Blâme avec menace de renvoi. Procédure de l'avertissement préalable.

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N° dossier: CDP.2014.35

Autorité: CDP

Date décision: 04.08.2015

Publié le: 31.08.2015

Revue juridique:

Titre: Blâme avec menace de renvoi. Procédure de l'avertissement préalable.

Résumé:

**La jurisprudence cantonale a précisé que la procédure de l'avertissement préalable n'était pas indispensable lorsque le seul intérêt du service motivait le renvoi ou lorsque, compte tenu de la fonction en cause, de la nature des faits reprochés au titulaire et de la personnalité de celui-ci, on ne pouvait attendre à ce que le comportement incriminé ou les prestations insuffisantes s'améliorent de manière à assurer doublement la bonne marche du service.

Alors que de justes motifs peuvent justifier de prononcer un renvoi sans avertissement préalable, le prononcé d'un blâme par l'autorité de nomination suppose en revanche en principe que le chef de service ou la direction d'établissement ait au préalable fixé au titulaire – par le biais de la procédure de l'avertissement – un délai raisonnable pour s'améliorer.

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Par arrêt du 07.06.2016 (réf. 8D_3/2015), le TF a déclaré irrecevable le recours en matière de droit public déposé contre cette décision.**

Articles de loi:

Art. 46 al. 1 LST Art. 48 al. 1 LST

Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 07.06.2016 [8D_3/2015]

A. X. (ci-après : la professeure) a été engagée par l'Université de Neuchâtel depuis le 1er novembre 2001. Elle a occupé successivement des postes de collaboratrice scientifique et de maître-assistante, avant de s'être vu conférer le titre de professeure associée et d'être nommée directrice de recherche à l'Université de Neuchâtel. Le 28 janvier 2013, la professeure a licencié son assistante-doctorante, A. (ci-après : l'assistante), alors que son contrat de travail avait été renouvelé pour une année en novembre 2012, estimant qu'elle n'avait pas les qualités requises pour terminer sa thèse.

Par courriel du 4 février 2013 adressé à la rectrice de l'Université, F., compagnon de la prénommée, a formulé des accusations de harcèlement moral sur cette dernière et de harcèlement sexuel sur B., assistant-doctorant (ci-après : l'assistant), à l'encontre de la professeure. Par mandat du 25 février 2013, le Rectorat de l'Université (ci-après : le rectorat) a confié à C., expert en gestion des conflits, le soin de mener une enquête. Ce dernier s'est adjoint la collaboration de D., avocate et médiatrice. Dans leur rapport du 31 mai 2013, les experts ont recommandé au rectorat de prendre des mesures disciplinaires ou, à tout le moins, de prononcer un avertissement à l'égard de la professeure, qu'ils ont qualifiée d'auteure de harcèlement sexuel et d'atteintes à la personnalité d'une subordonnée. Après avoir invité la professeure à se déterminer, le rectorat a prié, par courrier du 25 juillet 2013, le Conseil d'Etat de prononcer à l'encontre de cette dernière un blâme assorti d'une menace de cessation des rapports de service en cas de nouveau comportement incompatible avec le statut de titulaire de la fonction publique.

Prenant en considération les observations de la professeure des 8 août et 4 septembre 2013, ainsi que le courrier du 21 octobre suivant – par lequel l'assistant visé demandait qu'il soit constaté qu'il n'avait pas été victime de harcèlement sexuel – le Conseil d'Etat a prononcé, par décision du 7 janvier 2014, un blâme à l'égard de la professeure et l'a formellement menacée de renvoi. En substance, il a retenu que, dans la mesure où la professeure n'avait pas donné suite à la proposition de médiation de C., celui-ci pouvait valablement intervenir en qualité d'expert. Le Conseil d'Etat a également admis que la professeure s'était rendue coupable de harcèlement sexuel à l'encontre de B., dont la dignité avait été atteinte par les contacts non désirés et l’immixtion (ou les tentatives d’immixtion) de la professeure. Il a en revanche considéré que les éléments constitutifs de harcèlement psychologique n'étaient pas remplis, mais que la professeure avait eu un comportement inacceptable vis-à-vis de son assistante, notamment en partageant avec elle des courriers personnels puis en y mettant brusquement fin, ainsi qu'en la décrivant aux experts de mi- thèse de "uselessor the lab". Le Conseil d'Etat a estimé que les faits avérés étaient graves et qu'un simple rappel à l'ordre avec injonction de modifier les comportements inappropriés en cause était insuffisant. Il a encore relevé que la question d'une éventuelle indemnité pour tort moral devait être tranchée par voie de l'action de droit administratif et qu'une nouvelle enquête administrative relative à une violation du secret de fonction et des devoirs de cadre, telle que requise par la professeure, n'avait pas lieu d'être.

