement ne pourra véritablement améliorer le patient ». Cette intervention (neurolyse et correction de cicatrice) a eu lieu dans un hôpital universitaire le 22 octobre 2012. Malgré la libération du nerf, la même symptomatologie douloureuse a persisté, ce qui a conduit le Dr H.________ à procéder, le 26 février 2013, à un lipo-filling et une infiltration de plaquettes autologues, qui n'a pas amélioré la situation. Le 5 décembre 2013, à l'occasion d'une consultation auprès du service d'orthopédie et traumatologie d’un hôpital universitaire, il a été relevé que l'intéressé avait une tatalgie depuis de nombreuses années avec plusieurs cures de tunnel tarsien qui n'avaient pas amélioré la situation et que, dans ces circonstances, il n'y avait pas lieu de proposer une nouvelle intervention chirurgicale ; en revanche, il lui était conseillé de porter à nouveau ses orthèses plantaires qui s'étaient révélées partiellement efficaces pour diminuer les douleurs et d'effectuer des exercices d'étirement pluriquotidiens associés à de la physiothérapie de renforcement excentrique des gastrocnémiens et de proprioception. De son côté, et tout en relevant qu'il était difficile de suggérer une approche thérapeutique, le patient ayant déjà bénéficié à deux reprises d'une cure de canal tarsien, d'une libération du nerf tibial et d'une neurolyse de ce dernier, le Dr C.________ a évoqué la possibilité d'une infiltration rétro-malléolaire interne à gauche compte tenu de la gêne encourue par le patient. En toute connaissance de cette anamnèse médicale et sur la base de ses propres constatations, le Dr E.________ s'est prononcé comme suit dans son deuxième rapport d'expertise du 14 mai 2014 :

« Pour ce qui est de la région sous-malléolaire interne gauche, le patient garde un problème d'allodynie irradiant jusque sous le talon, malgré plusieurs tentatives chirurgicales de neurolyse. Ceci n'est pas très surprenant puisque ces interventions chirurgicales ont été effectuées très à distance de l'accident. Ceci implique très vraisemblablement que l'atteinte nerveuse était déjà trop importante et cicatricielle. En conséquence elle n'a pas pu récupérer, malgré la libération du nerf par rapport aux tissus cicatriciels environnants.

Compte tenu du délai qui est bientôt de 6 ans depuis l'accident, on peut considérer qu'à ce niveau, la situation est stabilisée. Il n'y aura pas de péjoration mais pas non plus d'amélioration. Ceci implique probablement qu'aucun nouveau traitement ne permettra de modifier significativement cet état. »

Le Dr H.________ qui a eu connaissance de ce rapport et, a fortiori, de cette conclusion, et qui a été invité par le recourant à se prononcer à ce sujet, n'a pas contredit le Dr E.________ sur ce point. Certes, dans son recours, l'assuré a fait valoir qu'une nouvelle intervention était programmée le 23 avril 2015 au service de chirurgie plastique et de la main du Dr H.________ et qu'elle a dû être repoussée. Ultérieurement, le 20 mai 2016, le recourant a indiqué à la Cour de céans que cette intervention, qui a consisté en une révision de la branche calcanéenne du nerf tibial et une révision du tunnel tarsien surtout dans sa partie distale et proximale, avait finalement été réalisée le 11 janvier 2016. D'une part, cette opération constitue un fait nouveau, par rapport à la situation qui prévalait au moment où l'intimée a statué sur opposition, qui ne pourrait pas être pris en considération par le juge des assurances sociales qui apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (cf. à ce sujet arrêt du TF du 06.06.2013 [8C_376/2012] cons. 5.2 et la réf. cit.). D'autre part, cette opération ne saurait quoi qu'il en soit rendre sans pertinence les avis probants des Drs E.________, I.________ et C.________, qui implicitement ou explicitement, ont admis le caractère stabilisé de la situation médicale du recourant.

5. Il suit de ce qui précède qu'il n'était pas prématuré de la part de l'intimée de fixer à l'assuré un délai, dont il ne prétend pas qu'il n'était pas approprié, pour lui permettre de trouver un emploi adapté à son état de santé et de se prononcer sur un éventuel droit à une rente d'invalidité, sur la base d'une comparaison des revenus que le recourant ne critique d'ailleurs pas. Le recours doit par conséquent être rejeté sans qu'il soit nécessaire de donner suite à ses réquisitions de preuve, le dossier ayant été suffisant pour permettre à la Cour de céans de trancher.

Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite (art. 61 let. a LPGA) et sans dépens vu l'issue de la cause (art. 61 let g LPGA a contrario).

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Rejette le recours.

2. Statue sans frais.

3. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 7 juin 2016