Aptitude au placement en cas d'activité indépendante envisagée ou exercée pendant la période de chômage.

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N° dossier: CDP.2014.4

Autorité: CDP

Date décision: 16.03.2015

Publié le: 09.04.2015

Revue juridique: RJN 2015, P.475

Titre: Aptitude au placement en cas d'activité indépendante envisagée ou exercée pendant la période de chômage.

Résumé:

**L'assurée qui envisage d'exercer une activité indépendante alors qu'elle est au chômage n'est apte au placement qu'aussi longtemps qu'elle est disposée à abandonner son activité indépendante si un travail convenable lui est proposé.

La volonté hypothétique d'une personne, en tant que fait interne, ne peut pas faire l'objet d'une administration directe de la preuve mais peut seulement être déduit d'indices externes tels les circonstances ou des déclarations.**

Articles de loi:

Art. 8 al. 1 litt. f LACI

A. X. a été engagée à temps partiel (50 %) chez A. SA dès le 6 juin 2011. En avril 2012, son employeur lui a fait part des points sur lesquels il attendait une réelle amélioration dans les trois mois. En juin 2012, il a convenu avec elle d'un plan de développement avec une liste d'objectifs à atteindre dans les trois mois, avec l'indication qu'à défaut d'une réelle amélioration, il serait obligé de procéder à la rupture des rapports de travail. Le 9 octobre 2012, X. a été licenciée pour mauvaise performance, avec effet au 31 décembre 2012. Elle s'est inscrite au chômage à partir du 1er janvier 2013, pour un emploi à 50 %. Lors d'un entretien à l'Office régional de placement neuchâtelois (ORPN) en janvier 2013, X. a justifié de 17 recherches d'emploi pour la période précédant son chômage, ce qui a incité l'ORPN à transmettre à l'Office juridique et de surveillance (OJSU) du Service de l'emploi une annonce d'insuffisance de recherches personnelles d'emploi avant le chômage. Statuant sur ce cas le 5 mars 2013, l'OJSU a renoncé à prononcer une suspension du droit à l'indemnité de chômage, retenant d'une part le nombre de recherches d'emploi effectuées par l'assurée et d'autre part le fait que la majeure partie de ces dernières était de qualité.

X. a quitté le chômage au 31 juillet 2013 pour se mettre à son compte. Au début de septembre 2013, elle s'y est à nouveau inscrite, auprès de la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage (CCNAC), avec effet au 29 août 2013. Elle a déclaré que la personne avec laquelle elle avait eu l'intention de fonder une société à responsabilité limitée (Sàrl) s'était abruptement rétractée en vue de poursuivre seule l'activité indépendante (vente d'habits pour personnes à mobilité réduite) initialement envisagée à deux, de sorte qu'elle avait abandonné son projet d'activité indépendante. Les documents déposés ont fait ressortir que l'assurée était associée, depuis le 8 octobre 2012, d'une société simple "[...]" dont le but était la vente d'articles de mode. Ce but avait évolué vers la vente d'habits pour personnes à mobilité réduite et en institution. Une prospection réalisée entre mai et juin 2013 auprès de homes et d'institutions avait encouragé l'assurée et son associée à créer une Sàrl et à se lancer dans ce nouveau projet. La CCNAC a soumis le cas à l'OJSU en lui demandant de statuer sur l'aptitude au placement de l'assurée depuis la date de sa première inscription au chômage, le 1er janvier 2013.

