Marchés publics. Installation de régulation lumineuse. Notion de variante, conformité aux cahiers des charges d'une solution utilisant une technologie novatrice permettant de réutiliser une partie du matériel existant pour répondre à la préoccupation de l'intimé en matière de développement durable.

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N° dossier: CDP.2014.203

Autorité: CDP

Date décision: 06.10.2015

Publié le: 16.12.2015

Revue juridique: RJN 2015, P.312

Titre: Marchés publics. Installation de régulation lumineuse. Notion de variante, conformité aux cahiers des charges d'une solution utilisant une technologie novatrice permettant de réutiliser une partie du matériel existant pour répondre à la préoccupation de l'intimé en matière de développement durable.

Résumé:

**La notion de variante n'est pas définie en matière de marchés publics. Il n'appartient pas au juge de jouer le rôle de "super pouvoir adjudicateur", ni de dire si une solution plus ou moins adéquate ou innovante aurait dû être choisie.

On ne saurait retenir qu'une variante est incomplète et ne répond pas aux cahiers des charges lorsqu'elle propose une solution qui embrasse la totalité du marché en appliquant un traitement technique différent de celui imaginé et qui présente un résultat final avec les mêmes caractéristiques fonctionnelles et sécuritaires. L'autorité adjudicatrice dispose d'un important pouvoir d'appréciation quant à la décision d'attribuer le marché à une offre de base ou à une variante et peut se décider, même au prix d'un certain risque, pour une nouvelle technologie permettant de promouvoir une solution écologique et économique. La solution retenue consistant à différer le moment de remplacement complet du matériel revalorisé, sans avoir d'impact sur les dates de remise des installations prévues initialement, relève de son pouvoir d'appréciation et ne saurait empêcher la libre concurrence des prestataires de service pour l'accès au marché de maintenance après la période initiale de 5 ans.**

Articles de loi:

Art. 1 al. 2 LCMP Art. 16 al. 1 LCMP Art. 16 al. 2 LCMP Art. 22 al. 3 LCMP Art. 29 al. 4 LCMP Art. 30 al. 1 LCMP Art. 30 al. 2 LCMP

A. Par appel d'offres public publié dans la Feuille officielle du 3 janvier 2014 et sur le site internet simap.ch, la Ville A. a mis en soumission le marché portant sur le renouvellement des installations de régulation lumineuse de l'avenue C., à A. Dans le délai imparti, X. SA a déposé une offre et Y. SA en a déposé deux, une offre principale et une variante.

Les offres ont été évaluées aux moyens des critères d'adjudication définis dans le dossier, à savoir les caractéristiques techniques du matériel (35%), le prix (30%), l'entreprise (15%), les personnes clé (10%) et la maintenance/garantie (10%). Lors de l’évaluation, l'ensemble des critères ont été subdivisés en sous-critères, eux-mêmes pondérés. Le barème des notes allait de 0 à 5.

La variante de Y. a obtenu la note de 3.70, ce qui lui a valu le premier rang, devançant l'offre de X. SA avec la note de 3.44 et son offre principale avec 3.43.

Par décision du 10 juillet 2014, la Ville A. a adjugé le marché à Y. pour réaliser la variante pour un montant total de 1'207'252.75 francs. Par nouvelle décision du 18 juillet 2014 annulant et remplaçant celle du 10 juillet 2014, cette autorité a corrigé le montant du marché adjugé à Y. pour l'exécution de la variante retenue, à savoir 956'686.75 francs.

B. Le 31 juillet 2014, X. SA adresse à la Cour de droit public du Tribunal cantonal un recours contre cette décision. Sous suite de frais et dépens, elle en demande l'annulation et conclut à ce que le marché lui soit adjugé. Sur le fond, elle soutient que la variante de Y. retenue par le pouvoir adjudicateur, consistant à échelonner le passage des carrefours en LEDS 40 volts, ne respecte pas les exigences du dossier d'appel d'offres, car elle ne se conforme pas au calendrier strict de réalisation des travaux, s'agissant du remplacement des LED et de la maintenance du système pendant 5 ans. Elle estime qu'en retenant cette variante, l'intimé a vraisemblablement changé le marché en cours d'évaluation. Aussi demande-t-elle que l'effet suspensif au recours lui soit accordé et à avoir accès au dossier, en particulier en ce qui concerne les notes attribuées aux 3 offres et les documents relatifs aux délais de réalisation des travaux ainsi qu'au contenu de la variante afin de distinguer ce qui est fourni à titre de prestation de base et de maintenance.

3. C. Dans ses observations du 18 août 2014, la Ville
4. A. conclut au rejet du recours. Rappelant les conditions jurisprudentielles à

l'admissibilité des variantes, qu'elle estime remplies en l'espèce, elle

soutient que celle retenue ne modifie pas substantiellement la nature du

marché, l'objectif principal de remplacer à terme tous les LED étant assuré.

Dans les siennes, Y. conclut au rejet du recours et s'oppose à la remise de ses offres et des documents y relatifs à la recourante dans la mesure où ils contiennent des secrets d'affaires.

