Irrecevabilité pour incompétence d'une action de droit administratif (traitement de salaire), la cause relevant du droit privé.

Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact

N° dossier: CDP.2014.172

Autorité: CDP

Date décision: 09.06.2015

Publié le: 20.05.2016

Revue juridique:

Titre: Irrecevabilité pour incompétence d'une action de droit administratif (traitement de salaire), la cause relevant du droit privé.

Résumé:

**1. A. et B. sont directeurs respectivement du centre X. et Y., institutions reconnues d'utilité publique. Ces centres font partie d'une fondation de droit privé, laquelle a notamment pour buts la promotion de la prévention, des traitements et de la réduction des risques dans le domaine des addictions et est soumise à la surveillance de l'Etat. Ils actionnent la fondation précitée devant la Cour de droit public en se plaignant de discrimination salariale.

2. La cause relève du droit privé dans la mesure où les demandeurs ont été engagés sur la base d'un contrat de travail soumis au droit privé et qu'aucune disposition légale ne les soumet aux règles sur le statut de la fonction publique (confirmé par TF). Par ailleurs, selon l'arrêt du Tribunal fédéral confirmant l'arrêt de la CDP, la question d'une éventuelle requalification du contrat de droit privé en une relation de droit public ne se pose pas puisque le droit privé s'applique sans autre aux employés d'une personne morale de droit privé, même si cette dernière accomplit des tâches de droit public. Il n'est en outre pas déterminant que les employés de la fondation exercent une tâche d'utilité publique ou d'intérêt publique (cf. cons. 5.3).

3. Le fait que l'Etat, en tant qu'autorité de surveillance et de subventionnement, ait un droit de regard sur le traitement de salaire des membres des collèges de direction n'est pas déterminant, les contraintes (contrôle de la gestion administrative et financière) imposées à la fondation résultant du fait de son subventionnement lié à la reconnaissance d'utilité publique; c'est en l'occurrence bien la fondation qui engage les membres du collège de direction et verse leurs salaires et non l'Etat, même si les fonds résultent tout ou en partie de subventionnements de l'Etat et si celui-ci leur adresse une fiche de confirmation d'engagement, laquelle a seulement pour but de reconnaître ces charges dans le cadre de la subvention (confirmé par TF).

Confirmé et précisé (ch. 2) par arrêt du TF du 22.03.2016 [8C_506/2015] dont la publication est prévue.**

Articles de loi:

Art. 58 LPJA

A. Travaillant déjà au Centre X. depuis plusieurs années, A. en est devenu le directeur à partir du 1er septembre 2011. Lors de son engagement à cette fonction, il a été colloqué en classe 13 avec 10 échelons (actuellement classe 13 échelon 17). B. est quant à lui devenu directeur du Centre Y. avec effet au 1er juillet 2009, après avoir assumé cette fonction par intérim depuis le 1er septembre 2007. Lors de son engagement, il a été colloqué en classe 13 avec 12 échelons (actuellement classe 13 échelon 18).

Les centres X. et Y., institutions reconnues d'utilité publique, font partie, avec deux autres centres (V. et W.), de la Fondation Z., elle-même membre de l'Association Neuchâteloise des Maisons pour Enfants, Adolescents et Adultes (ANMEA), laquelle a signé une convention collective de travail (CCT-ES), entrée en vigueur le 1er janvier 2011.

Apprenant, en février 2013, qu'en cas d'engagement, un des candidats pour le poste de directeur du Centre V. serait être colloqué en classe 13 et qu'entre 28 et 30 échelons lui seraient attribués, A. a demandé au Service des institutions pour adultes et mineurs (SIAM) un réexamen de sa collocation salariale lors de son entrée en fonction au 1er septembre 2011 et, en particulier, que toutes les années utiles à la fonction soient prises en compte, comme cela serait le cas pour le futur directeur du centre V. Constatant une erreur, le SIAM l'a colloqué rétroactivement en classe 13 avec 13 échelons, devenus en 2013 15 échelons (lettre du 03.04.2013). Insatisfait, A. à nouveau interpellé le SIAM qui lui a expliqué que les années utiles à la fonction ne constituaient une référence que pour l'engagement des nouveaux collaborateurs au sein d'un organisme affilié à l'ANMEA, à partir de l'entrée en vigueur de l'annexe 6 de la CCT-ES (courrier du 16.05.2013). Le 4 octobre 2013, A. et B. ont invité la Fondation Z. à faire le nécessaire pour que leur situation salariale soit régularisée et leurs arriérés de salaires versés. La fondation a interpellé le SIAM, lequel a confirmé qu'il ne pouvait légitimement autoriser d'autres collocations salariales que celles qui avaient été attribuées aux intéressés au moment de leur changement de fonction respective (courriel du 01.11.2013).