L'OJSU a entendu X. le 1er octobre 2013. L'assurée a déclaré qu'elle a eu l'idée d'un projet de vente d'articles de mode avec son ancienne associée depuis 2007, sans qu'aucune démarche ne soit toutefois entreprise. Le projet a concrètement commencé en octobre 2012. Une seule commande d'articles a été faite suite à l'organisation d'une soirée de vente. L'assurée n'avait ni loué de local, ni engagé de personnel et a investi tout au plus 700 francs dans ce premier projet. Elle y a consacré une à deux heures par soir, en dehors de son activité professionnelle pour A. SA. Ce projet a été totalement abandonné dès janvier 2013. L'assurée a alors eu la nouvelle idée de vendre des habits conçus spécialement pour les personnes à mobilité réduite. Elle a sondé le marché, travaillé sur la fixation des prix, participé à la mise au point de prospectus et de catalogues. Un plan de développement a été établi. Pour acheter des habits en vue des démonstrations, l'assurée a investi 500 francs en février 2013, 1'000 francs en avril 2013 et 4'000 francs en juin 2013. En mai et juin 2013, elle s'est rendue dans des homes et des établissements spécialisés pour faire des démonstrations, au cours desquelles les clients ont manifesté leur intention d'acheter des habits. Avec son associée, elle a entamé des démarches pour le lancement de son activité indépendante (commandes d'habits, recherche d'un local commercial), prévue pour le 1er août 2013, et pour la création d'une Sàrl (consignation de sa part de 10'000 francs, préparation des statuts). S'agissant du temps consacré à son projet entre janvier et juin 2013, elle l'a estimé tantôt à 10 %, tantôt à trois heures par jour. L'assurée a précisé que si elle avait reçu une proposition d'emploi pendant cette période, elle l'aurait acceptée et était disposée à abandonner le projet d'activité indépendante, que ce soit en janvier 2013 ou même en juin ou juillet 2013 lorsqu'elle est sortie du chômage pour développer son projet.

Par décision du 14 octobre 2013, l'OJSU a déclaré l'assurée inapte au placement du 1er janvier au 31 juillet 2013 et apte au placement pour la recherche d'un emploi à 50 % dès le 29 août 2013. Il a exposé que si l'assurée avait certes déclaré être en mesure de et disposée à abandonner le nouveau projet conçu depuis janvier 2013 et ainsi renoncer à débuter l'activité envisagée, ses déclarations n'emportaient pas la conviction faute de vraisemblance. Considérant les investissements consentis par l'assurée en termes financiers et de temps consacré au projet, le fait qu'elle envisageait depuis 2007 déjà de développer une activité indépendante, que des commandes avaient été passées par des clients et enfin qu'elle était sortie de l'assurance-chômage pour se lancer dans son activité indépendante, l'intimé a considéré que l'assurée n'avait pas pour objectif de réduire le dommage causé à l'assurance-chômage par une activité provisoire mais d'exercer une activité indépendante à long terme en vue de parvenir à une indépendance économique. Considérant que l'assurée avait finalement déclaré avoir consacré environ trois heures par jour à son activité, représentant un taux d'activité d'environ 35 %, et qu'elle était inscrite et disponible à un taux d'activité de 50 %, l'intimé a retenu qu'elle était ainsi disponible pour un emploi salarié à un pourcentage inférieur à 20 %, de sorte que son aptitude au placement était insuffisante au sens de la jurisprudence et devait dès lors être niée durant cette période. En revanche, l'intimé a retenu que l'assurée avait établi, au degré de vraisemblance requis, l'abandon de son activité le 28 août 2013, de sorte qu'il n'y avait pas lieu de douter de son aptitude au placement pour la recherche d'un emploi à 50 % dès sa réinscription à l'assurance-chômage du 29 août 2013.

X. a fait opposition à cette décision dans la mesure où elle la déclare inapte au placement du 1er janvier au 31 juillet 2013. Elle a affirmé que son activité n'avait nécessité que peu d'investissement et était liquidable à bref délai, de sorte qu'elle était restée apte au placement; qu'elle avait toujours été disposée à accepter un travail convenable, que ses recherches d'emploi avaient été plus que satisfaisantes en qualité et en quantité et qu'elle avait obtenu plusieurs entretiens d'embauche. Par décision du 3 décembre 2013, l'intimé a rejeté l'opposition et confirmé la décision du 14 octobre 2013. Il a retenu que le déroulement des faits, l'investissement tant personnel que financier de l'assurée dans le développement de son activité indépendante de même que l'annulation de son dossier auprès du chômage pour s'y consacrer totalement, démontrent qu'elle avait pour dessein de devenir indépendante. Pour l'OJSU, les déclarations de l'assurée quant au fait qu'elle était prête à abandonner son activité ne sont corroborées par aucun élément du dossier. De plus, vu son investissement durant plus de sept mois et aussi les apports financiers consentis, il n'apparaissait pas avec le degré de vraisemblance requis qu'elle aurait renoncé à son activité.