D. Par décision du 9 septembre 2014, la Cour de droit public du Tribunal cantonal a accordé l'effet suspensif au recours de X. SA dans la mesure où tant la Ville A. que le tiers intéressé ne s'y opposaient pas.

E. Suite à différents échanges d'écriture des parties pour trouver un accord sur la consultation de leurs dossiers respectifs, la Cour de céans a rendu une décision sur la consultation du dossier le 29 janvier 2015.

Une audience d'instruction en date du 27 avril 2015 a permis à la Cour de céans de préciser aux parties la portée du caviardage des pièces telle que fixée dans la décision précitée. Une seconde audience d'instruction s'est tenue le 16 juin 2015 en présence de l'ensemble des parties et de leurs représentants, à la suite de laquelle la Ville A. a produit le rapport du Conseil général au Conseil communal de la ville du 4 avril 2013 relatif au crédit d'acquisition des feux lumineux ainsi que divers documents relatifs à la méthode de fixation du prix.

F. Dans sa réplique du 20 juillet 2015, la recourante confirme intégralement les conclusions prises dans son recours et reprend l'essentiel de l'argumentation développée dans celui-ci. X. SA allègue notamment que la variante de Y. ne respecte pas les exigences du cahier des charges sachant que l'ensemble des boîtes à feux ne seront pas équipées de LED 40 volts. Selon la recourante, il ressort du dossier d'appel d'offre que, sauf exception expressément mentionnée, les installations doivent être intégralement renouvelées par du matériel neuf dans un délai défini. L'autorité est liée par le type de marché qu'elle a elle-même défini et elle ne peut pas, sans violer l'obligation de transparence et l'interdiction de l'arbitraire, changer les conditions du marché en cours de procédure.

G. Dans sa duplique, l'intimé précise que selon le chiffre 5.4.2 du cahier des charges, une solution de récupération et/ou de réutilisation des boîtes à feux en place est demandée de sorte que rien n'exclut qu'elles soient réutilisées dans leur position originale. Il soutient ainsi que la solution de Y. permet un usage parcimonieux des deniers publics et constitue l'offre économiquement la plus avantageuse.

Quant au tiers intéressé, il confirme intégralement ses conclusions.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable (art. 42 al. 2 let. e et 43 al. 1 LCMP; art. 35 LPJA par renvoi de l'art. 41 LCMP).

2. a) Les dispositions d'exécution cantonales de l'accord intercantonal sur les marchés publics doivent garantir des critères d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (art. 13 let. f AIMP). Le marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des critères définis dans le dossier de soumission, à l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (art. 30 al. 1 et 2 LCMP). Cette réglementation a pour but d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires, de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication, d'assurer la transparence des procédures de passation des marchés, ainsi que de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 2 let. a à d LCMP; cf. également RJN 2011, p. 421, cons. 2a).

b) Le pouvoir adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans le choix des critères d'adjudication, tout comme pour l'évaluation des offres. A cet égard, le contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents, à l'exclusion du grief d'inopportunité (art. 33 LPJA par renvoi de l'art. 41 LCMP; art. 16 al. 1 et 2 AIMP). Peut constituer un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation, et donc une violation de la loi, le fait par exemple d'accorder à certains critères une importance manifestement disproportionnée ou d'appliquer un critère de manière arbitraire à certains soumissionnaires (RJN 2003, p. 301 cons. 4a, p. 323 cons. 4a et les références citées). Outre le fait qu'elle n'en revoit pas l'opportunité, la Cour de droit public ne revoit l'appréciation des prestations offertes sur la base des critères d'adjudication qu'avec retenue, puisqu'une telle appréciation suppose souvent des connaissances techniques, qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres présentées par l'ensemble des soumissionnaires et qu'elle comporte aussi, inévitablement, une composante subjective de la part du pouvoir adjudicateur. Sur ce point, le pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire est pratiquement restreint à l'arbitraire (ATF 125 II 86 cons. 6; RJN 2011, p. 421 cons. 2b et 2009, p. 265 cons. 5b; cf. également arrêts du TAF du 15.04.2011 [B-7337/2010] cons. 9, du 06.12.2007 [B‑5838/2007] cons. 4 et les références citées, publié in : ATAF 2008/7).

3. a) A moins que cette faculté n'ait été expressément exclue par l'appel d'offres, l'offre peut comporter des variantes, à côté de l'offre de base (art. 22 al. 3 LCMP). Les variantes sont examinées séparément (art. 29 al. 4 LCMP). Selon la jurisprudence, le pouvoir adjudicateur peut imposer des variantes prédéfinies, interdire les variantes, les restreindre, en particulier en leur imposant des contraintes sous la forme d'exigences minimales à respecter impérativement, ou n'émettre aucune réserve en laissant les soumissionnaires totalement libres (RJN 2011, p. 421, cons. 4a, JAAC 65.78 cons. 3a).