B. A. (CDP.2014.172) et B. (CDP.2014.173) ouvrent chacun action devant la Cour de droit public contre la Fondation Z., en concluant, sous suite de dépens, à ce qu'il soit dit et constaté qu'ils sont victimes d'une discrimination salariale, en ce sens qu'en 2013, ils auraient dû être colloqués en classe de salaire 13, échelon 30, et en 2014, échelon 31, à ce que soit fait cesser ladite discrimination et à ce que la fondation soit condamnée à leur payer à chacun un salaire mensuel brut de 11'831 francs. A. conclut en outre à ce que la fondation soit condamnée à lui rembourser, pour la période du 1er octobre 2013 au 30 juin 2014, un arriéré de salaire total de 14'061.30 francs. B. conclut également à ce que la fondation soit condamnée à lui payer, pour la même période, un arriéré de salaire total de 13'048.55 francs. S'agissant de la recevabilité de leur demande, ils font valoir que celles-ci relèvent de la compétence de la Cour de droit public dans la mesure où leurs relations de travail avec la défenderesse relèvent du droit public. Ils invoquent à cet égard plusieurs motifs : bien que la fondation soit de droit privé, elle exerce des activités d'intérêt public; ils sont affiliés à la Caisse de pension de l'Etat; ils bénéficient d'une échelle fixe de salaire déterminée et appliquée par le SIAM; le modèle de contrat d'engagement des directeurs des fondations membres de l'ANMEA a été soumis et corrigé par le SIAM. Sur le fond, ils se plaignent d'une violation de l'égalité de traitement en raison d'une inégalité salariale avec le nouveau directeur du CPTT depuis le 1er juillet 2013, alors que leur situation est pratiquement identique. Ils requièrent de la fondation la production de leur dossier respectif ainsi que celui du nouveau directeur du CPTT. Ils sollicitent en outre l'interrogatoire du président de la fondation.

C. Les parties répondent, répliquent et dupliquent. La défenderesse acquiesce aux conclusions des demandeurs.

D. La Cour de droit public a requis de la défenderesse les dossiers des demandeurs, tous les contrats de travail et fiches de confirmation d'engagement les concernant, une fiche de salaire récente ainsi qu'un document attestant de la Caisse de prévoyance à laquelle est affiliée la fondation.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Toutes deux dirigées contre la Fondation Z., les actions reposent sur des faits matériels et une argumentation identiques, portent sur les mêmes questions juridiques et contiennent des conclusions similaires. Il se justifie dès lors de joindre les deux procédures et de les traiter dans un arrêt unique (ATF 131 V 465 cons. 1), comme requis par les demandeurs.

2. Si les tâches publiques incombant à la collectivité sont accomplies principalement par les collectivités publiques territoriales (Confédération, cantons, communes) ou par d'autres personnes morales de droit public (établissements, corporations, fondations de droit public), il n'est cependant pas exclu que des rapports de service avec un employeur ayant la forme d'une personne morale de droit privé puissent relever du droit public, lorsque cet employeur – et par là ses organes et employés se sont fait attribuer le mandat d'exécuter des tâches de la collectivité publique. Mais on ne peut qualifier d'employeur du secteur public déjà l'employeur qui exerce une activité d'utilité publique, mais seulement celui qui accomplit une véritable tâche d'intérêt public incombant en principe à la collectivité et qui lui a été déléguée par celle-ci (RJN 1991, p. 88). On ne confondra pas les personnes qui accomplissent une tâche de l'Etat avec celles qui exercent des activités d'utilité publique, c'est-à-dire des tâches d'intérêt général en faveur de la société. Ces personnes agissent de manière totalement privée, même si leurs activités peuvent leur donner droit, dans certaines circonstances, à des exemptions d'impôts ou à des subventions assorties de certaines charges et d'une surveillance adéquate pour assurer qu'exemptions et subventions restent justifiées (Knapp, Précis de droit administratif, 4ème éd., 1991, p. 565, n°2740). Ainsi, une fondation de droit privé s'occupant par exemple d'établissements pour personnes âgées n'a pas été considérée comme un employeur du secteur public, compte tenu notamment du fait que la loi ne lui conférait pas une tâche d'intérêt public et qu'elle exerçait seulement une fonction reconnue d'utilité publique (RJN 1987, p. 124). Il en a été de même de la Fondation des Institutions de soins du Val-de-Travers (Hôpital du Val-de-Travers) (RJN 1999, p. 182) et de l'Ecole neuchâteloise de soins infirmiers (arrêt du 16.05.1995 [TA.1994.347]), deux fondations de droit privé, accomplissant des tâches sociales d'intérêt général.