B. X. défère cette décision auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal, concluant à son annulation et à la constatation de son aptitude au placement pour la période du 1er janvier au 31 juillet 2013. Elle déclare n'avoir eu qu'une participation très modeste dans la mise sur pied du nouveau projet, qui était une idée de son associée. Cette dernière s'y était lancée avec un grand enthousiasme et avait réalisé seule avec son mari l'ensemble des démarches nécessaires (élaboration d'un plan de développement, étude de marché, construction d'un site internet, achat d'équipement, publicité, achats chez les fournisseurs). La priorité de la recourante, qui ne croyait pas à la viabilité du projet, était de trouver un emploi. Au fil du temps, constatant l'ampleur que prenait le projet, elle a saisi l'occasion offerte de s'associer à parts égales.

C. L'OJSU renonce à formuler des observations et conclut au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. Seule demeure litigieuse devant la Cour de céans la question de l'aptitude au placement de la recourante pour la période du 1er janvier au 31 juillet 2013.

3. a) La volonté hypothétique d'un assuré, en tant que fait interne, ne peut faire l'objet d'une administration directe de la preuve et doit en règle générale être déduite d'indices extérieurs (arrêt du TF du 11.12.2014 [8C_604/2014] cons. 2.2). En effet, comme personne ne peut savoir directement ce qui se passe dans l'esprit d'autrui, les faits qui relèvent du for intérieur, comme par exemple les intentions d'une personne, ne peuvent pas être directement constatés mais seulement déduits de circonstances ou de déclarations (Corboz, in Commentaire de la LTF, 2e éd., 2014, no 30 ad art. 105 LTF).

b) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4e éd., 1984, p. 136; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., 1983, p. 278 ch. 5; ATF 125 V 193 cons. 2; arrêts du TF du 27.04.2006 [C 97/05] cons. 2.3 et du 20.09.2004 [C 34/04] cons. 4.1; arrêt non publié du TA du 30.05.2008 [TA.2008.98] cons. 3). Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 353 cons. 5b, 125 V 193 cons. 2 et les références; arrêts du TF du 05.05.2009 [8C_929/2008] cons. 3.2 et du 11.07.2008 [8C_746/2007] cons. 5.1). Il n'existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 cons. 5a; arrêts du TF du 11.07.2008 [8C_746/2007] cons. 5.1 et du 01.07.2008 [9C_365/2007] cons. 5.3).

c) Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 195 cons. 2 et les références; cf. ATF 130 I 183 cons. 3.2).

4. a) L'article 8 al. 1 LACI énumère aux lettres a à g sept conditions du droit à l'indemnité de chômage. Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 215 cons. 2). Aux termes de l'article 8 al. 1 let. f et g LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il est apte au placement (art. 15) et s'il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'article 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 51 cons. 6a, 123 V 214 cons. 3; arrêt du TF du 01.02.2008 [8C_138/2007] cons.3.1 et les références). Cette disponibilité implique que l'assuré soit disponible durant les heures habituelles de travail.

b) Les chômeurs qui envisagent d'exercer ou exercent une activité indépendante ont une disponibilité qui, suivant les cas, peut être trop restreinte pour être compatible avec l'exigence de l'aptitude au placement. L'indisponibilité peut résulter de l'importance des préparatifs, de l'ampleur de l'activité indépendante, des horaires où celle-ci est exercée, de la durée des engagements pris ou de la volonté, de la part de l'assuré, de privilégier son activité indépendante au détriment d'un emploi salarié (Rubin, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, no 40 ad art. 15).