La notion de variante n'est pas définie en matière de marchés publics. La doctrine et la jurisprudence s'accordent à parler de "variante" pour désigner l'offre d'un soumissionnaire portant sur des prestations qui diffèrent de celles décrites par le soumettant dans l'avis et les documents d'appel d’offres. Le contenu de cette offre n'est alors pas conforme à l'objet mis en soumission, mais adapté au but poursuivi par l'adjudicateur, c'est-à-dire à son objectif. On distingue les variantes de conception ("Projektvariante"), qui consistent à proposer la réalisation d'un projet partiellement ou totalement différent de celui mis en soumission (p. ex. diamètre d'un tunnel), des variantes d'exécution ("Ausführungsvariante"), qui portent sur la réalisation du projet décrit dans le cahier des charges, mais selon une autre méthode que celle attendue (p. ex. la méthode de construction ou l’ordre des travaux; arrêt de la Cour administrative du Tribunal cantonal du Jura du 03.02.2012 [ADM 85/2011] cons. 3.1; arrêt du Tribunal administratif du canton de Zurich du 17.05.2010 [VB.2010.00171] cons. 4.1.1; Hürlimann, Unternehmenvarianten-Risiken un Problembereiche, in : DC 1/1996, p. 3 ss, S3).

Cette pratique présente l'avantage de promouvoir le progrès technologique et d'en faire bénéficier le pouvoir adjudicateur, en lui permettant de prendre connaissance et d'évaluer des innovations, de nouveaux produits ou de nouveaux procédés de fabrication. Elle permet en outre aux soumissionnaires de préserver leur marge de bénéfice tout en proposant un prix compétitif. Les variantes constituent cependant une entorse au principe de la conformité des offres à l'avis et aux documents d'appel d’offres, lequel est garant d'une comparaison des offres respectueuse des principes d'égalité, de transparence et de concurrence. Aussi, la liberté en matière de variantes – soit la liberté du soumissionnaire de s'écarter dans une variante des conditions techniques, systèmes de construction ou procédés de fabrication figurant dans le cahier des charges – doit-elle être relativisée à deux égards, afin que les offres puissent être dûment comparées sur la base des critères indiqués dans l'avis et les documents d'appel d’offres. La législation prévoit que l'offre portant sur des prestations différentes doit être exclue de la procédure, au cas où le soumissionnaire qui propose cette variante ne présente pas également une offre (de base) correspondant aux prestations demandées. L'exigence d'une offre de base a pour but de permettre à l'adjudicateur d'analyser de manière objective la capacité concurrentielle du soumissionnaire pour le marché mis en soumission; il s’agit également de s’assurer que le soumissionnaire a examiné de manière approfondie l'ensemble des questions en relation avec le marché mis en soumission (JAAC 65.78 cons. 3a). La jurisprudence estime que l'offre relative à une variante ne peut être prise en considération pour l'adjudication qu'à la double condition (i) qu'elle respecte les éventuelles conditions minimales impératives fixées dans le cahier des charges et (ii) qu'elle présente des caractéristiques techniques équivalentes à celles exigées de l’offre de base (JAAC 65.78 cons. 3a; arrêt de la Cour administrative du Tribunal cantonal du Jura du 03.02.2012 [ADM 85/2011] cons. 3.1; Dubey, Le concours en droit des marchés publics – La passation des marchés de conception, en particulier d’architecture et d’ingénierie, 2005, no 397 ss et les références citées; cf. également arrêt du Tribunal administratif du canton d'Argovie du 06.07.2006 [AGVE 2006 38], p. 195 cons. 2.1).

b) Dans le cas particulier, les conditions particulières du dossier d'appel d'offres précisent expressément au point 2.6.2 que des variantes d'équipement de détection sont admises. Pour être recevable, la soumission doit toutefois répondre aux séries de prix de la variante. Toutes les variantes proposées doivent assurer les mêmes fonctions que la solution de base en prenant garde aux contraintes climatiques particulières de la ville A. Elles doivent être ajoutées comme options techniques et être documentées. Le détail des éléments à fournir avec chaque variante est listé dans le cahier des charges. De surcroit, le chapitre 8.2 du cahier des charges précise également que les soumissionnaires ont la possibilité de proposer autant d'options techniques qu'ils le souhaitent pour les équipements des carrefours. Toutefois, la liste de prix de la variante de base doit obligatoirement être remplie sans modification. Les options techniques proposées par le soumissionnaire doivent être comparables à la version de base. En cas de carrefour proposé avec une variante d'équipement, celui-ci doit présenter une série de prix complétée pour la solution de base et des séries de prix pour chaque variante proposée. Pour le surplus, la variante doit contenir un texte explicatif et argumenté de l'option technique proposée; les avantages et inconvénients de l'option par rapport à la version de base; les variations de coûts d'achats; les variations de coûts annuels de maintenance / d'entretien; les variations de coûts annuels d'exploitation; la durée de vie; l'énergie consommée; tout autre paramètre pouvant influencer le choix d'une technologie. A titre d'exemple, il est mentionné que pour les détecteurs, des détecteurs radar ou vidéo pourront être utilisés à la place des boucles inductives.

c) En l'occurrence, la variante retenue porte exclusivement sur le maintien de boîtes à feux existantes déjà équipées d'optiques LED 230 volts grâce à l'installation de contrôleurs de trafic MG440V dont la nouvelle technologie permet de fonctionner indifféremment avec des tensions de 24 à 230 Volts. Au vu de la jurisprudence et de la doctrine rappelées ci-dessus, on doit admettre qu'il s'agit d'une variante d'exécution, autorisée par le dossier d'appel d'offre.

