Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact
N° dossier: CDP.2014.346
Autorité: CDP
Date décision: 05.03.2015
Publié le: 13.03.2015
Revue juridique:
Titre: Portée du renvoi à l'adjudicateur après l'annulation de la décision d'adjudication.
Résumé:
Lorsqu'un arrêt de la CDP annule une décision d'adjudication et impartit au pouvoir adjudicateur de procéder à une nouvelle évaluation des offres, celui-ci ne saurait limiter le réexamen aux seules offres de l'adjudicataire et du recourant, ni, en cas d'examen de toutes les offres, garder confidentielle son appréciation des autres offres envers les parties précitées.
Articles de loi:
Art. 45 LCMP
A. En mars 2014, la société X. SA a recouru avec succès devant la Cour de droit public à l'encontre d'une décision d'adjudication de la Commune de Saint-Blaise (ci-après la commune ou l'adjudicataire), dans une procédure de marché public portant sur le lot intitulé "SIA 108 – ingénieur chauffage/ventilation/MCR" (ci-après le marché) de la réalisation d'un nouveau complexe scolaire au lieu-dit Le Vigner. La décision a été annulée par arrêt du 3 juillet 2014 et la cause renvoyée à la commune pour nouvelle décision au sens des considérants. Cet arrêt n'a pas été contesté. Par décision du 2 décembre 2014, la commune a derechef adjugé le marché à l'entreprise adjudicataire de la première procédure, la société A. SA. X. SA a obtenu le second rang, avec une différence de 6,17 points. Une séance de clarification s'est tenue le 9 décembre 2014 et des explications ont été fournies oralement.
B. Par mémoire du 15 décembre 2014, X. SA recourt auprès de la Cour de droit public à l'encontre de la décision du 2 décembre 2014. Elle fait grief à la commune de n'avoir examiné que son offre et celle de l'adjudicatrice initiale et non toutes celles de la première procédure, comme requis dans l'arrêt du 3 juillet 2014. Elle conteste les notes qui lui ont été attribuées, qui relèvent selon elle de violation du droit, d'abus de pouvoir d'appréciation, de prise en compte d'éléments non pertinents et d'inégalité de traitement. Elle relève que les notes des deux soumissionnaires concernés ont été modifiées à la baisse sans que l'on en reconstitue les raisons et que la note 3, attribuée à certaines appréciations, exclut toute explication détaillé du pouvoir adjudicateur et empêche de facto une contestation motivée. Elle demande l'octroi de l'effet suspensif à son recours et conclut principalement à l'annulation de la décision d'adjudication et ce que le marché "chauffage-ventilation/MCR SIA 108" lui soit attribué, subsidiairement au renvoi de la cause à l'adjudicatrice avec des instructions impératives, sous suite de frais et dépens.
C. La commune soutient s'être conformée aux indications de l'arrêt du 3 juillet 2014 et avoir affiné les critères publiés dans l'appel d'offres de manière à ce que tous ses éléments d'appréciation soient identifiables dans le descriptif publié, en particulier les critères d'adjudication no 1, 3 et 4. Le nouveau classement maintient la préséance de la société A. SA sur la recourante à raison de 6,17 points. Elle déclare avoir apprécié à nouveau l'ensemble des offres reçues lors de la première procédure, tout en estimant ne pas avoir eu à le faire à mesure que cette question est controversée en doctrine, et en avoir informé la recourante en séance de clarification. Elle ne lui a toutefois pas donné accès aux notes attribuées et les fournira sur demande à la Cour de droit public. Elle dénie à la recourante l'intérêt à soulever ce grief et estime que sa décision était suffisamment motivée pour qu'elle puisse se limiter à fournir oralement les explications relatives à la note 3. Elle détaille les avantages de l'offre de la société A. SA et déclare avoir attendu des concepts tenant compte des aspects techniques, économiques, environnementaux ainsi que des caractéristiques propres aux bâtiments, dans la mesure où elle n'avait pas encore pris de décision quant à l'option qui serait finalement retenue. L'offre de la recourante suscitait du reste des interrogations du point de vue environnemental et économique alors que l'adjudicataire appuierait ses choix sur une étude future comprise dans son offre. La commune estime avoir respecté le principe de la transparence lors de la notation et relève que le grief d'arbitraire n'est pas motivé et de ce fait irrecevable. Elle conclut au rejet du recours et de la requête d'effet suspensif, sous suite de frais et dépens.
D. L'adjudicataire s'en remet quant à l'octroi de l'effet suspensif et soutient que la décision est suffisamment motivée pour l'octroi de la note 3. Elle fait valoir que la recourante n'explique pas pourquoi sa notation serait arbitraire sur le 1er critère, de sorte que ce grief serait irrecevable, et n'indique pas non plus comment elle aurait formulé différemment son offre si elle avait su que la réflexion sous-tendant l'offre serait utilisée par la commune. Elle s'exprime sur le critère de la présentation générale du bureau exigée dans l'offre et conclut au rejet du recours sous suite de frais et dépens.