Un assuré qui exerce – ou qui envisage d'exercer – une activité indépendante n'est pas d'entrée de cause inapte au placement. Il faut bien plutôt examiner si l'exercice effectif d'une activité lucrative indépendante est d'une ampleur telle qu'elle exclut d'emblée toute activité salariée parallèle (arrêt du TF du 25.01.2011 [8C_435/2010] cons. 2.2; DTA1996/97 no 36, p. 199, cons. 3). Pour juger du degré d'engagement dans l'activité indépendante, les investissements consentis, les dispositions prises et les obligations personnelles et juridiques des indépendants qui revendiquent des prestations sont déterminants et doivent ainsi être examinés soigneusement. L'aptitude au placement doit donc être niée lorsque les dispositions que doit prendre l'assuré pour mettre sur pied son activité indépendante entraînent des obligations personnelles et juridiques telles qu'elles excluent d'emblée toute activité salariée parallèle (arrêt du TF du 13.04.2011 [8C_342/2010] cons. 3.2 et 3.3; Rubin, Assurance-chômage, 2e éd., 2006, p. 221; Rubin, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, no 40 ad art. 15).

Exprimé autrement, est réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris ‑ ou envisage d'entreprendre ‑ une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible (ATF 112 V 326 cons. 1a; arrêt du TF du 01.02.2008 [8C_138/2007] cons. 3.1 et les références). Il faut tenir compte des circonstances du cas concret, notamment du point de savoir si l'exercice d'une activité à titre indépendant a des conséquences sur la disponibilité de l'assuré et, le cas échéant, dans quelle mesure (Rubin, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, no 42 ad art. 15).

5. a) Selon les éléments ressortant du dossier, la recourante avait l'idée d'un projet de vente d'articles de mode depuis 2007, sans toutefois qu'aucune démarche n'ait jamais été effectuée. Ce n'est qu'en octobre 2012 que le projet a concrètement commencé, avec la signature du contrat de société simple "[...]" (08.10.2012). Par ailleurs, la recourante était professionnellement sur la sellette à tout le moins depuis juin 2012 – époque à laquelle l'insatisfaction de son employeur s'était exprimée sous la forme d'un programme d'amélioration lié à l'annonce d'un licenciement en cas de non-réalisation des objectifs – et a du reste effectivement été licenciée le 9 octobre 2012 pour la fin de l'année. Dès octobre 2012, le temps – une à deux heures par jour – que la recourante a consacré à son projet d'activité indépendante l'a été en soirée, parallèlement à son activité professionnelle auprès de A. SA. Pendant cette période, et avant même son inscription au chômage, elle a effectué des recherches d'emploi qui ont été qualifiées de suffisantes tant en nombre qu'en qualité par l'OJSU. Les recherches d'emploi effectuées de janvier à juillet 2013 n'ont, quant à elles, pas fait l'objet de remarques de la part des autorités de chômage. L'ensemble de ces éléments permet de retenir que l'activité indépendante – respectivement ses préparatifs – est intervenue dans le but de diminuer le dommage à l'assurance (c'est-à-dire en réaction face au chômage) et ne correspond pas à un but poursuivi de toute façon. Ainsi, l'aptitude au placement ne peut pas être niée d'emblée et pour toute la période concernée mais dépendait de la volonté de la recourante à prendre un travail convenable s'il se présentait et de sa disponibilité.