4. La recourante prétend toutefois qu'avec le remplacement partiel de certains éléments, respectivement les inserts à LED, la variante ne respecterait pas les conditions du cahier des charges et modifierait les conditions du marché de sorte qu'elle aurait dû être écartée par l'intimé.

a) La conformité des offres, respectivement des variantes, aux conditions de l'appel d'offres constitue un critère préalable d'adjudication. Lorsque l'offre est incomplète ou ne correspond pas aux conditions de l'appel d'offres, elle doit en principe être exclue (arrêt du TAF du 04.10.2011 [B-3158/2011] cons. 5.3.1 et les références citées). L'adéquation des variantes par rapport à l'objet du marché est dès lors vérifiée dans le cadre de l'épuration des offres. Une variante libre qui, du fait de ses caractéristiques techniques, ne remplit pas l'une des deux conditions susmentionnées doit être écartée comme irrégulière(JAAC 65.78 cons. 3a). Le pouvoir adjudicateur dispose à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation, notamment lorsqu'il s'agit de déterminer si une variante correspond ou non aux exigences minimales de la soumission (arrêt du TF du 18.03.2003 [2P.139/2002], publié in : DC 4/2003, p. 149 et 150, S27, note). Par ailleurs, les mêmes règles sont applicables à l'évaluation des offres de base et à celle des variantes. Le pouvoir adjudicateur doit, en toute hypothèse, respecter à tous les stades tant le principe de l'égalité de traitement des soumissionnaires que celui de la transparence. Si la phase d'épuration révèle qu'une variante n'est pas fonctionnellement équivalente aux spécifications techniques de l'offre de base ou à des exigences techniques minimales impératives formulées dans le cahier des charges, la variante en cause doit être exclue comme non conforme à l'objet du marché. S'il ressort au contraire de la phase d'épuration qu'une variante, tout en étant adéquate par rapport à l'objet du marché, semble qualitativement moins bonne qu'une offre de base déposée, l'évaluation de la variante doit être poursuivie au regard des critères d'adjudication publiés en vertu des principes de l'égalité de traitement et de la transparence. Une variante ne pourra dès lors obtenir l'adjudication du marché que si elle remplit les critères d'adjudication mieux que toutes les autres offres de base et variantes déposées (JAAC 65.78 cons. 3a; RJN 2011, p. 421, cons. 4a).

Le pouvoir adjudicateur dispose d'un important pouvoir d'appréciation quant à la décision d'attribuer le marché à une offre de base ou à une variante (arrêt du TAF du 10.03.2010 [B-822/2010] cons. 4.3; cf. également Moser/Galli/Lang/Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2007, n°474). Il peut d'ailleurs se décider, même au prix d'un certain risque, pour une nouvelle technologie dont l'efficacité ne serait pas établie par des connaissances scientifiques (arrêt du Tribunal administratif du canton de Zurich du 10.12.2008 [VB.2008.00347] cons. 7). Autrement dit, il n'appartient pas au juge de jouer le rôle de "super pouvoir adjudicateur", ni de dire si une solution plus ou moins adéquate ou innovante aurait dû être choisie (arrêt du TAF du 10.03.2010 [B‑822/2010] cons. 4.3; RJN 2011, p. 421, cons. 4a).

b) Dans un premier argument, la recourante prétend que le marché en question impose un renouvellement de l'entier des installations existantes par la mise en place de matériel neuf.

Il convient à cet égard de rappeler l'objet du marché ainsi que les différentes prestations exigées par la Ville A. L'appel d'offres s'inscrit ainsi dans une réflexion des services de la ville sur le renouvellement des installations de régulation lumineuse situées sur l'avenue C. permettant de tenir compte de l'évolution des flux de trafic, de l'accroissement de la priorité à accorder aux transports publics et aux mobilités douces ainsi que des projets de développement prévus tels que le réaménagement de la place de la gare. Le Service d'urbanisme et de l'environnement (SUE) a ainsi mandaté, le 4 février 2010, B. SA, à Lausanne, pour l'étude de régulation de l'avenue C. Dans un rapport du 13 mars 2013 du Conseil communal au Conseil général, il a été précisé: "En terme de carrefours régulés, il convient selon notre analyse, de conserver le périmètre global actuel avec des adaptations imposées par des charges de trafic toujours plus importantes dans les carrefours. Les armoires, le câblage ainsi que les signalisations en leds seront conservés. Une vision locale des mâts a également été faite afin d'en constater l'état avec pour objectif de ne remplacer que ce qui doit l'être. Tout ceci dans le but de diminuer autant que faire se peut les coûts de la nouvelle installation envisagée".Le Conseil général de la ville A. a validé le 4 avril 2013 l'octroi d'un crédit d'investissement de 1'640'000 francs pour le renouvellement des installations de régulation lumineuse de l'avenue précitée. Sur cette base, B. SA a établi le dossier d'appel d'offres en définissant le type de marché) en ces termes: fourniture, montage, raccordement, mise en service, exploitation et maintenance d'installations de régulation lumineuse.

