Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact
N° dossier: CDP.2014.358
Autorité: CDP
Date décision: 03.02.2015
Publié le: 09.02.2015
Revue juridique: RJN 2015, P.300
Titre: Interruption de la procédure d'adjudication relative à l’assainissement complet de l’enveloppe du bâtiment "Collège industriel".
Résumé:
Le but de toute procédure de soumission ne peut être atteint que sur la base d’une réelle mise en concurrence. Lorsque trois offres sur quatre au moins ne peuvent pas être prises en considération en vue de l'adjudication, le pouvoir adjudicateur peut, en application de l'article 36 al. 2 let. b LCMP, interrompre la procédure et la répéter.
Articles de loi:
Art. 36 al. 1 litt. a LCMP Art. 36 al. 2 litt. b LCMP
A. Le 4 juillet 2014, la Ville de La Chaux-de-Fonds a fait paraître dans la Feuille officielle du canton de Neuchâtel et sur le site internet www.simap.ch un appel d'offres public portant sur l’assainissement complet de l’enveloppe du bâtiment appelé "Collège industriel". Quatre soumissionnaires ont déposé une offre dans le délai imparti au 18 août 2014. Deux d’entre eux n’ont pas fourni l’offre chiffrée dans une enveloppe séparée, alors que cette exigence figurait dans les conditions de participation du dossier d'appel d'offres (ch. 3.2). En outre, l’une de ces sociétés, ainsi que X. SA ne se sont pas rendues à la visite préalable du site d’exécution le 22 juillet 2014, séance qui était obligatoire au regard du chiffre 4.4 figurant dans le chapitre "Exigences administratives de la procédure".
Le 24 octobre 2014, la Ville de La Chaux-de-Fonds a informé les soumissionnaires qu’elle envisageait d’interrompre la procédure et de la répéter, aux motifs, d’une part, que trois sociétés, dont X. SA, n’avaient pas respecté les conditions formelles de participation et, d’autre part, que la dernière entreprise ne semblait pas respecter les critères d’aptitude mentionnés dans le dossier d’appel d’offres. Seule X. SA a exercé son droit d’être entendue. Elle a invité la Ville de La Chaux-de-Fonds à rendre une décision, tout en contestant la légalité de sa mise à l’écart du marché. Simultanément, elle a saisi la Cour de droit public du Tribunal cantonal d’un recours contre le courrier du 24 octobre 2014, recours qu’elle a retiré le 13 novembre 2014 (CDP.2014.290).
Par décision du 18 décembre 2014, la Ville de La Chaux-de-Fonds a interrompu la procédure d’adjudication du "Collège industriel", et indiqué qu’une fois la décision entrée en force, les offres seraient restituées à leurs auteurs et la procédure répétée. En substance, elle a retenu que trois entreprises, dont X. SA, n’avaient pas respecté les conditions de recevabilité spécifiques et qu’elle ne pouvait pas non plus prendre en compte l’offre du dernier soumissionnaire, au motif que celui-ci n’était pas apte à prendre part au marché. Elle en a conclu qu’aucune offre déposée ne satisfaisait les critères définis dans l’appel d’offres et qu’il existait ainsi un juste motif, au sens de l’article 36 al. 1 let. a LCMP, à interrompre la procédure et à la répéter. Elle a fait valoir que l’interruption et la répétition de la procédure pourraient également être fondées sur l’article 36 al. 2 let. b LCMP, s’il fallait considérer que l’offre de X. SA était finalement valable.
B. X. SA recourt devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette décision, dont elle demande l'annulation. Elle conclut à l'octroi de l'effet suspensif au recours, à inviter la Ville de La Chaux-de-Fonds à prendre en compte les soumissions des sociétés qui n’ont pas participé à la visite préalable du 22 juillet 2014 et à procéder à l’adjudication des travaux à l’offre économiquement la plus avantageuse. En résumé, elle fait valoir une constatation inexacte et incomplète des faits pertinents, la violation des articles 21a, 23 et 36 LCMP, ainsi que la violation des principes de la bonne foi, de la proportionnalité et de l’égalité de traitement. Elle soutient qu’au regard des conditions du marché fixées dans le dossier d’appel d’offres, l’absence à la visite obligatoire ne pouvait pas constituer un motif d’exclusion, de mise à l’écart ou encore de non-entrée en matière. En particulier, elle considère que les conséquences d’une absence à cette visite auraient dû être mentionnées dans l’appel d’offres, sous peine de violer le principe de la bonne foi et de la confiance. Elle considère en outre qu’à supposer que l’absence à la séance du 22 juillet 2014 puisse constituer une condition de recevabilité de l’offre, voire un motif d’exclusion ou un vice de forme, la décision d’interruption, respectivement d’exclusion ou de mise à l’écart violerait les principes de la proportionnalité et de l’égalité de traitement.