b) Il n'y a aucun indice concret permettant de retenir que, au 1er janvier 2013, la recourante n'aurait pas été disposée à abandonner son projet d'activité indépendante – qui à ce moment-là était au point mort – ou n'aurait pas été en mesure de le faire. S'agissant du nouveau projet (vente d'habits pour personnes à mobilité réduite), il ressort du dossier qu'il a fallu un certain temps jusqu'à ce qu'il prenne une ampleur telle qu'on ne puisse plus admettre que la recourante aurait été d'accord de l'abandonner au profit d'un emploi dépendant si l'occasion s'en était présentée. Au mois de janvier 2013, le nouveau projet en était à ses balbutiements, de sorte qu'on ne peut pas admettre que l'apport personnel de 500 francs opéré ce mois aurait constitué un obstacle à l'abandon du projet. Par la suite, un deuxième apport personnel, de 1'000 francs, a été opéré le 23 avril 2013, le même jour qu'une première commande d'habits était placée auprès du fournisseur B. En mai et juin 2013, des démonstrations ont eu lieu dans des homes et des établissements spécialisés. De telles démonstrations nécessitent une certaine préparation, qui s'est ajoutée aux autres activités (sondage de marché, fixation des prix, mise au point de supports publicitaires, plan de développement) rendues nécessaires par le lancement d'un projet commercial. L'assurée a déclaré qu'elle y avait consacré jusqu'à trois heures par jour. Un troisième apport personnel, de 4'000 francs, a été opéré le 19 juin 2013, à quelques jours d'une deuxième commande d'habits passée auprès de B. Au vu des éléments qui précèdent, la Cour de céans retient, selon le principe de la plus grande vraisemblance, que dès le 23 avril 2013 et le versement d'un nouvel apport personnel de 1'000 francs, le projet avait atteint une ampleur telle et la recourante y était à ce point engagée financièrement et personnellement qu'il ne paraissait plus guère envisageable qu'elle l'abandonne et y renonce en faveur d'un travail convenable qui se serait présenté à elle. Les formulaires "preuves des recherches personnelles effectuées en vue de trouver un emploi" font du reste ressortir une nette baisse dans les recherches d'emploi dès ce moment-là (16 en janvier, 10 en février, 17 en mars, 12 en avril, 8 en mai, 9 en juin, 9 en juillet).

c) En résumé, la Cour de céans retient qu'il n'y a pas d'éléments suffisants au dossier pour retenir qu'à partir du 1er janvier 2013 et jusqu'au 22 avril 2013, la recourante n'aurait pas été disposée à abandonner si nécessaire son projet d'activité indépendante au profit d'un emploi réputé convenable qui se serait offert à elle ou qui lui aurait été assigné par l'administration. Par contre, les éléments au dossier ne permettent plus de retenir cette disponibilité à partir du 23 avril 2013 et jusqu'au 31 juillet 2013, date à laquelle la recourante est du reste effectivement sortie du chômage pour se consacrer à son activité indépendante.

6. Au vu de ce qui précède, le recours doit être partiellement admis et la décision attaquée de même que la décision précédente doivent être annulées en tant qu'elles nient l'aptitude au placement de la recourante pour la période du 1er janvier au 22 avril 2013. Par contre, ces décisions sont confirmées en tant qu'elles nient l'aptitude au placement pour la période du 23 avril au 31 juillet 2013.

7. Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite (art. 61 let. a LPGA). La recourante, qui n'a pas agi par l'intermédiaire d'un mandataire autorisé à plaider dans le canton et n'allègue pas de frais particuliers, n'a pas droit à l'allocation d'une indemnité de dépens (art. 48 al. 1 LPJA en relation avec l'art. 61 let. g LPGA).

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Admet partiellement le recours.

2. Réforme la décision du 14 octobre 2013 et la décision sur opposition du 3 décembre 2013 en tant qu'elles nient l'aptitude au placement de la recourante du 1er janvier au 31 juillet 2013.

3. Dit que l'aptitude au placement de la recourante doit être reconnue du 1er janvier 2013 au 22 avril 2013.

4. Dit que la recourante est inapte au placement du 23 avril 2013 au 31 juillet 2013.

5. Statue sans frais.

6. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 17 mars 2015

Art. 8LACI

Droit à l'indemnité

1 L'assuré a droit à l'indemnité de chômage:

a. s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10);

b. s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 11);

c. s'il est domicilié en Suisse (art. 12);

d.1s'il a achevé sa scolarité obligatoire, qu'il n'a pas encore atteint l'âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l'AVS;

e. s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14);

f. s'il est apte au placement (art. 15); et

g. s'il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17).

2 Le Conseil fédéral règle les conditions dont dépend le droit à l'indemnité des personnes qui, avant d'être au chômage, exerçaient une activité salariée à domicile. Il ne peut s'écarter de la réglementation générale prévue dans le présent chapitre que dans la mesure où les particularités du travail à domicile l'exigent.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF 1994 I 340).