E. Par lettre du 12 janvier 2015, la commune se déclare prête à remettre à la Cour, sur demande, de manière personnelle et confidentielle, la notation des autres soumissionnaires.
C O N S I D E R A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. a) Selon un principe général de droit repris par la jurisprudence (arrêts du TF du 12.05.2011 [9C_741/2010] et du 24.05.2002 [1P.127/2002] avec nombreuses références), l'autorité à laquelle une affaire est renvoyée est tenue de fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de l'arrêt de renvoi. Sa cognition est ainsi limitée par les motifs de l'arrêt, en ce sens qu'elle est liée par les points qui ont déjà été tranchés définitivement par l'autorité de recours (cf. ATF 121 IV 109 cons. 7, p. 128; 117 IV 97 cons. 4a, p. 104) et par les constatations de fait qui n'ont pas été attaquées devant elle (ATF 104 IV 276 cons. 3d, p. 278). L'autorité de recours est aussi liée par son arrêt de renvoi (arrêt du TF du 12.05.2011 cons. 2 avec référence notamment à ATF 125 III 421 cons. 2a, p. 423); elle ne peut dès lors se fonder, à l'occasion d'un nouveau recours, sur des considérations qu'elle avait écartées ou dont elle avait fait abstraction dans sa précédente décision (cf. ATF 122 I 250 cons. 2 p. 251; 117 IV 97 cons. 4a p. 104; 116 II 220 cons. 4a, p. 222; 112 Ia 353 cons. 3c/bb, p. 354; 111 II 94 cons. 2, p. 95 cf. également arrêt non publié du 26.09.2014 [CDP.2010.250).
b) L'arrêt du 3 juillet 2014 de la Cour de céans détaille le contenu de l'appel d'offres et du cahier des charges pour le mandat d'ingénieur-chauffage-ventilation/MCR SIA 108 (cons. 4a), décrit les qualifications professionnelles du collège d'experts qui a déterminé les trois sous-critères d'analyse du critère no 1 "Compréhension et analyse du projet" (cons. 4b), relève les spécificités des appréciations des deux offres de la recourante et de l'adjudicataire (cons. 4c) et analyse en détail l'évaluation du premier critère, point principal de la contestation (cons. 5a). La Cour retient qu'il ne ressort pas clairement du libellé très succinct de l'appel d'offres et du cahier des charges, ni de la norme 108 qui coiffe la procédure, si l'on attendait des soumissionnaires une réflexion globale (ou un mandat dit ouvert) ou une proposition plus ou moins prête à être exécutée, les qualifications professionnelles du collège d'expert faisant plutôt pencher l'appréciation en faveur de la seconde solution. Elle relève que les soumissionnaires n'ont pas tous apprécié le cadre général du mandat de la même manière, sans pour autant que leur notation reflète clairement la plus − ou la moins-value attribuées à une solution unique par rapport à une évaluation globale permettant de déterminer ultérieurement la meilleure variante possible. En particulier, l'arrêt relève que plusieurs soumissionnaires ayant présenté des variantes globales ou en tous les cas ouvertes avec une proposition n'ont pas obtenu une note proportionnelle à l'importance que ce critère avait eu pour l'adjudicatrice, l'un d'eux ayant été disqualifiée par une approche de la problématique du chauffage très multiple avec un balayage de beaucoup de possibilités sans définition d'un concept clair.
L'arrêt du 3 juillet 2014 aboutit à la conclusion que la réduction des notes attribuées à certaines offres du seul fait qu'elles n'ont pas inclus de variantes viole le principe de la transparence. Il en va de même du sous-critère de l'ouverture d'esprit à l'échelle du quartier qui, tout comme le critère de l'intégration "de la problématique du MCR", n'a pas été évalué de manière identique chez tous les soumissionnaires. L'arrêt indique expressément que l'annulation de la décision d'adjudication n'impose pas l'attribution du marché à la recourante et que l'abandon des sous-critères "ouverture d'esprit" et "ensemble du site", contraires au principe de la transparence, est susceptible de modifier les notes de plusieurs soumissionnaires dans une mesure à déterminer. Il précise que "la notation des autres entreprises soumissionnaires est également concernée" et que "dans la mesure où l'évaluation et la notation de plusieurs offres sont sujettes à caution pour l'élément le plus important de l'appréciation", y compris celle de la recourante, il y a lieu de "renvoyer la cause (à l'intimée […]) pour qu'elle procède à une nouvelle évaluation des offres conformément aux barèmes d'évaluation figurant au dossier et qu'elle rende une nouvelle décision".
