Marchés publics. Exclusion de la procédure d'adjudication du soumissionnaire qui n'est pas en mesure de garantir l'exécution complète du marché.

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N° dossier: CDP.2014.336

Autorité: CDP

Date décision: 19.01.2015

Publié le: 23.01.2015

Revue juridique: RJN 2015, P.295

Titre: Marchés publics. Exclusion de la procédure d'adjudication du soumissionnaire qui n'est pas en mesure de garantir l'exécution complète du marché.

Résumé:

Le soumissionnaire qui n'est pas en mesure, après avoir été auditionné par l'adjudicateur, de rassurer celui-ci sur ses capacités à garantir l'exécution complète du marché pour lequel il a fait une offre anormalement basse peut être exclu de la procédure d'adjudication.

Articles de loi:

Art. 21 al. 1 litt. g LCMP

A. Le 27 juin 2014, la Ville de Neuchâtel a fait paraître dans la Feuille officielle du canton de Neuchâtel et sur le site internet www.simap.ch un appel d'offres public portant sur un mandat pour les prestations d'architecte pour les nouvelles infrastructures du cimetière de Beauregard. Parmi les sept soumissionnaires de ce marché figurait la société X. Sàrl avec une offre de 300'000 francs hors taxe, la moyenne des offres reçues s'élevant à 492'000 francs (montant arrondi).

Les conditions générales de participation, les critères de recevabilité et d'adjudication et la pondération de ceux-ci étaient, entre autres, mentionnés dans le dossier d'appel d'offres. Au chiffre 5.15 de ce document, il était indiqué, notamment, que si les prix d'un soumissionnaire n'ont aucun rapport avec ceux offerts par les autres soumissionnaires, il devra apporter tout justificatif utile à la compréhension de ses prix et que l'adjudicateur prendra une décision d'exclusion pour juste motif si les justificatifs apportés démontrent clairement et de manière évidente que le soumissionnaire ne peut pas réaliser le marché dans de bonnes conditions d'exécution ou sans mettre en péril la pérennité de son entreprise.

Le montant de l'offre de X. Sàrl se révélant anormalement basse par rapport à la moyenne des offres reçues, ce soumissionnaire a dû s'en expliquer lors de son audition le 25 septembre 2014. A l'issue de cette séance, au cours de laquelle il est apparu qu'il y avait eu une mauvaise compréhension du cahier des charges de la part de ce soumissionnaire, il lui a été demandé de confirmer par écrit, d'ici le 1er octobre 2014, que les prestations demandées dans le cahier des charges correspondaient à celles offertes dans son offre (procès-verbal de séance). Par courrier du 29 septembre 2014, X. Sàrl a confirmé son offre.

Par décision du 19 novembre 2014, la Ville de Neuchâtel a exclu pour juste motif ce soumissionnaire du marché d'adjudication. Elle a retenu principalement que celui-ci avait mal compris ou interprété très librement le cahier des charges, qui ne consistait pas en un concours d'architecte avec remise d'un projet sur la base de l'étude de faisabilité préalablement réalisée, ce qui l'avait conduit à sous-évaluer le nombre d'heures nécessaires et faisait craindre que la bonne exécution du marché en pâtisse. Par surabondance, elle a considéré que son interprétation du projet constituait une variante, qui n'était pas admise.

B. X. Sàrl recourt devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette décision, dont elle demande, sous suite de frais et dépens, l'annulation et, par voie de conséquence, sa réintégration dans la procédure d'adjudication. En résumé, elle fait valoir que ses propos lors de la séance du 25 septembre 2014 ont été mal interprétés, qu'elle n'a jamais déclaré avoir compris qu'elle se trouvait dans un concours d'architecture, qu'elle a bien respecté le cahier des charges, que son estimation du nombre d'heures nécessaires pour le mandat mis en soumission se fondait sur le planning fourni avec le cahier des charges, que la différence par rapport à l'estimation de l'adjudicateur n'est notable que dans certaines phases mais pas si importante sur l'ensemble du projet et que les propos tenus par celui-ci lors de son audition étaient de nature à lui laisser croire qu'elle avait de grandes chances de se voir adjuger le marché.

Elle requiert par ailleurs l'octroi de l'effet suspensif à son recours, ainsi que le droit de consulter le dossier de la cause, y compris les offres des autres soumissionnaires, et de déposer des observations complémentaires.

C. Dans ses observations du 19 décembre 2014, la Ville de Neuchâtel conclut au rejet de la requête d'effet suspensif et du recours, sous suite de frais.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales, le recours est recevable.