B. X. défère à la Cour de droit public du Tribunal cantonal cette décision dont elle demande l'annulation. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, à ce qu'il soit renoncé à toute mesure à son encontre, à savoir qu'il soit renoncé à un renvoi, une menace de renvoi, un blâme, ou un avertissement, à l'octroi d'une indemnité pour tort moral de 5'000 francs, en raison de l'atteinte à la dignité causée par le manque de confidentialité de la procédure, ainsi qu'à l'ouverture d'une enquête administrative pour violation du secret de fonction et des devoirs de cadre. Elle invoque un vice de procédure, le défaut d'avertissement préalable et une violation de l'article 33 LPJA s'agissant des griefs retenus à son encontre. Plus spécifiquement, elle soutient que C. ne pouvait pas intervenir dans un premier temps, en tant que médiateur, puis, dans un second temps, en qualité d'expert. Elle requiert ainsi que tous les documents impliquant C. – notamment le rapport d'enquête du 31 mai 2013 – soient écartés du dossier. Elle conteste avoir harcelé sexuellement son assistant, respectivement, moralement son assistante et estime que le Conseil d'Etat n'a pas retenu de faute grave, puisqu'il n'a prononcé qu'un blâme assorti d'une menace de renvoi. A ce propos, elle fait valoir que le rectorat aurait dû lui impartir un délai pour s'améliorer et que son dossier n'aurait pas dû être transmis à l'autorité de nomination.

C. Dans ses observations du 27 février 2014, le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours. Par courrier du même jour, le rectorat relève que la recourante aurait dû demander devant l'autorité de nomination à ce que C. se récuse, que la Cour de céans n'est pas compétente pour ordonner une enquête administrative à l'encontre de collaborateurs de l'Université et qu'une demande tendant à l'octroi d'une indemnité pour tort moral, formulée dans un recours contre une décision disciplinaire, n'est pas conforme à la procédure prévue par la loi sur la responsabilité des collectivités publiques et de leurs agents (LResp).

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. Sous réserve de dispositions de la loi sur l'Université (LU) et d'autres règlements universitaires, notamment de règlements spéciaux régissant le statut du corps professoral, la loi sur le statut de la fonction publique (LSt) est applicable au corps professoral de l'Université (art. 55 LU).

a) L'article 15 LSt dispose que les titulaires de fonctions publiques doivent se montrer dignes de la confiance que leur situation officielle exige (al. 1) et accomplir leurs tâches avec engagement, fidélité, honnêteté et impartialité, dans le respect des instructions reçues (al. 2). L'esprit de courtoisie préside à leurs relations avec le public, ainsi qu'avec leurs collègues et leurs subordonnés (al. 3). Cette disposition exprime un devoir général de fidélité qui, de façon comparable à ce qui est demandé aux travailleurs du secteur privé (cf. art. 321a CO), impose au fonctionnaire de faire tout ce qui est conforme aux intérêts de son employeur et de s'abstenir de tout ce qui lui porte préjudice (arrêt du TF du 18.07.2013 [8C_548/2012], cons. 4.4 et les références citées).

