Retraite anticipée d'un policier.

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N° dossier: CDP.2013.348

Autorité: CDP

Date décision: 15.10.2015

Publié le: 30.10.2015

Revue juridique:

Titre: Retraite anticipée d'un policier.

Résumé:

**L'article 91 du règlement cantonal en vigueur jusqu'au 31 décembre 2013, qui prévoyait la possibilité de prendre une retraite anticipée avant 58 ans, n'était pas conforme au droit fédéral dont la primauté est consacrée par l'article 49 al. 1 Cst. féd.

Principe de l'équivalence non violé.

____________________

Par arrêt du 28.06.2016 (réf. 9C_840/2015), le TF a rejeté le recours en matière de droit public déposé contre cette décision.**

Articles de loi:

Art. 1 al. 3 LPP Art. 1I OPP2 Art. 91 RACPFPUB

Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 28.06.2016 [9C_840/2015]

A. X., né en février 1956, membre du corps de la police neuchâteloise, était à ce titre affilié à la Caisse de pensions de l'Etat. Dite caisse a été reprise par la Caisse de pensions de la fonction publique du canton de Neuchâtel (ci-après : prévoyance.ne) dès le 1er janvier 2010. En juillet 2010, X. a été informé par prévoyance.ne des modifications que cela entraînait. Sur demande de son assuré, prévoyance.ne lui a transmis le 28 juin 2011 un projet de retraite au 1er mars 2014 avec rente-pont et un projet de retraite au 1er mars 2015 avec rente-pont également. Par courriel du 18 juin 2013 à la défenderesse, X. demandait si au 31 décembre 2013, alors qu'il serait âgé de 57 ans et 10 mois, il pourrait prétendre bénéficier d'une retraite anticipée avec effet au 1er janvier 2014.

Le 1er novembre 2013, prévoyance.ne a indiqué aux assurés concernés par les dispositions particulières des articles 89 et 91 du règlement d'assurance de la Caisse de pensions de la fonction publique du canton de Neuchâtel (ci-après : RACPFPub) un arrêt du Tribunal administratif fédéral du 28 mars 2013 selon lequel toute demande de mise à la retraite anticipée avant l'âge de 58 ans était devenue impossible, ce malgré la teneur de l'article 91 selon lequel l'âge minimum de la retraite anticipée s'élève à 55 ans pour les policiers notamment. Cette prise de position a été rappelée au demandeur en décembre 2014 puis, à sa demande également, prévoyance.ne lui a adressé le 18 décembre 2014 un projet de retraite au 1er septembre 2015 avec pont AVS de 4'800 francs et un projet de retraite au 1er septembre 2015 sans pont AVS.

B. Le 26 novembre 2013, X. saisit la Cour de droit public du Tribunal cantonal d'une action dirigée contre la Caisse de pensions de la fonction publique du canton de Neuchâtel prenant pour conclusions :

" Principalement

Condamner la défenderesse à lui verser une rente pour retraite anticipée, à partir du 1er décembre 2013, aux conditions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2013.

Débouter la défenderesse de toutes autres ou contraires conclusions.

Subsidiairement

Constater qu'il était en droit de bénéficier d'une telle retraite anticipée, aux conditions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2013, à partir du 1er décembre 2013, s'il avait démissionné de ses fonctions en temps utile, au cours de l'année 2013.

Débouter la défenderesse de toutes autres ou contraires conclusions.

Plus subsidiairement

L'acheminer à prouver par toute voie de droit les faits énoncés dans son écriture."