3. En premier lieu, il y a lieu d'examiner si la Cour de céans est compétente pour se saisir du litige dans la mesure où, les actions étant intentées contre une fondation de droit privé, il n'est pas certain que la cause relève du droit public. La réponse à cette question dépend de la nature juridique des rapports de travail entre les demandeurs et la défenderesse.

a) En l'espèce, la Fondation Z. est une fondation de droit privé soumises aux articles 80 ss CC ayant en particulier pour buts la promotion de la prévention, des traitements et de la réduction des risques dans le domaine des addictions et la création et la gestion de centres d'information, de consultation et de traitement. L'article 26 des statuts précise que "Compte tenu de son but, la Fondation est placée sous la surveillance du Conseil d'Etat de la République et Canton de Neuchâtel".

La CCT-ES, à laquelle est soumise l'ANMEA et, partant, la Fondation Z., s'applique à l'ensemble du personnel des établissements qui lui sont soumis à l’exception notamment des membres des collèges de direction reconnus comme tels par l’établissement (art. 1.4 al. 1 let. a). Dès lors qu'elle comporte de nombreux renvois aux dispositions du CO à titre supplétif (art. 335d (licenciement collectif), 336 à 336b (résiliation abusive), 336c-336d (résiliation en temps inopportun), 337ss (résiliation immédiate), mais aucun au droit public et soumet les litiges entre employeurs et employés résultant du contrat de travail aux juridictions civiles ordinaires (art. 11), dite convention relève du droit privé. Son annexe 6 détermine le traitement annuel des employés des institutions membres de l'ANMEA selon 14 classes de 36 échelons chacune. L'article 10 de cette annexe prévoit que le traitement initial est fixé par l'employeur, sous réserve de l'aval de l'entité cantonale compétente.

Le Service des établissements spécialisés a émis une circulaire (n°15), entrée en vigueur le 1er août 2010 et applicable avec effet rétroactif au 1er janvier 2010, définissant la procédure à suivre lors de la collocation salariale des membres des collèges de direction qui ne sont pas soumis à la CCT et à ses annexes. Elle prévoit une application par analogie des articles 15 et 23 du règlement concernant le traitement de la fonction publique (fixation du nouveau traitement en cas de changement de fonction selon les règles applicables au traitement initial, en vertu desquelles les années utiles à la formation occupée doivent être prises en compte). La directive précise que préalablement à tout engagement, l'organisme habilité à nommer un membre du collège de direction soumet au SES ou à l'OES (Office des établissements spécialisés) une proposition du nombre d'échelons à octroyer. Après étude, et une fois avalisée, l'autorité de subventionnement confirme officiellement la classe et les échelons reconnus par le biais de la fiche de confirmation d'engagement.

A. a signé le cahier des charges entrant en vigueur le 1er septembre 2011 pour la fonction de directeur du Centre X., lequel rappelle que son poste est exclu du champ d'application de la CCT-ES mais ne comprend aucune disposition concernant ses conditions de travail ni aucune référence légale. Selon les éléments figurant au dossier, l'intéressé n'a pas signé de contrat ou un quelconque document définissant ses conditions de travail. B. a quant à lui signé le 11 septembre 2009 un avenant "au contrat de travail", non déterminé, pour la fonction de directeur, ne définissant pas non plus ses conditions de travail. A. et le nouveau directeur du Centre V. ont reçu du SIAM une "fiche de confirmation d'engagement", indiquant notamment la classe de salaire ainsi que l'échelon à l'engagement et mentionnant ce qui suit : "Par la présente, le SIAM autorise la Fondation Z. à engager le/la collaborateur-trice susmentionné-e aux conditions de rémunération indiquées ci-dessus, et certifie que celles-ci sont conformes à l'application de la convention collective de travail du secteur des établissements spécialisés du canton de Neuchâtel. Aussi, le SIAM s'engage-t-il à en reconnaître les charges dans la demande de subvention cantonale qui lui sera soumise ultérieurement par l'institution (CCT-ES, annexe 6, art. 1 al. 1)". Les modèles de contrat de travail des directeurs de la fondation, avalisés par l'AG de l'ANMEA du 20 novembre 2012 et auxquels le SIAM et l'Office des établissements spécialisés ont donné leur accord, renvoient, concernant la détermination du salaire à l'engagement et l'évolution de ce dernier, à certaines dispositions de l'annexe 6 de la CCT-ES ainsi qu'aux directives en vigueur émanant de l'autorité de subventionnement (art. 5.4). Ces contrats, qui précisent que l'employeur est la Fondation Z., comportent de nombreux renvois, par analogie ou non, à la CCT-ES et quelques-uns au CO (337, 319 ss CO) et réservent, en cas de litiges, le recours aux tribunaux ordinaires, relèvent du droit privé.