Ces considérants indiquent clairement qu'il convenait, pour la commune adjudicatrice, de procéder à une nouvelle évaluation complète des offres déjà soumises sur la base de critères clairement définis et découlant de son appel d'offres initial.
3. C'est en vain que la commune justifie la procédure qu'elle a choisie en invoquant le fait que la doctrine et la jurisprudence ne sont pas unanimes quant à l'étendue des effets de l'annulation d'une décision d'adjudication. En présence d'injonctions claires de l'arrêt du 3 juillet 2014, en force, elle devait s'y confirmer. A supposer qu'une incertitude demeure, elle pouvait présenter une demande d'interprétation à la Cour.
La procédure choisie par l'adjudicatrice a pour effet de réduire, après l'arrêt du 3 juillet 2014 lui renvoyant la cause pour nouvelle appréciation, le marché public à un choix binaire entre l'adjudicataire et la recourante, alors que la procédure de marché public, même après un renvoi par l'autorité judiciaire, garde pour objectif de créer un espace économique suisse unique dans lequel l'Etat et les pouvoirs publics doivent respecter le principe de l'égalité de traitement entre concurrents découlant de l'article 27 Cst. tout en recherchant l'offre qui réponde au mieux à leurs attentes, notamment au niveau du budget (Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, ch. 1.3.2, no 51 ss). Le choix d'une telle procédure a nécessairement pour corollaire une restriction du pouvoir de contracter de l'entité publique qui lance la procédure de soumission. Le fait de réduire ensuite la procédure à deux protagonistes, dans une qualification qui paraît du reste peu limpide, a pour effet de restreindre le choix à deux soumissionnaires avec une obligation de motivation très diminuée.
La commune devait ainsi procéder à une nouvelle évaluation de l'ensemble des offres des soumissionnaires, y compris ceux qui n'avaient pas contesté la décision initiale. Cette procédure évitait de recommencer l'appel d'offres et limitait le choix aux entreprises soumissionnaires, dont trois étaient placées entre l'adjudicatrice et la recourante. L'évaluation devait être refaite en fonction des critères publiés purgés des éléments d'appréciation contraires au principe de la transparence. La procédure d'évaluation ainsi refaite devait être communiquée à l'ensemble des soumissionnaires. Le fait de conserver à titre confidentiel les résultats d'une appréciation apparemment globale ne répond pas aux injonctions de l'arrêt du 3 juillet 2014, qui imposait, après avoir annulé la décision d'adjudication, de refaire l'ensemble de la procédure d'évaluation. La recourante a bien intérêt à soulever ce point, dans la mesure où il n'est pas exclu qu'elle puisse néanmoins remporter le marché, malgré la présence d'autres soumissionnaires, et parce que la notation des autres soumissionnaires peut lui permettre, tout comme à l'autorité judiciaire, de vérifier l'application des critères invoqués. La question de savoir si la Cour pouvait se saisir d'office de la question du respect de sa décision antérieure n'a dès lors pas besoin d'être développée plus avant.
La Cour fait part d'une certaine perplexité devant les modifications de la grille d'évaluation, qui aboutissent à attribuer à la recourante, pour la même offre, 370 points à la place de 405 points au cours de la première procédure, et à l'adjudicataire 376,17 à la place de 428,57, alors qu'il s'agissait d'enlever de l'évaluation certains critères qui avaient augmenté la quotation de l'adjudicataire et péjoré celle de la recourante. A supposer que l'ensemble des offres ait été évalué à la même aune, ces différences rendent très difficile, voire impossible, le contrôle de la régularité de l'appréciation. Il appartiendra toutefois à la commune adjudicatrice de justifier sa décision sur ce point. Le fait que l'octroi de la note 3 ne soit pas motivé spécifiquement rend la communication de cette appréciation d'autant plus difficile.
Vu l'arrêt sur le fond de ce jour, la demande d'octroi d'effet suspensif est sans objet.
4. Le recours est admis et la décision attaquée est annulée. Vu l'issue du litige, il sera statué sans frais (art. 47 al. 1 et 2 LPJA; 41 LCPM). La recourante, qui procède avec un mandataire, a droit à des dépens. Compte tenu de l'ampleur et de la difficulté du dossier, faisant état de 15 heures à 300 francs, ce montant peut être admis. Il y a lieu d'y ajouter les débours de frais forfaitaires par 450 francs et la TVA par 396 francs.
**Par ces motifs,
la Cour de droit public**
1. Admet le recours et annule la décision d'adjudication du 2 décembre
2014.
2. Renvoie la cause à l'intimée pour refaire la procédure d'adjudication en incluant l'ensemble des soumissionnaires retenus.
3. Statue sans frais et ordonne le remboursement à la recourante de son avance de frais.
4. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 5'346 francs, débours et TVA compris, à la charge de l'intimée.
Neuchâtel, le 5 mars 2015