Il se fonde sur les articles 39 al. 1 et 42 al. 1 et RACPFPub selon lesquels l'âge minimum de la retraite anticipée s'élève à 55 ans pour sa profession, ce qui a pour conséquence que l'article 93 dudit règlement impose un taux de cotisation supérieur à celui des autres assurés, afin de préfinancer l'âge inférieur de la retraite anticipée. Il estime que l'arrêt du Tribunal administratif fédéral ne s'impose pas immédiatement à toutes les caisses et qu'il s'agit d'une res inter alios acta pour la défenderesse. Les assurés pouvaient légitimement partir de l'idée qu'ils pourraient continuer à bénéficier de la retraite anticipée à partir de 55 ans, jusqu'au 31 décembre 2013. Preuve en est que la loi neuchâteloise n'a été modifiée qu'avec effet au 1er janvier 2014. Il allègue également une inégalité de traitement entre un assuré qui aurait choisi et pu bénéficier de la retraite anticipée à partir de 55 ans en 2013 avant que ne soit connu l'arrêt du Tribunal administratif fédéral et lui-même. Il se prévaut du principe de la bonne foi en alléguant qu'il n'a pas démissionné de la fonction publique neuchâteloise car il a cru de bonne foi qu'il ne pourrait bénéficier de la retraite anticipée aux conditions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2013. A cet égard, il invoque en particulier que s'il devait démissionner aujourd'hui, il ne pourrait plus bénéficier d'une retraite anticipée aux conditions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2013, à défaut de pouvoir respecter le délai y relatif.

C. La défenderesse conclut principalement à l'irrecevabilité de la demande et, subsidiairement, à son mal-fondé, sous suite de frais et dépens. Elle relève que le demandeur s'est conformé aux dispositions légales en renonçant à une retraite anticipée avant 58 ans et n'a dès lors subi aucun préjudice permettant de faire valoir un intérêt digne de protection, sa demande devant dès lors être considérée comme irrecevable. Vu la force dérogatoire du droit fédéral qui a fixé la limite inférieure de 58 ans, à laquelle il ne peut être dérogé que pour des raisons de restructuration d'entreprise ou de sécurité publique, formulée par l'article 1i OPP2, l'article du règlement cantonal prévoyant une retraite dès 55 ans ne pouvait plus trouver application. Par ailleurs, aucune règlementation neuchâteloise ne décrit des éléments concrets permettant de déterminer pour quelles raisons un agent de police exerçant son activité au-delà de 55 ans constituerait un danger concret pour la sécurité publique. L'autorité de surveillance a par ailleurs informé prévoyance.ne qu'elle n'admettait aucune exception à la limite inférieure de 58 ans pour les policiers et pompiers du canton de Neuchâtel, en se référant à l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 28 mars 2013. Ce n'est d'ailleurs pas cet arrêt qui s'impose immédiatement à toutes les caisses de droit public, mais bien les articles 1 al. 3 LPP et 1i OPP2. Elle précise également que le taux de cotisation pratiqué pour les différents assurés ne couvre que le financement relatif à un départ en retraite ordinaire à 62 ans dans le plan de base, et à 60 ans dans le plan de base selon les dispositions particulières PPP. Enfin, elle rappelle que prévoyance.ne s'est attelée à communiquer de manière immédiate aux différents intéressés les tenants et aboutissants découlant de l'article 1i OPP2, le courriel transmis et repris par le demandeur s'inscrivant d'ailleurs dans cette dynamique. Quand bien même certains affiliés aux dispositions PPP auraient pu bénéficier de prestations contraires aux dispositions fédérales, il ne saurait y avoir d'égalité dans l'illégalité.

D. Les parties expliquent et dupliquent.

E. Le 9 janvier 2015, le demandeur dépose un document intitulé "Ecriture sur faits nouveaux". Il estime que vu l'écoulement du temps et les cotisations versées depuis le début de la procédure, la rente dont il pourra bénéficier à partir du 1er septembre 2015 selon le nouveau règlement sera plus élevée que celle dont il pouvait bénéficier à partir du 1er décembre 2013 sous l'ancien règlement. Il prend dès lors les conclusions suivantes :

" Principalement

Constater qu'il était en droit de bénéficier d'une retraite anticipée, aux conditions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2013, à partir du 1er décembre 2013, s'il avait démissionné de ses fonctions en temps utile, au courant de l'année 2013.

Ordonner une expertise actuarielle permettant de recalculer le montant de la rente anticipée à partir du 1er septembre 2015, en tenant compte des cotisations accrues depuis le 1er janvier 2014, comme si elles avaient été effectuées en application de l'ancien règlement.

Dire et prononcer, en tous les cas, qu'il ne peut pas être mis au bénéfice d'une rente inférieure à celle projetée sous le nouveau règlement, à partir du 1er septembre 2015.

Débouter la défenderesse de toutes autres ou contraires conclusions.