Partant, il sied de considérer que la notion de "renouvellement" de la signalisation lumineuse dont il est fait mention à diverses reprises dans le dossier d'appel d'offres s'inscrit dans une réflexion générale impliquant une refonte du fonctionnement de la signalisation avec notamment l'ajout de différentes nouvelles fonctionnalités et spécifications fonctionnelles au niveau de la signalisation lumineuse. Cette notion ne saurait dès lors être confondue avec celle de remplacement par du matériel neuf comme l'allègue la recourante. On observe d'ailleurs que le dossier d'appel d'offres n'impose pas systématiquement le remplacement des installations existantes par du nouveau matériel. Au contraire, le contenu du cahier des charges permet de constater que l'intimé a signifié son intérêt à maintenir dans une large mesure le matériel existant pour autant que celui-ci soit compatible avec le projet. Ainsi, à titre d'exemple, on peut citer le maintien d'éléments tels que le câblage (chiffre 5.3); les mâts (chiffre 5.4.1); le système de détection des bus (chiffre 5.6).

S'agissant du cas spécifique des boîtes à feux et des inserts à LED, le chapitre 5.4.2 des conditions du dossier de soumission de l'appel d'offres indique ce qui suit:

"Dans l'offre de base, toutes les LED sont changées. Dans une optique de développement durable, une solution de récupération et/ou de réutilisation du matériel en place doit être proposée par l'entreprise. Cette solution doit être clairement formulée dans le dossier d'appel d'offres sous la forme d'un texte explicatif et d'une moins-value dans le prix final. Les caractéristiques techniques du matériel sont jointes dans les séries de prix et les plans d'équipement. […] Les boîtes à feux seront toutes équipées de LED (40 Volts). Le type de LED devra être conforme à la norme VSS (SN 640 835) classe V. Leur puissance ne devra pas être supérieure à 7W le jour. Le transformateur 230V / 40V pour alimenter les LED doit avoir une isolation galvanique d'au minimum 2 KV".

Au cas particulier, on ne saurait suivre la recourante lorsqu'elle allègue que le contenu du chiffre 5.4.2 exposé ci-dessus ne laisse aucune place au maintien des anciennes LED 230 Volts mais impose bien plutôt – comme une exigence incontournable du cahier des charges –, que toutes les boites à feux soient équipées de LED 40 Volts. Contrairement à l'opinion de la recourante qui s'appuie exclusivement sur un passage du texte, dont le contenu, sorti de son contexte peut porter à confusion, on doit retenir qu'il tombe sous le sens à la seule lecture du texte, que l'équipement des boîtes à feux par de nouvelles LED 40 Volts se limite à l'offre de base. A cet égard, le pouvoir adjudicateur a clairement exprimé ses préoccupations en matière de développement durable et son vœu de mise en œuvre d'une solution permettant la réutilisation des matières rares composant les LED. Ce chapitre a d'ailleurs fait l'objet d'une question de la part d'un soumissionnaire demandant de spécifier le matériel concerné. Dans une réponse dont l'ensemble des parties ont eu connaissance, il a notamment été indiqué que "cette revalorisation pourrait, par exemple, se faire par un rachat de certains équipements pour être réutilisés dans un autre projet (pas obligatoirement à A.), lors de chantier ou selon vos idées. Les contrôleurs en place datent de 16 ans environ. Toutes les boîtes à feux sont équipées d'inserts à LED. Elles ont été mise en place entre 2009 et 2010. Il s'agit de boites à feux avec inserts à LED fonctionnant sous une tension de 230 V AC qui répondent à toutes les normes en vigueur en 2009". Lors de l'audience du 16 juin 2015, l'intimé a expliqué que dans la mesure où la ville avait changé récemment les inserts à LED, il avait été demandé dans le cahier des charges de les récupérer sans que des solutions précises ne soient imposées aux soumissionnaires. Le cahier des charges a été rédigé dans un esprit de développement durable conformément à ce qui avait d'ailleurs été annoncé dans le rapport du Conseil communal présenté à l'ensemble du pouvoir législatif. Partant, et comme expliqué de manière convaincante par l'intimé, il convient de considérer que l'indication "Dans l'offre de base" contenue dans le chapitre 5.4.2 du cahier des charges signifie non seulement que les variantes étaient autorisées mais également que celles-ci pouvaient prévoir le maintien d'éléments existants. Le grief de la recourante selon lequel l'appel d'offre impliquait le renouvellement de toutes les installations doit dès lors être rejeté.

c) La recourante allègue ensuite que la variante proposée par Y. constituerait une offre partielle ou incomplète dans la mesure où elle ne respecterait pas le cahier des charges de l'appel d'offres. De surcroit, dès lors que l'intimé envisageait d'échelonner le remplacement du matériel, il s'agissait là d'une réduction des prestations attendues et l'intimé devait en informer tous les soumissionnaires en leur donnant la possibilité de compléter leur offre, voire même interrompre la procédure.