2. a) Selon la loi cantonale sur les marchés publics (LCMP), le dossier de soumission doit contenir tous les documents et toutes les informations nécessaires à la préparation d'une offre, notamment en ce qui concerne les critères d'aptitude requis ainsi que les preuves à fournir par le soumissionnaire (art. 18 let. e LCMP). Le pouvoir adjudicateur fixe des critères objectifs et vérifiables pour juger de l'aptitude des soumissionnaires. Ces critères ont trait à la capacité technique, économique, financière et organisationnelle. Ils sont adaptés en fonction de la nature et de l'importance du marché (art. 19 LCMP). Le pouvoir adjudicateur vérifie en outre l'aptitude des soumissionnaires sur la base des critères contenus dans le dossier de soumission (art. 27 LCMP). Un soumissionnaire est exclu de la procédure d'adjudication notamment s'il n'est pas à même de garantir l'exécution complète du marché (art. 21 al.1 let. g LCMP). La décision d'exclusion, sommairement motivée, est communiquée par le pouvoir adjudicateur au soumissionnaire concerné, au plus tard en même temps que la décision d'adjudication (art. 21a LCMP).

b) Le pouvoir adjudicateur examine les offres selon des critères uniformes et en dresse un premier tableau comparatif après correction des erreurs manifestes de calcul et d'écriture (art. 29 al. 1 LCMP). Il peut inviter le soumissionnaire à fournir par écrit des explications complémentaires et organise au besoin des séances de clarification à cet effet. Il peut requérir des avis d'experts (al. 2). Selon le dossier d'appel d'offres, "une erreur de calcul manifeste du prix unitaire ou global, ainsi qu'un prix unitaire ou global manifestement trop bas doivent être vérifiés au préalable auprès du soumissionnaire concerné, notamment par le fait que ses prix n'ont aucun rapport avec ceux pratiqués habituellement ou avec ceux offerts par les autres soumissionnaires. Le soumissionnaire devra apporter tout justificatif utile à la compréhension de ses prix. Si l'adjudicateur estime que les justificatifs apportés par le soumissionnaire démontrent clairement et de manière évidente que le soumissionnaire ne peut pas réaliser le marché dans de bonnes conditions d'exécution ou sans mettre en péril la pérennité de son entreprise, l'adjudicateur prendra une décision d'exclusion du soumissionnaire pour juste motif" (ch. 5.15).

3. a) En l'espèce, il est ressorti de la première séance du comité d'évaluation tenue le 15 septembre 2014 que l'offre de la recourante était anormalement basse. En la comparant avec les offres des autres soumissionnaires, plus précisément avec les montants et le nombre d'heures estimées pour chaque phase de prestations, puis en la comparant avec le nombre d'heures calculées selon la norme SIA 102, il est apparu que la recourante proposait deux fois moins d'heures que la moyenne établie pour les phases "projet de l'ouvrage" et "projet d'exécution". Ne comprenant pas cette différence et se demandant si ce soumissionnaire n'avait pas commis une erreur dans le calcul de son offre, le comité a décidé de l'auditionner afin de comprendre son offre. Mise au fait de l'écart important constaté au niveau du nombre d'heures proposé, la recourante a expliqué, lors de son audition, que si le projet n'était pas remis en question, ce qui ne devrait pas être le cas si elle est adjudicataire, la phase d'élaboration du projet de l'ouvrage pouvait être écourtée. Elle a ajouté que l'analyse et l'avant-projet présentés dans le cahier des charges étaient plus que judicieux et qu'elle ne comptait pas les remettre en question, que le projet était déjà en partie développé et qu'il n'était donc pas nécessaire de passer un grand nombre d'heures dessus. Le comité lui ayant fait remarquer que l'appel d'offres portait sur toutes les phases du projet, que le maître de l'ouvrage ne considérait pas le projet comme abouti, estimant que les phases d'avant-projet et de projet devaient être complètement étudiées, la recourante a déclaré qu'elle ne "s'attendait pas à cela puisqu'(elle) avait émis l'hypothèse que l'étude de faisabilité présentée dans le cahier des charges faisait office d'avant-projet d'intention et qu'elle avait été élaborée avec les utilisateurs". Elle a également admis qu'elle s'était basée sur le planning fourni avec le dossier de soumission pour estimer le nombre d'heures nécessaires pour la phase d'exécution en partant de l'idée que ce planning était "possible si les décisions au niveau de la commission de construction étaient déjà prises et définies". En conclusion, le maître de l'ouvrage et la recourante ont constaté qu'il y avait eu une "mauvaise interprétation du cahier des charges", cette dernière ayant supposé être en présence d'un avant-projet et non d'une étude de faisabilité. Un délai lui a ainsi été octroyé pour se positionner à la lumière de ces précisions, c'est-à-dire pour confirmer que les prestations demandées dans le cahier des charges étaient celles offertes dans son offre. Ce procès-verbal a été transmis à la recourante en date du 15 octobre 2014 et son contenu n'a suscité de sa part aucune remarque ou objection, si bien qu'on doit tenir pour acquis qu'il reflète fidèlement les propos tenus par les parties lors de cette séance.

b) A l'évidence, la recourante n'a pas pris la mesure de l'appel d'offres, qui précisait pourtant, sous le titre "Nature et importance du marché" (ch. 3.3), que :

" Les prestations à exécuter par l'adjudicataire pour la construction des nouvelles infrastructures du cimetière comprennent la conception et l'exécution du projet. Il s'agit de la réalisation des prestations d'architecte ordinaires des phases 3, 4 et 5 à 100 % (selon norme SIA 102). Le bureau soumissionnaire est invité à présenter, par le biais de l'annexe N1 du présent appel d'offres, ses honoraires".