Subsidiairement

L'acheminer à prouver par toutes voies de droit les faits énoncés dans toutes ses écritures."

La défenderesse conclut à l'irrecevabilité de l'écriture complémentaire, subsidiairement à son rejet, sous suite de frais et dépens.

Le demandeur dépose encore des observations le 12 février 2015.

F. Les parties ne se sont pas opposées à la proposition du juge instructeur de limiter temporairement l'objet du litige à la question de savoir si X. a été privé, à tort ou à raison, des avantages de son ancien statut et de statuer préliminairement sur ce moyen séparé.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. a) La Cour de droit public est compétente pour connaître de la demande (art. 73 al. 1 et 3 LPP; 58 let. f LPJA; cf. également art. 54 de la loi instituant une caisse de pensions unique pour la fonction publique du canton de Neuchâtel [LCPFPub] du 24.06.2008).

b) L'ouverture de l'action prévue à l'article 73 al. 1 LP n'est soumise comme telle à l'observation d'aucun délai (ATF 117 V 332 cons. 4). Par ailleurs, l'action n'est pas prescrite au sens de la LPP. Introduite au surplus, dans les formes légales (art. 60 LPJA), elle est recevable.

c) S'il est exact que le demandeur n'a pas démissionné en 2013 et n'a à l'époque pas prétendu à l'octroi d'une rente dès le 1er décembre 2013, il n'en demeure pas moins que l'application du principe de la bonne foi pourrait conduire à la constatation que c'est en vertu de renseignements erronés de prévoyance.ne qu'il aurait renoncé à faire valoir son droit à une retraite anticipée, si bien qu'il a un intérêt à agir.

2. La LCPFPub règle l'organisation de la Caisse de pensions de la fonction publique du canton de Neuchâtel et définit ses tâches et ses compétences (art. 1). La caisse est un établissement de droit public indépendant de l'Etat et doté de la personnalité juridique. Selon l'article 3 de la loi, la caisse participe à l'application du régime de l'assurance obligatoire introduit par la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP), du 25 juin 1982 (al. 1).

3. a) Dans les limites de la LPP, les institutions de prévoyance sont libres d’adopter le régime de prestations, le mode de financement et l'organisation qui leur conviennent (art. 49 al. 1 LPP). Elles doivent établir les dispositions nécessaires sur les prestations, l'organisation, l'administration et le financement, le contrôle, et les rapports avec les employeurs, les assurés et les ayants droit ; dans le cas des institutions de droit public, les dispositions sont édictées en principe par la collectivité publique dont elles dépendent (art. 50 al. 1 et 2 LPP). Les dispositions de la LPP priment les dispositions établies par les institutions de prévoyance.

b) L'article 1 al. 3 LPP prévoit que le Conseil fédéral précise certaines notions et peut fixer un âge minimal pour la retraite anticipée. Selon l'article 1i OPP2, les règlements des institutions de prévoyance ne peuvent pas prévoir d'âge de retraite inférieur à 58 ans (al. 1). Des âges de retraite inférieurs à celui déterminé à l'alinéa 1 sont admis uniquement pour des restructurations d'entreprise (a) et pour les rapports de travail où un âge de retraite inférieur est prévu pour des motifs de sécurité publique (b). Ce seuil de 58 ans est entré en vigueur le 1er janvier 2006 et les institutions de prévoyance avaient possibilité de maintenir un âge inférieur dans leurs dispositions réglementaires, mais uniquement durant une période transitoire de 5 ans échéant au 31 décembre 2010 (dispositions finales de la modification du 10 juin 2005, let. d, RO 2005, p. 4285).

c) L'article 49 de la Constitution fédérale prévoit la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.). Ce principe constitutionnel fait obstacle à l'adoption ou à l'application des règles cantonales qui éludent les prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en œuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (cf. notamment ATF 128 I 295, 127 I 60; cf. également art. 50 al. 3 LPP précité). Force est dès lors de constater que le RACPFPub, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2013 (ci-après : aRACPFPub), n'était pas conforme à la législation fédérale relative à l'âge minimal de la retraite. Comme l'a relevé le Tribunal administratif fédéral dans son arrêt du 28.03.2013 [C_4289/2010] et [C_4341/2010], l'âge minimal de la retraite prévu à l'article 1i OPP2 s'applique à toutes les prestations vieillesse servies au titre de la prévoyance professionnelle obligatoire ou/et étendue. Passé le délai transitoire précité de 5 ans, il n'y a pas de place pour des dérogations hormis celles prévues par la loi même.