La LCMP vise entre autres à assurer l’égalité de traitement et l’impartialité des procédures d’adjudication entre tous les soumissionnaires (art. 1 al. 2 let. b LCMP). L'inégalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.) apparaît comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement (ATF 137 I 167 cons. 3.5). Le principe de l'égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique est spécifiquement garanti à l'article 27 Cst. En vertu de ce principe, les mesures étatiques qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence entre les personnes exerçant la même activité économique (concurrents directs) sont prohibées (ATF 130 I 26 cons. 6.3.3.1 ; arrêt du TF du 31.10.2011 [2D_15/2011] cons. 3.3). Le principe de transparence exige du pouvoir adjudicateur qu'il fasse connaître à l'avance les diverses étapes de la procédure et leur contenu et qu'il indique également à l'avance toutes les informations minimales et utiles pour permettre aux candidats de déposer une offre valable et correspondant pleinement aux exigences posées (ATF 125 II 86 cons. 7c). Il est essentiel que l'autorité adjudicatrice décrive soigneusement l'objet du marché et les conditions qui lui sont applicables, ce qui implique qu'elle ait procédé à une définition précise de ses besoins. Concrètement, cela suppose que le cahier des charges contienne, en principe à tout le moins, un descriptif des prestations demandées, qui doit être clair et complet (arrêt de la CDP du 24.02.2011 [CDP.2010.230] cons. 4a). Du respect du principe de transparence découle le principe d’égalité de traitement des soumissionnaires (Moser/Galli/Lang/Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2007, n° 613). Lorsque l’autorité adjudicatrice aboutit à la conclusion que compte tenu de la variante proposée par un soumissionnaire, les exigences doivent être réduites, elle doit donner l’opportunité aux autres entreprises de compléter leur offre par rapport à la nouvelle description des prestations, conformément aux principes de transparence et d’égalité de traitement (Moser/Galli/Lang/Clerc, op. cit., n° 479 ; ZH VB 2010.00171 cons. 4.1.2).

En l'occurrence, pour répondre à la préoccupation de l'intimé en matière de développement durable, le tiers intéressé a développé un procédé novateur lui permettant de proposer un contrôleur de trafic (ou de carrefour) MG440V capable d'utiliser simultanément et indifféremment des LED 230 Volts et des LED 40 Volts, ce sans impact sur les équipements des installations, ni sur le fonctionnement de ces dernières. L'utilisation de contrôleurs de trafic MG440V constitue ainsi un procédé et une technologie novatrice, dont l’intimé pourra profiter. Il est manifeste que l’emploi de ce procédé, permettant en particulier la réutilisation des boîtes à feux existantes ainsi que des LED 230 Volts, implique de s’écarter sur certains points des postes mentionnés dans l’appel d’offres. Toutefois, on ne voit pas en quoi la variante serait incomplète et ne répondrait pas aux exigences des documents d'appel d'offres, d'autant plus que le résultat final ne souffrira d'aucun changement et bénéficiera des mêmes caractéristiques fonctionnelles et sécuritaires que celles requises par l'intimé. En effet, la variante propose une solution qui embrasse la totalité du marché en appliquant un traitement technique différent de celui imaginé par l'adjudicateur dans son cahier des charges. Dans son rapport explicatif sur le calcul de la note attribuée au prix, le bureau d'ingénieur précise d'ailleurs que si la variante propose de conserver les boîtes à feux existantes (châssis et inserts à LED), les carrefours nécessitant des modifications de gestion du trafic (nouveaux groupes de feux ou mouvements) seront complétés par des éléments neufs de dernière génération. Les usagers de ces installations (automobilistes, piétons cyclistes, conducteurs de bus) n'apercevront aucune différence de qualité de prestations entre l'offre de base proposant le renouvellement immédiat de tous les équipements et la variante proposée. L’intérêt de cette dernière repose dès lors sur une revalorisation du matériel déjà existant permettant d'offrir des prix plus intéressants que l’offre de base. Il serait à cet égard absurde d’exiger de l’adjudicataire qu’elle remplace des inserts à LED encore fonctionnels vu la technologie qu’elle propose permettant de les conserver jusqu'à leur fin de vie. Partant, dans la mesure où la variante proposée porte sur l'ensemble des carrefours concernés et ne modifie pas l'ampleur du marché ni même le type de marché, on ne saurait considérer qu'elle se fonde sur une réduction des prestations qui aurait dû déboucher sur une information à l’ensemble des soumissionnaires. Donner à la recourante l’occasion de compléter son offre en raison du fait que le tiers intéressé se proposait de revaloriser le matériel existant plutôt que de le renouveler lui aurait permis de se "rattraper" a posteriori, une fois les offres ouvertes, en proposant à son tour une variante avec la réutilisation des inserts à LED 230 Volts, possibilité à laquelle elle ne paraît pas avoir pensé spontanément puisqu’elle n’a pas fourni de variante recourant à ce procédé. Une telle attitude aurait violé l’égalité de traitement à l’égard du tiers intéressé, qui a d’emblée proposé une variante. Il faut par ailleurs rappeler que la législation sur les marchés publics vise à assurer une utilisation judicieuse des deniers publics (art. 1 al. 2 let. d LCMP); que de surcroit, le Conseil communal a expressément signifié l'importance de diminuer autant faire se peut les coûts de la nouvelle installation envisagée, ce que permet justement la variante adjugée, en évitant à la Commune de devoir acquérir de nouvelles boîtes à feux et inserts à LED et en réutilisant du matériel qu’elle a déjà payé.

d) Enfin, la recourante allègue qu'il n'est pas admissible, au risque de changer les conditions commerciales du marché, de reporter le remplacement d'éléments (inserts à LED et boîtes à feux) à des dates situées au-delà des délais de livraison prévus par l'appel d'offres.