b) Il découle de ce qui précède que les employés de la fondation sont clairement soumis au droit privé et qu'il en est de même des nouveaux directeurs de l'institution, dans la mesure où ils sont liés avec la fondation par un contrat de travail de droit privé et qu'aucune disposition légale ne les soumet au statut de la fonction publique. Bien que les contrats-types en faveur des nouveaux directeurs aient été établis après l'engagement des demandeurs pour cette fonction, dans la mesure où ils n'ont pas été soumis au statut de la fonction publique, leurs rapports de travail sont également régis par le droit privé (RJN 1999, p. 182). Le seul renvoi par analogie, par une directive de l'Etat, à une disposition particulière du règlement concernant le traitement de la fonction publique n'y change rien. Cela étant, on relèvera que le traitement des salaires des employés est également supervisé par l'Etat (art. 10 annexe 6 CCT-ES) alors que leurs relations de travail relèvent clairement du droit privé. On précisera que, d'une manière générale, dans la mesure où les établissements reconnus d'utilité publique sont également des entités de droit privé, leurs directeurs ne sont pas des agents publics bénéficiant d'un statut de droit public (arrêt du TF du 20.09.2005 [2P.294/2004] cons. 2.3). D'ailleurs, même en cas de délégation de tâches publiques par l'Etat à des tiers privés ou à une entité de droit privé, les agents sont, en principes, régis par le CO, sous réserve de législation spéciale (Knapp, Précis de droit administratif, 4ème éd., 1991, p. 562 n°2724).

Le fait que l'Etat, en tant qu'autorité de surveillance et de subventionnement, ait, par le SIAM, un droit de regard sur le traitement de salaire des membres des collèges de direction n'est pas un critère déterminant pour définir la nature des relations de travail qui les lie à la défenderesse; les contraintes (contrôle de la gestion administrative et financière) imposées à cette dernière du fait de son subventionnement lié à la reconnaissance d'utilité publique de ses institutions membres n'ont pas pour effet de la considérer comme exécutant une tâche publique (RJN 1999, p. 182). D'une part, un refus d'approbation par l'autorité de subventionnement du salaire proposé par la fondation n'aura des conséquences que pour cette dernière, celles-ci consistant par exemple en la non-reconnaissance de l'entier du salaire à titre de charges dans la décision de subventionnement, contre laquelle le bénéficiaire de la subvention peut recourir (cf. par exemple arrêt non publié de la CDP du 30.07.2013 [CDP.2012.331]). D'autre part, c'est bien la fondation qui engage les membres du collège de direction et verse leurs salaires et non l'Etat, même si les fonds résultent tout ou en partie de subventionnements de l'Etat et si celui-ci leur adresse une fiche de confirmation d'engagement, laquelle a seulement pour but de reconnaître ces charges dans le cadre de la subvention. Par ailleurs, le fait que les demandeurs soient affiliés à la Caisse de pensions de l'Etat n'est pas déterminant puisque les institutions poursuivant un but d'intérêt public et celles subventionnées par l'Etat de Neuchâtel peuvent s'y affilier conventionnellement (art. 5 et 6 al. 1 et 2 let. c et de la loi sur la Caisse de pensions pour la fonction publique du canton de Neuchâtel [LCPFPub]).

c) En définitive, il n'existe aucun motif justifiant de soumettre au droit public les relations de travail liant les demandeurs à la défenderesse.

Il s'ensuit que la Cour de céans n'est pas compétente pour connaître du litige, qui relève du droit privé. Les demandes doivent dès lors être déclarées irrecevables, sans qu'il y ait lieu de procéder à d'autres actes d'instruction et à l'administration de preuves.

4. En matière de litiges relatifs à la fonction publique, la Cour de céans renonce à percevoir des frais lorsque la valeur litigieuse n'atteint pas 30'000 francs (arrêt de la CDP du 21.04.2011 [CDP.2008.184] de sorte que, par analogie, il est statué sans frais. La défenderesse n'ayant pas procédé par le biais d'un mandataire professionnel, elle n'a pas droit à des dépens.

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Prononce la jonction des causes CDP.2014.172 et CDP.2014.173.

2. Déclare les demandes irrecevables.

3. Statue sans frais.

4. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 9 juin 2015