d) L'article 91 aRACPFPub relatif à la retraite anticipée ne prévoyait pas un âge de retraite obligatoire inférieur à 60 ans, mais seulement une possibilité de retraite anticipée si bien que l'on ne saurait retenir qu'elle est motivée par un motif de sécurité publique. Ledit article ne faisait aucune référence à de tels motifs (cf. également à cet égard arrêt du TAF du 28.03.2013 [C_4289/2010] et [C_4341/2010] cons. 9 et 10).

Il découle de ce qui précède que la solution adoptée par la législation cantonale était contraire à l'article 1i OPP2 et que le recourant ne peut se prévaloir des dispositions du aRACPFPub pour prétendre à une rente pour retraite anticipée dès le 1er décembre 2013.

Le fait que l'autorité de surveillance de Suisse occidentale n'a en l'occurrence pas été saisie ne permet pas une autre conclusion, la Cour de céans étant en mesure de se prononcer sur la conformité d'une disposition légale cantonale à la législation fédérale.

4. Le recourant se prévaut d'une violation du principe de l'équivalence, fondé sur l'article 66 LPP, qui impose un équilibre entre les primes versées et les prestations assurées. Il fait valoir que les assurés du groupe en question ont financé à des taux de cotisation supérieurs à ceux des autres assurés.

L'article 90 aRACPFPub prévoit qu'en dérogation à l'article 36, l'âge ordinaire de la retraite est fixé au 1er jour du mois qui suit celui au cours duquel l'assuré atteint l'âge de 60 ans. Selon ledit article 36, l'âge ordinaire est en effet fixé à 62 ans. Dans ces conditions, il est logique que l'âge de la retraite avancé à 60 ans ait un impact sur le tarif de rachat et le calcul de la prestation de libre passage (art. 92 al. 1 du règlement). Comme le mentionne avec raison la défenderesse, les taux de cotisation mentionnés aux articles 93 et 94 couvrent le financement relatif à un départ à la retraite à 60 ans en lieu et place de 62 ans dans le plan de base. Par ailleurs, l'assuré désirant anticiper sa retraite doit préalablement financer son anticipation selon l'annexe ch. 5 lorsque l'âge ordinaire de la retraite est de 62 ans et selon l'annexe ch. 6 lorsqu'il est de 60 ans, les tarifs étant, dans cette dernière hypothèse, plus élevés. Le recourant a d'ailleurs procédé ainsi dans le but d'obtenir une rente complète le 1er mars 2015 en lieu et place du 1er mars 2016.

L'argument du demandeur est dès lors mal fondé.

5. Il n'est certes pas exclu que certains assurés aient pu bénéficier de prestations contraires aux dispositions fédérales, soit d'une retraite anticipée à partir de l'âge de 55 ans.

a) Le principe de la légalité de l'activité administrative prévaut sur celui de l'égalité de traitement. Il en résulte que le justiciable ne peut généralement pas se prétendre victime d'une inégalité devant la loi lorsque celle-ci est correctement appliquée à son cas, alors qu'elle aurait été faussement, voire pas appliquée du tout, dans d'autres cas (ATF 126 V 390 cons. 6a et les références citées). Cela présuppose cependant, de la part de l'autorité dont la décision est attaquée, la volonté d'appliquer correctement à l'avenir les dispositions légales en question. Le citoyen ne peut prétendre à l'égalité dans l'illégalité que s'il y a lieu de prévoir que l'administration persévérera dans l'inobservation de la loi (ATF 136 I 65 cons. 5.6 et les références). Il faut encore que l'autorité n'ait pas respecté la loi selon une pratique constante, et non pas dans un ou quelques cas isolés (ATF 132 II 485 cons. 8.6, 127 I 1 cons. 3a, 126 V 390 cons. 6a) et qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant n'impose de donner la préférence au respect de la légalité (ATF 123 II 248 cons. 3c, 115 Ia 81 cons. 2 et les références).