b) Si des raisons d'inaptitude, de prestations insuffisantes, de manquements graves ou répétés aux devoirs de service ou d'autres raisons graves ne permettent plus la poursuite des rapports de service, l'autorité qui a nommé peut ordonner le renvoi d'un titulaire de fonction publique (art. 45 LSt). Conformément à l'article 48 al. 1 LU, le Conseil d'Etat est l'autorité de nomination des professeurs ordinaires, extraordinaires, associés, assistants et invités, ainsi que des directeurs de recherche. Lorsque les faits reprochés au titulaire de fonction publique dépendent de sa volonté ou lorsque les exigences de la fonction ne sont pas remplies à satisfaction, le chef de service ou la direction d'établissement, voire l'autorité de nomination (art. 80 al. 3 LSt), doit en avertir par écrit l'intéressé après l'avoir entendu et lui fixer un délai raisonnable pour s'améliorer, en lui suggérant autant que possible certains moyens pour y parvenir (art. 46 al. 1 LSt). Faute d'amélioration constatée dans le délai imparti, le chef de service ou la direction d'établissement transmet le dossier à l'autorité de nomination avec ses observations (art. 46 al. 2 LSt). Il en informe par écrit l'intéressé en mentionnant les faits ou omissions qui lui sont reprochés (art. 46 al. 3 LSt). Avant de prendre sa décision, l'autorité de nomination doit entendre l'intéressé et lui indiquer les faits ou omissions qui lui sont reprochés, ainsi que les moyens de défense dont il dispose, conformément à la loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA), en particulier son droit de consulter le dossier et de se faire assister d'un mandataire (art. 47 LSt).

c) Le renvoi pour justes motifs au sens des dispositions précitées ne fait pas dépendre le licenciement de l'agent concerné d'une faute de sa part (BGC 1995 no 161 I, p. 820-821). C'est pourquoi le législateur a voulu tempérer la rigueur de ce principe en donnant une chance au fonctionnaire de se ressaisir lorsque les faits qui lui sont reprochés dépendent de sa volonté et qu'ils ne revêtent pas encore une gravité telle que les rapports de service doivent prendre fin, le lien de confiance n'étant pas rompu entre employeur et le titulaire de fonction publique. D'après cette règlementation, l'avertissement préalable ne constitue pas en lui-même une sanction disciplinaire; il s'agit en principe d'une étape obligatoire avant le blâme ou avant la résiliation des rapports de service, lorsque les faits qui sont reprochés au titulaire de la fonction publique dépendent de sa volonté et qu'ils ne sont pas graves au point d'envisager d'emblée une sanction disciplinaire (ATF 125 I 122 cons. 2 in fine; RJN 2004, p. 125). Selon la jurisprudence, le but de l'avertissement est d'amender si possible le fonctionnaire (arrêt du TF du 09.10.2006 [2P.149/2006] cons. 6.4). En droit neuchâtelois (art. 46 al. 1 LSt), il implique l'octroi d'un délai suffisant pour s'améliorer qui tient compte des exigences posées par le chef de service. Le délai pourra donc être plus ou moins long selon qu'il s'agit d'améliorer des prestations dont les résultats probants ne peuvent se vérifier qu'à moyen, voire, à long terme, ou de modifier un comportement que le fonctionnaire est à même de corriger immédiatement (RJN 2001, p. 203, consid. 4).

Selon la jurisprudence de la Cour de droit public, que le Tribunal fédéral a approuvée à plusieurs reprises, de justes motifs de renvoi peuvent être motivés par le seul intérêt du service, notamment lorsque, par sa seule présence, le fonctionnaire perturbe le déroulement du service (arrêts du TF du 14.02.2000 [1P.774/1999] et du 16.08.2006 [2P.116/2006]). Dans de telles circonstances, le renvoi peut être prononcé sans avertissement préalable. Il en va de même lorsque, compte tenu de la fonction en cause, de la nature des faits reprochés au titulaire et de la personnalité de celui-ci, on ne peut raisonnablement s'attendre à ce que le comportement incriminé ou les prestations insuffisantes s'améliorent, de manière à assurer durablement la bonne marche du service (RJN 1997, p. 218).