C. Dans ses observations du 15 janvier 2015, la Ville de La Chaux-de-Fonds conclut au rejet de la requête d'effet suspensif et du recours, sous suite de frais.
C O N S I D E R A N T
en droit
1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales, le recours est recevable.
2. a) La loi cantonale sur les marchés publics (LCMP; RSN 601.72) règle la procédure et les conditions de passation des marchés publics de construction, de fournitures et de services dans le canton, en complément à l’Accord intercantonal sur les marchés publics (art. 1 al. 1). Cet accord (AIMP; RSN 601.71) prévoit que les dispositions cantonales d’exécution doivent garantir, entre autres exigences diverses, notamment la possibilité d’interrompre et de répéter la procédure de passation en cas de justes motifs uniquement (art. 13 let. i). Les directives pour l’exécution (DEMP) de l’accord intercantonal, édictées par l’autorité intercantonale pour les marchés publics, indiquent à ce sujet, au § 36, que l’adjudicateur "peut interrompre ou répéter la procédure pour des raisons importantes, notamment" lorsque aucune offre satisfaisant les exigences techniques et les critères définis dans les documents d’appel d’offres ou dans l’appel d’offres n’a été adressée (let. a), en raison de modifications des conditions-cadres ou marginales, des offres plus avantageuses sont attendues du fait de la disparition des distorsions de concurrence (let. b), les offres déposées ne permettent pas de garantir une concurrence efficace (let. c), une modification importante du projet a été nécessaire (let. d).
La LCMP règle l’interruption et la répétition de la procédure d’adjudication en son article 36. Selon l’alinéa 1 de cette disposition, le pouvoir adjudicateur doit interrompre la procédure d’adjudication et la répéter lorsque aucune offre satisfaisant les exigences techniques et les critères définis dans l’appel d’offres et le dossier de soumission n’a été présentée (let. a), lorsque en raison de modifications des conditions-cadres ou marginales, des offres plus avantageuses sont attendues du fait de la disparition des distorsions de concurrence (let. b) ou lorsqu’une modification importante du projet a été nécessaire (let. c). L’alinéa 2 prévoit par ailleurs qu’il peut au surplus l’interrompre et la répéter, au stade de l’adjudication, lorsque toutes les offres dépassent le montant du crédit prévu ou octroyé à cet effet (let. a), les offres ne permettent pas de garantir une concurrence efficace, soit parce que seule une offre est valable, soit parce qu’il n’y a pas plus de deux offres valables et qu’un écart important de prix les caractérise (let. b), lors de soumissions multiples dans un même secteur, les offres apparaissent comme manifestement réparties entre les différents soumissionnaires (let. c).
b) Il résulte du texte de l’article 36 LCMP, qui prévoit l’obligation (respectivement la faculté) d’interrompre et de répéter la procédure, que cette disposition énumère les cas dans lesquels l’autorité adjudicatrice doit (peut) recommencer une procédure dans le but de mener à chef le projet (initial ou éventuellement modifié). Cela découle d’une part de l’utilisation de la conjonction "et" ainsi que, d’autre part, des motifs d’interruption mentionnés, savoir l’absence d’offres répondant aux exigences, des modifications des conditions-cadres permettant d’espérer des offres plus avantageuses, une modification importante du projet, l’absence d’offres dans les limites du crédit prévu, l’existence d’une seule offre valable ou de deux offres présentant des écarts de prix importants – ce qui ne permet pas de garantir une concurrence efficace – et la présentation d’offres manifestement réparties entre les différents soumissionnaires (arrêt du Tribunal administratif du 07.02.2008 [TA.2007.343] cons. 3b).
3. La répétition de la procédure implique une décision formelle d’interruption. On relèvera par ailleurs que, selon l’article 4 al. 1 let. a et b du règlement d’exécution de la loi cantonale sur les marchés publics (RELCMP; RSN 601.720), les marchés publics peuvent être adjugés directement, sans appel d’offres, selon la procédure de gré à gré, indépendamment de leur valeur, notamment lorsque aucune offre n’est présentée dans le cadre de la procédure ouverte ou sélective ou aucun soumissionnaire ou candidat ne répond aux critères d’aptitude, ou lorsque toutes les offres présentées dans le cadre d’une procédure ouverte, sélective ou d’invitation ont été concertées ou ne satisfont pas aux exigences de l’appel d’offres. En pareil cas, l'autorité adjudicatrice doit, selon Zufferey/** Maillard**/** Michel** (Droit des marchés publics, p. 104), interrompre la procédure en cours par une décision formelle, laquelle peut alors être déférée à l’autorité de recours, dont l’examen portera sur l’admissibilité de l’interruption pour un de ces motifs (Beyeler, Oeffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, no 664, p. 507). Une telle situation peut se présenter aussi après une répétition de la procédure au sens de l’article 36 LCMP.