Une pratique constante demeurera cependant sans effet si son caractère illégal est identifié pour la première fois à l'occasion d'une procédure judiciaire. Dans ce cas de figure, il est présumé que l'autorité l'adaptera pour se conformer à la loi. Ce n'est que si l'autorité renonce à abandonner une pratique qu'elle sait illégale que le principe de l'égalité de traitement peut avoir le pas sur celui de la légalité. Si l'autorité ne s'exprime pas sur ses intentions futures, l'autorité judiciaire présume que celle-ci se conformera à la loi à l'avenir (arrêt du Tribunal fédéral du 05.01.2015 [1C_436/2014] cons. 5.1).

b) Il ne ressort pas du dossier que prévoyance.ne aurait persévéré dans l'illégalité dès le moment où elle a su que son règlement n'était pas conforme à la législation fédérale. Les conditions pour se prévaloir d'une égalité dans l'illégalité ne sont en l'occurrence manifestement pas remplies.

6. X. se prévaut du principe de la bonne foi au motif qu'il n'a pas démissionné car il a cru qu'il ne pourrait plus bénéficier de la retraite anticipée aux conditions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2013. Il estime qu'il avait des raisons sérieuses de croire à la validité des renseignements qu'il avait obtenus et qu'il s'est fondé sur ces derniers pour prendre des dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir un préjudice étant donné que s'il devait démissionner aujourd'hui, il ne pourrait plus bénéficier d'une retraite anticipée aux conditions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2013, à défaut de pouvoir respecter le délai y relatif.

Or, il a été démontré ci-dessus que le demandeur ne pouvait prendre une retraite anticipée en 2013, soit qu'il n'avait pas droit à une rente y relative. Le fait qu'il n'ait pas démissionné n'entraîne dès lors pour lui aucun préjudice.

7. Pour ces motifs, l'action doit être rejetée. La procédure est gratuite (art. 73 al. 2 LPP), de sorte qu'il est statué sans frais.

Selon la jurisprudence (ATF 126 V 143 cons. 4), l'institution de prévoyance qui obtient gain de cause en première instance n'a pas droit à une indemnité de dépens, sous réserve du cas où l'ayant-droit a agi de manière téméraire ou avec légèreté, ce qui n'est pas réalisé en l'espèce. Cela étant, il n'est pas alloué de dépens.

Comme l'avait indiqué le juge instructeur dans son courrier aux parties du 8 janvier 2015, si la Cour arrive à la conclusion que X. n'a pas été privé à tort de son ancien statut, il n'y a pas lieu de prévoir une expertise, ce moyen de preuve devenant inutile. Enfin, il résulte du dossier qu'il a été renoncé à l'audition du témoin proposé par le demandeur.

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Rejette la demande.

2. Statue sans frais et sans allocation de dépens.

Neuchâtel, le 15 octobre 2015

Art. 11LPP

But

1 La prévoyance professionnelle comprend l'ensemble des mesures prises sur une base collective pour permettre aux personnes âgées, aux survivants et aux invalides, ensemble avec les prestations de l'assurance vieillesse, survivants et invalidité fédérale (AVS/AI), de maintenir leur niveau de vie de manière appropriée, lors de la réalisation d'un cas d'assurance vieillesse, décès ou invalidité.

2 Le salaire assuré dans la prévoyance professionnelle ou le revenu assuré des travailleurs indépendants ne doit pas dépasser le revenu soumis à la cotisation AVS.

3 Le Conseil fédéral précise les notions d'adéquation, de collectivité, d'égalité de traitement, de planification et le principe d'assurance. Il peut fixer un âge minimal pour la retraite anticipée.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 3 oct. 2003 (1re révision LPP), en vigueur depuis le 1er janv. 2006 (RO 2004 1677; FF 2000 2495).

Art. 1i1 OPP2

1 Les règlements des institutions de prévoyance ne peuvent pas prévoir d'âge de retraite inférieur à 58 ans.

2 Des âges de retraite inférieurs à celui déterminé à l'al. 1 sont admis:

a. pour les restructurations d'entreprises;

b. pour les rapports de travail où un âge de retraite inférieur est prévu pour des motifs de sécurité publique.

1 Voir aussi la let. d des disp. fin. de la mod du 10 juin 2005 à la fin du texte.