d) Selon l'article 48 LSt, si l'autorité de nomination estime que la violation des obligations de service ou le comportement de l'intéressé permettent la poursuite des rapports de service, elle peut renoncer à toute mesure ou prononcer un blâme assorti le cas échéant d'une menace de cessation des rapports de service (al. 1). Sinon, l'autorité de nomination prononce le renvoi du titulaire de fonction publique et lui notifie la décision moyennant un préavis de 3 mois pour la fin d'un mois (al. 2). En cas de violation grave des devoirs de service, l'autorité de nomination peut procéder au renvoi avec effet immédiat, cas échéant sans avertissement préalable (al. 3). Pour autant que l'état des fonctions le permette et que la mesure lui paraisse opportune au vu des faits pris en compte, l'autorité de nomination peut ordonner le déplacement dans un autre poste ou une autre fonction (al. 4). Elle décide librement, dans les limites de son pouvoir d'appréciation dont elle devra néanmoins user de façon consciencieuse, si la résiliation est justifiée. L'existence d'un juste motif, autorisant le renvoi, même immédiat, n'a pas besoin d'être démontrée. Il suffit que le licenciement entre dans le pouvoir d'appréciation de l'autorité et apparaisse, au regard des prestations et du comportement de l'intéressé, comme une mesure défendable. De plus, selon l'article 33 let. a et d LPJA, la Cour de droit public examine uniquement si l'autorité a abusé de son pouvoir d'appréciation ou l'a excédé; elle n'est pas habilitée à contrôler l'opportunité de la décision puisque aucun texte légal ne lui en donne la compétence (RJN 2007, p. 209, p. 211-212 et la référence citée).

3. En l'espèce, la recourante reproche tout d'abord au rectorat d'avoir enfreint la procédure disciplinaire régie par les articles 45 ss LSt, en ayant demandé au Conseil d'Etat, en tant qu'autorité de nomination, de prononcer à son encontre un blâme assorti d'une menace de renvoi sans lui avoir, au préalable, fixé un délai raisonnable pour s'améliorer au sens de l'article 46 al. 1 LSt.

Faisant suite au rapport du 31 mai 2013 des experts mandatés par le rectorat - par lequel ils lui recommandaient de prendre des mesures disciplinaires ou, à tout le moins, de prononcer un avertissement à l'égard de la professeure - le rectorat a prié le Conseil d'Etat de signifier à celle-ci un blâme assorti d'une menace de renvoi en cas de nouveau comportement incompatible avec le statut de titulaire de fonction publique. Or, selon les principes exposés ci-avant, soit les circonstances étaient telles qu'une poursuite des rapports de service était, selon les règles de la bonne foi, exclue, autrement dit qu'il existait de justes motifs autorisant le renvoi, même immédiat, soit la violation des obligations de service ou le comportement de l'intéressée permettaient la poursuite des rapports de service et l'autorité de nomination pouvait renoncer à toute mesure ou à prononcer un blâme, assorti le cas échéant d'une menace de cessation des rapports de service. Alors que de justes motifs peuvent justifier de prononcer un renvoi sans avertissement préalable, le prononcé d'un blâme par l'autorité de nomination suppose en revanche en principe que le chef de service ou la direction d'établissement, soit ici le rectorat (art. 80 al. 2 et 3 let. a LSt, art. 15 al. 3 LU), ait au préalable fixé à l'intéressée – par le biais de la procédure de l'avertissement – un délai raisonnable pour s'améliorer. En effet, la jurisprudence cantonale a précisé que la procédure de l'avertissement préalable n'était pas indispensable lorsque le seul intérêt du service motivait le renvoi ou lorsque, compte tenu de la fonction en cause, de la nature des faits reprochés au titulaire et de la personnalité de celui-ci, on ne pouvait attendre à ce que le comportement incriminé ou les prestations insuffisantes s'améliorent de manière à assurer doublement la bonne marche du service (RJN 1997, p. 218, arrêt du TF du 29.05.2015 [8C_585/2014] cons. 7.6.2 et les références).

En d'autres termes, le rectorat devait, s'il estimait que les conditions pour un renvoi, même sans effet immédiat, n'étaient pas réunies et que seul un blâme était envisagé, prononcer un avertissement préalable à l'encontre de la professeure, avant de saisir, cas échéant, le Conseil d'Etat. A cet égard, il convient de rappeler que le rectorat a, dans son courrier du 25 juillet 2013, requis du Conseil d'Etat qu'il prononce à l'encontre de la professeure un blâme assorti d'une menace de renvoi. Il a ainsi considéré que le genre et l'importance des griefs de la cause, en lien notamment avec la position et les responsabilités de l'intéressée, ainsi qu'avec la nature et la durée des rapports de travail, permettaient la poursuite des relations de travail. Il s'ensuit que ‑ dans la mesure où la professeure n'a fait l'objet d'aucun avertissement préalable, phase en principe obligatoire selon la jurisprudence ‑ la procédure menée à son encontre est viciée. Au vu de l'issue du litige, la question de l'impartialité de C. et de la validité de son intervention en tant qu'expert dans le cadre de l'enquête administrative, ainsi que la problématique du harcèlement sexuel et moral peuvent demeurer ouvertes.