On rappellera à cet égard que l'autorité adjudicatrice dispose d'un important pouvoir d'appréciation quant à la décision d'attribuer le marché à une offre de base ou à une variante et peut se décider, même au prix d'un certain risque, pour une nouvelle technologie permettant de promouvoir une solution écologique en prolongeant par exemple la durée de vie des installations existantes. Il n'appartient du reste pas au pouvoir adjudicateur de suggérer les variantes envisageables dans le cadre d'un marché public. C'est au contraire aux entreprises soumissionnaires de faire preuve d'innovation et de proposer, le cas échéant, une variante susceptible d'intéresser le maître d'ouvrage. Comme exposé ci-dessus, la variante retenue présente non seulement un avantage écologique mais également économique puisque les éventuelles pannes et remplacements sur les équipements revalorisés seront pris en charge dans le cadre du contrat de service all-inclusive de 5 ans (nettoyage, contrôle, dépannage) prévu au chiffre 5.3.2 du cahier des charges et compris dans le présent marché. Cependant, le contrat arrivera à terme lorsque les inserts à LED seront en fin de vie de sorte que le renouvellement de ces équipements devra être envisagé durant les années 6 à 10. Afin d'estimer les coûts d'entretien après les cinq premières années d'exploitation des installations, l'intimé a demandé à Y. de présenter une estimation du prix pour une éventuelle reconduction du contrat all-inclusive pour les années 6 à 10 englobant l'entretien général et le renouvellement des inserts à LED. Comme expliqué par l'intimé, ces prestations ne font pas partie de l'appel d'offre actuel et le marché "entretien / remplacement des inserts à LED" fera l'objet d'une nouvelle adjudication à laquelle la recourante pourra soumissionner le cas échéant. La solution retenue par l'intimé consistant à différer le moment du remplacement complet du matériel revalorisé, sans avoir d'impact sur les dates de remise des installations prévues initialement et sur le fonctionnement de ces dernières relève de son pouvoir d'appréciation et ne saurait empêcher la libre concurrence des prestataires de service pour l'accès au marché de la maintenance / renouvellement après la période initiale de 5 ans.

Ce grief est dès lors lui aussi mal fondé.

e) Pour le reste, il n’est pas contesté que Y. a déposé une autre offre de base recevable proposant un renouvellement complet du matériel avec notamment des inserts à LED 40 Volts, ce qui permet d’évaluer sa capacité concurrentielle. Cette offre a obtenu le 3ème rang, juste derrière la recourante. Il convient de souligner que la différence entre la variante et l’offre de base est significative d’un point de vue économique, mais également au regard du développement durable, ainsi que cela ressort du rapport explicatif de B. SA sur le calcul de la note attribuée au prix.

f) Pour toutes ces raisons, il y a lieu de conclure que la variante du tiers intéressé répond aux exigences de l'appel d'offres. Aussi, les exigences posées par la loi et la jurisprudence étant remplies, on doit admettre que la variante de Y. pouvait être retenue, d’autant que le pouvoir adjudicateur dispose d’un large pouvoir d’appréciation que l’autorité de recours doit respecter. L'ensemble des griefs tendant à la non-recevabilité de la variante du tiers intéressé doivent dès lors être rejetés.

5. La recourante soulève une violation du principe de la transparence par l'introduction d'un sous-critère de la note du prix lié à la prise en compte des coûts de l'entretien au-delà des 5 premières années, soit sur une durée de 15 ans.

a) Le principe de la transparence, ancré à l'article 1 al. 2 let. b LCMP, exige du pouvoir adjudicateur qu'il énumère par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'eux. En outre, lorsqu'en sus de ces critères, le pouvoir adjudicateur établit concrètement des sous-critères qu'il entend privilégier, il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires, en indiquant leur pondération respective. En tous les cas, le principe de la transparence interdit de modifier de manière essentielle, après le dépôt des offres, la présentation des critères (ATF 130 I 241 cons. 5.1, 125 II 86 cons. 7c et les références citées). Il n'exige toutefois pas, en principe, la communication préalable de sous-critères ou de catégories qui tendent uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel ils se rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié. De la même manière, une simple grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les différents critères et sous-critères utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de calcul, etc.) ne doivent pas nécessairement être portées par avance à la connaissance des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation (ATF 130 I 241 cons 5.1 et les références citées; arrêt du TF du 23.05.2008 [2D_22/2008] cons. 2.1). Le point de savoir si, dans un cas d'espèce, les critères utilisés sont inhérents au critère publié ou relèvent d'une grille d'évaluation, en sorte que le principe de la transparence n'en exige pas la communication par avance, résulte de l'ensemble des circonstances qui entourent le marché public en cause, parmi lesquelles il faut mentionner la documentation relative à l'appel d'offres, en particulier le cahier des charges et les conditions du marché (ATF 130 I 241 cons. 5.1 et les références citées; arrêt du TAF du 15.04.2011 [B‑7337/2010] cons. 15.2 et les références citées; cf. également RJN 2011, p. 421 cons. 3a).