4. a) Dans le cas d'espèce, l’intimée a interrompu le marché en se fondant principalement sur l’article 36 al. 1 let. a LCMP. Procédant à un examen des quatre offres déposées dans le délai imparti, elle a retenu qu’aucune offre ne satisfaisait les conditions formelles de participation et les critères définis dans l’appel d’offres. Elle a à cet égard constaté que deux soumissionnaires n’ont pas respecté l’exigence de l’indication du prix sous enveloppe séparée, que la recourante n’avait pas participé à la visite obligatoire, ce qui constituait une condition spécifique du marché, et que la dernière offre ne présentait pas de ressources humaines suffisantes pour garantir une exécution du marché dans les délais fixés. La recourante conteste avoir violé une condition de recevabilité ou de forme du marché. Elle soutient que sa mise à l’écart et l’interruption fondée sur l’article 36 al. 1 let. a LCMP sont illégales. Les questions de savoir si l’intimée a violé cette disposition, respectivement si elle pouvait ou devait mettre à l’écart, voire exclure l’offre de la recourante, ou encore ne pas entrer en matière sur celle-ci, peuvent demeurer indécises, dès lors que le recours doit être rejeté pour un autre motif.
b) Ainsi que l’a constaté l’intimée dans sa décision litigieuse et dans ses observations du 15 janvier dernier, seule la recourante a remis en cause l’interruption de la procédure. Il est constant que deux soumissionnaires n’ont pas respecté l’exigence de forme (indication du prix sous enveloppe séparée). Ces sociétés n’ont pas contesté que leur offre était entachée d’un vice pouvant constituer un motif de mise à l’écart (art. 23 LCMP). L’entreprise à qui l’intimée a reproché de ne pas remplir les critères d’aptitude n’a pas davantage recouru contre l’interruption et la répétition de la procédure, reconnaissant implicitement que son offre pouvait être exclue (art. 21 al. 1 let. a, 21a LCMP), étant précisé que de telles décisions peuvent, selon la jurisprudence, même être prononcées implicitement (Poltier, Droit des marchés publics, éd. Stämpfli, 2014, p. 187, arrêt du TA du 02.02.2010 [TA.2009.422] cons. 2b). Il s’ensuit que trois offres sur quatre au moins ne pouvaient pas être prises en considération en vue de l'adjudication, ce que la recourante admet d’ailleurs elle-même. A supposer ainsi que celle de X. SA puisse entrer en ligne de compte, comme elle le demande, seule cette offre serait valable. Cette circonstance correspond à l’hypothèse visée à l’article 36 al. 2 let. b LCMP. Le but de toute procédure de soumission ne peut être atteint que sur la base d’une réelle mise en concurrence. Cette disposition permet ainsi à l’entité adjudicatrice d’interrompre et de répéter la procédure notamment lorsqu’il ne reste qu’une offre. L’intimée a expressément mentionné ce motif dans sa décision attaquée et la recourante ne remet nullement en cause le bien-fondé de cet argument. Le choix d’interrompre la procédure et de la répéter est conforme à la loi et n’apparaît en tous les cas pas contraire aux principes de proportionnalité ou d’égalité de traitement invoqués par la recourante. Il entre clairement dans le large pouvoir d'appréciation dévolu au pouvoir adjudicateur.
5. Pour ce motif, la décision n’apparaît pas critiquable et peut dès lors être confirmée.
Le présent arrêt au fond rend sans objet la question de l'octroi de l'effet suspensif au recours.
6. Les frais de la procédure sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 47 al. 1 LPJA par renvoi de 41 LCMP) et qui n'a de ce fait pas droit à des dépens.
**Par ces motifs,
LA COUR DE DROIT PUBLIC**
1. Rejette le recours.
2. Dit que la requête d'effet suspensif est sans objet.
3. Met à la charge de la recourante un émolument de décision de 2'000 francs et les débours par 200 francs, montants compensés par son avance de frais.
4. N'alloue pas de dépens.
Neuchâtel, le 3 février 2015