4. La recourante soutient avoir été atteinte dans sa dignité par un manque de confidentialité de la procédure d'enquête administrative ouverte à son égard, soit notamment par des rumeurs propagées à son sujet par des collaborateurs de l'Université ayant violé leur secret de fonction et leurs devoirs de cadre. Elle conclut à l'octroi d'une indemnité pour tort moral de 5'000 francs, ainsi qu'à l'ouverture d'une enquête administrative portant sur lesdites violations. Or, dites demandes excédent l'objet du recours et relèvent de l'action de droit administratif (arrêt de la CDP 2012.152 cons. 6a du 17.05.2013 ). Elles doivent dès lors faire l'objet d'un traitement séparé. Vu l'issue de la présente procédure de recours, il appartiendra à l'intéressée d'indiquer à la Cour de droit public si elle souhaite maintenir sa requête.

5. En conclusion, le rectorat n'a donc pas respecté la procédure applicable au présent litige et pour ce motif, le recours doit être admis et la décision du 7 janvier 2014 annulée. Il est statué sans frais, les autorités cantonales n'en payant pas (art. 47 al. 2 LPJA). La recourante, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens (art. 48 al. 1 LPJA). Ceux-ci doivent être définis dans les limites prévues par le décret fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative (TFrais), soit en fonction du temps nécessaire à la cause, de sa nature, de son importance, de sa difficulté, du résultat obtenu ainsi que de la responsabilité encourue par le représentant (art. 60 al. 2 TFrais, applicable par renvoi de l'art. 69 TFrais). Le mandataire de la recourante a déposé un mémoire d'honoraire le 5 février 2014 (art. 66 TFrais). Celui-ci prétend à une rémunération totale de 13'983.10 francs pour son activité déployée du 14 juin 2013 au 4 février 2014, correspondant à 50 heures et 9 minutes au tarif de 250 francs, à des débours par 411.30 francs et à une TVA à 8 % par 1'035.80 francs. L'activité déployée devant la Cour de céans, soit du 10 janvier au 4 février 2014 ‑ seule déterminante ici ‑ correspond à 14 heures et 44 minutes. Elle paraît excessive et doit être réduite. Plus spécifiquement, l'activité de 11 heures et 40 minutes nécessaires à l'examen de la décision attaquée, à l'étude du dossier ainsi qu'à l'établissement du recours paraît excessive. En effet, Me E. représente l'intéressée dans le cadre de cette même cause depuis le 14 juin 2013, de sorte qu'il avait une excellente connaissance du dossier au moment où il a reçu le prononcé ici querellé du 7 janvier 2014 et préparé le recours contre celui-ci. Le temps dévolu aux activités susdites doit dès lors être ramené à 8 heures. Il s'ensuit qu'il y a lieu de retenir 11 heures et 4 minutes d'activités. On relèvera encore que le tarif de 250 francs invoqué par Me E. est le tarif usuellement appliqué par la Cour de céans et qu'il sera retenu. Cela ramène les honoraires réclamés à 2'766.65 francs, auxquels s'ajoutent les débours à raison de 10 %, des honoraires par 276.65 francs (art. 65 TFrais) et à la TVA (au taux de 8%) par 243.45 francs, soit au total un montant de 3'286.75 francs représentant l'indemnité de dépens allouée à la recourante.

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Admet le recours.

2. Annule la décision du 7 janvier 2014 du Conseil d'Etat.

3. Statue sans frais.

4. Alloue une indemnité de dépens à la recourante de 3'286.75 francs à charge de l'intimé.

Neuchâtel, le 4 août 2015