En l'occurrence, le chiffre 5.10 des conditions générales de l'appel d'offre renvoie au cahier des charges pour les critères d'adjudication. Le chiffre 10.2 du cahier des charges décrit les critères d'évaluation par ordre d'importance décroissant et leur pondération, étant rappelé que l'évaluation ne se base que sur les critères annoncés aux soumissionnaires préalablement. Le chiffre 10.3 énonce le barème détaillé des notes, étant notamment rappelé que l'adjudicateur n'a pas l'obligation de noter les sous-critères et que le cas échéant, il donnera des appréciations qui permettront de noter le critère générique. S'agissant en particulier du critère du prix, il représente 30 % de la note final et se décompose en deux sous-critères intitulés "Carrefours des listes de prix" avec une pondération de 90% et "chantier de la place de la gare" avec une pondération de 10%. Partant, on doit retenir que l'appel d'offres contient bien l'ensemble des éléments nécessaires et suffisants pour déterminer la manière dont les offres devront être appréciées, conformément aux dispositions légales et à la jurisprudence.

A cet égard, l'intimé a expliqué que la note du sous-critère "carrefours des listes de prix" se calcule en faisant la moyenne de deux éléments rapportée au prorata de la valeur totale des prix. Il s'agit en effet d'effectuer la moyenne entre la note totale des carrefours listes de prix avec le carrefour en option (la pondération de cette note avoisine les 95%) et la note du prix d'entretien rapporté sur une durée de 15 ans (la pondération de cette note avoisine 5%). Durant l'instruction, l'intimé a effectivement précisé qu'il avait décidé de prendre en compte le prix du contrat d'entretien dans la fixation de la note et qu'il l'a rapporté sur une durée de 15 ans pour tenir compte de la durée de vie d'un carrefour estimée à 20 ans, déduction faite des 5 années du contrat "all-inclusive". Enfin, il a admis que cet élément ne figurait pas dans le cahier des charges et relevé que son impact était très faible sur la note, soit une pondération d'environ 5% sur la note. Sur ce point, il s'agit de rappeler qu'au vu de la jurisprudence précitée, le principe de la transparence n'exige pas, en principe, la communication préalable de sous-critères ou de catégories qui tendent uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel ils se rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié. Tel n'est pas le cas en l'espèce dans la mesure où l'intimé a simplement tenu compte du prix d'entretien rapporté sur 15 ans pour concrétiser le sous-critère "carrefour des listes de prix". D'ailleurs, la recourante ne soutient pas que les sous-critères élaborés par l'adjudicateur ne seraient pas appropriés pour concrétiser le critère principal énoncé dans le dossier de soumission. Elle ne prétend pas davantage que la formule d'évaluation appliquée par l'adjudicateur consacrerait un abus ou un excès du pouvoir d'appréciation. En réalité, son argumentation se limite à l'affirmation générale que les sous-critères devaient, pour respecter les principes applicables en matière de marchés publics, impérativement figurer dans le dossier de soumission remis aux candidats. Dans la mesure où une telle exigence ne vise, selon la jurisprudence, que des situations particulières dont l'existence n'est pas établie en l'espèce, le grief s'avère mal fondé (arrêt du TF du 23.05.2008 [2D_22/2008] cons. 2.2).

6. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté et la décision confirmée. Vu l'issue du litige, les frais sont mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 47 al. 1 LPJA, par renvoi de l'art. 41 LCMP). Il n'y a pas lieu de lui allouer des dépens. Le tiers intéressé, qui a conclu au rejet du recours et qui a procédé avec l'aide d'un mandataire, peut en revanche prétendre à des dépens, à charge de la recourante (art. 48 al. 1 LPJA, par renvoi de l'art. 41 LCMP). Ceux-ci doivent être définis dans les limites prévues par le décret fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative (TFrais), du 6 novembre 2012. Le mandataire du tiers intéressé n'ayant pas déposé un état des honoraires et des frais (art. 66 al. 1), les dépens seront fixés sur la base du dossier (art. 66 al. 2). Tout bien considéré, l'activité déployée par ce mandataire peut être évaluée à quelque 14 heures. Eu égard au tarif usuellement appliqué par la Cour de céans de l'ordre de 250 francs l'heure, des débours à raison de 10 % des honoraires (art. 65 TFrais) et de la TVA au taux de 8 %, l'indemnité de dépens doit être fixée à 4'158 francs.

**Par ces motifs,

LA Cour de droit public**

1. Rejette le recours.

2. Met à la charge de la recourante des frais de procédure par 2'200 francs, montant compensé par son avance de frais.

3. Alloue à Y. SA une indemnité de dépens de 4'158 francs à la charge de X. SA .

Neuchâtel, le 6 octobre 2015