Or, l'annexe N1 décrivait précisément les prestations et le calcul des honoraires pour architecte selon la norme SIA 102 (adaptée à la législation sur les marchés publics) et énonçait clairement les trois phases comprises dans l'appel d'offres, soit :

· l'étude du projet, qui comprenait les phases d'avant-projet, de projet de l'ouvrage et de la procédure de demande d'autorisation.

· l'appel d'offres, qui comprenait les phases d'appels d'offres, de comparaisons des offres et les propositions d'adjudication.

· la réalisation, qui comprenait les phases de projet d'exécution, d'exécution de l'ouvrage et de la mise en service et achèvement.

Certes, le rapport du Conseil communal au Conseil général concernant une demande de crédit relative aux nouvelles infrastructures du cimetière de Beauregard du 13 janvier 2014, dont les soumissionnaires devaient avoir pris connaissance avant d'entamer la lecture du cahier des charges technique, selon l'introduction de ce document, pouvait dans une certaine mesure prêter à confusion. Dans son chapitre consacré au "Choix de la procédure d'adjudication des prestations d'architecture (ch. 6.1), il est, en effet, indiqué qu'un "avant-projet de base a déjà été conçu", qu'il "est le fruit d'une concertation entre utilisateurs et spécialistes de la Ville", que la procédure sélective est envisagée, que cette procédure est favorisée lorsque "le maître d'ouvrage n'a pas de projet prédéfini mais un avant-projet, avec un programme clairement défini par un cahier des charges qui regroupe les besoins et les contraintes connus", que "le candidat élabore un projet à partir de ces informations" et que "les prestations demandées aux candidats sont donc déterminées par le maître de l'ouvrage". Il n'en demeure pas moins que si le dossier d'appel d'offres n'avait pas la clarté suffisante aux yeux de la recourante, il lui était loisible d'obtenir à ce sujet des éclaircissements. Elle en avait en effet la possibilité, le dossier d'appel d'offres prévoyant un délai pour poser d'éventuelles questions (ch. 5.3). C'est le lieu d'ajouter que lors de la séance d'information et visite (non obligatoire) du site d'exécution, à laquelle la recourante n'a pas participé mais qui a fait l'objet d'un procès-verbal dont elle a eu connaissance (ch. 5.4), l'adjudicateur a rappelé que "l'offre pour les prestations d'architecte concerne les phases 3, 4 et 5 de la norme SIA 112" (recte 102), et précisé qu'il "ne s'agit pas d'un concours d'architecture" et que "le projet définitif sera développé par l'adjudicataire et en collaboration avec les utilisateurs du cimetière et les services de la Ville".

c) En confirmant son offre, par courrier du 29 septembre 2014, sans autres explications, après avoir pourtant reconnu, lors de son audition quatre jours auparavant, qu'elle avait cru être en présence d'un projet déjà en partie développé qui ne nécessitait donc pas de passer un grand nombre d'heures dessus, la recourante n'a manifestement pas rassuré l'adjudicateur sur ses capacités à garantir l'exécution complète du marché. Dans ces circonstances, la décision attaquée qui l'exclut de la procédure d'adjudication n'est pas critiquable – sans qu'il soit encore utile d'examiner si son offre constituait une variante – et peut être confirmée, ce qui conduit au rejet du recours.

d) La consultation par la recourante des offres des autres soumissionnaires et le dépôt d'observations complémentaires n'étant pas à même de modifier l'appréciation qui précède, il ne se justifie pas d'y donner suite.

Le présent arrêt au fond rend par ailleurs sans objet la question de l'octroi de l'effet suspensif au recours.

4. Les frais de la procédure sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 47 al. 1 LPJA par renvoi de 41 LCMP) et qui n'a de ce fait pas droit à des dépens.

**Par ces motifs,

LA COUR DE DROIT PUBLIC**

1. Rejette le recours.

2. Dit que la requête d'effet suspensif est sans objet.

3. Met à la charge de X. Sàrl un émolument de décision de 2'000 francs et les débours par 200 francs, montants compensés par son avance de frais.

4. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 19 janvier 2015