Perte de travail à prendre en considération. Notions de travail sur appel et de travail à temps partiel dit irrégulier, auxiliaire ou occasionnel.

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N° dossier: CDP.2013.300

Autorité: CDP

Date décision: 04.02.2014

Publié le: 11.03.2014

Revue juridique:

Titre: Perte de travail à prendre en considération. Notions de travail sur appel et de travail à temps partiel dit irrégulier, auxiliaire ou occasionnel.

Résumé:

Les rapports de travail auxiliaire ou occasionnel sont soumis aux mêmes règles que le travail sur appel lorsqu'il s'agit d'examiner une perte de travail éventuelle.

Articles de loi:

Art. 8 al. 1 litt. b LACI Art. 11 LACI

A. X. a bénéficié d'un premier délai-cadre d'indemnisation de l'assurance-chômage du 3 août 2009 au 2 août 2011. Durant cette période, elle a travaillé auprès de plusieurs employeurs, en particulier pour le compte de l'entreprise A. SA. Les revenus tirés de ces activités ont été annoncés à l'assurance-chômage et pris en compte en tant que gains intermédiaires.

Le 27 avril 2011, X., qui exerçait toujours une activité à un taux partiel variable auprès de l'entreprise A. SA, a sollicité à compter de mai 2011 l’octroi de prestations de l’assurance-chômage pour un travail à 80 %. Elle a fait valoir qu'elle n'avait plus assez de travail au service de l'entreprise A. SA. Par courrier du 25 mai 2011, la Caisse de chômage Unia (ci-après : CCU) a informé l’assurée qu’un délai-cadre d’indemnisation était déjà ouvert jusqu’au 2 août 2011, qu’elle bénéficiait toutefois "à ce jour" de douze mois de cotisation, ce qui pouvait lui ouvrir éventuellement un nouveau délai-cadre d’indemnisation dès le 3 août 2011. Par décision du 23 septembre 2011, la CCU a refusé le droit à l’indemnité de chômage à compter du 3 août 2011 au motif que l'assurée ne subissait pas une perte de travail à prendre en considération, dès lors que les activités exercées étaient des emplois sur appel qui n'avaient pas présenté un caractère suffisamment régulier durant les mois qui avaient précédé la date à partir de laquelle l'indemnité de chômage avait été demandée (mars 2010 à juillet 2011).

Cette décision a été confirmée sur opposition le 13 septembre 2013.

B. X. interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette décision, dont elle demande implicitement l'annulation. Elle fait valoir qu’elle n’a jamais été informée par la caisse que les activités exercées durant son délai-cadre d’indemnisation devaient être considérées comme des emplois sur appel et que ces circonstances pouvaient constituer un obstacle à l’ouverture d’un nouveau délai-cadre. Elle fait en outre valoir que la caisse lui a laissé entendre dans un courrier qu'elle pourrait prétendre à l'ouverture d'un nouveau délai-cadre d'indemnisation dès le 3 août 2011. Elle évoque par ailleurs sa situation précaire de mère célibataire.

C. Renvoyant aux considérants de sa décision sur opposition, la CCU conclut au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales, le recours est recevable.

2. a) Le droit à l'indemnité de chômage suppose notamment que l'assuré soit sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a LACI). Est réputé sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps (art. 10 al. 1 LACI), tandis qu'est réputé partiellement sans emploi notamment celui qui occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel (art. 10 al. 2 let. b LACI).

En outre, le droit à l'indemnité suppose que l'assuré ait subi une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACI). Selon l'article 11 al. 1 LACI, la perte de travail doit être prise en considération lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives.

b) Selon la jurisprudence, la perte de travail est calculée en règle générale en fonction de l'horaire de travail habituel dans la profession ou le domaine d'activité concernés ou, le cas échéant, en fonction de l'horaire de travail prévu par une convention particulière.

Dans un contrat de travail sur appel, les parties conviennent que le temps de travail dépend du volume de travail, c'est-à-dire que le travailleur est occupé au cas par cas sans droit de se voir donner du travail. Ce dernier est ainsi partie à un rapport de travail à temps partiel où l'horaire variable est considéré comme normal et ne subit dès lors aucune perte de travail, respectivement aucune perte de gain, lorsqu'il n'est pas appelé. Dès que l'employeur confirme que le travailleur ne sera plus appelé, ce dernier sera au chômage et subira une perte de travail à prendre en considération.

Exceptionnellement, lorsque les appels diminuent après que l'assuré a été appelé de manière plus ou moins constante pendant une période prolongée (période de référence), une telle perte de travail et de gain peut être prise en considération. Plus les appels ont été réguliers, plus la période de référence sera courte (ATF 107 V 59 cons. 1 p. 61). Selon le chiffre B97 de la circulaire IC, pour qu'un temps de travail puisse être présumé normal, il faut que ses fluctuations mensuelles ne dépassent pas 20 %, en plus ou en moins, du nombre moyen des heures de travail fournies mensuellement pendant la période d'observation de douze mois ou 10 % si cette période est de six mois seulement. Si les fluctuations dépassent ne serait-ce qu'un seul mois le plafond admis, il ne peut plus être question d'un temps de travail normal et, en conséquence, la perte de travail et la perte de gain ne peuvent pas être prises en considération. Le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la période de douze mois fixée par la circulaire du Seco était en principe compatible avec les dispositions légales et réglementaires, ainsi qu'avec la jurisprudence, dès lors qu'elle apparaissait appropriée pour des relations de travail relativement courtes. Dans le cas de rapports de travail s'étendant sur plusieurs années, il a considéré toutefois qu'il convenait de prendre en compte le nombre d'heures de travail annuel et les fluctuations par rapport à la moyenne annuelle (SVR 2006 AlV no 29 p. 99, arrêt du TF du 28.02.2011 [8C_379/2010] cons. 2.2.1).

c) Un chômeur qui accepte une activité sur appel durant son délai-cadre d'indemnisation en vue de diminuer son dommage perçoit des indemnités compensatoires. Dans de telles circonstances, on ne peut néanmoins plus parler, dans le cadre du nouvel examen des conditions du droit aux prestations pour l'ouverture éventuelle d'un délai-cadre supplémentaire, d'une activité exercée en vue de diminuer le dommage, lorsque la situation perdure et que la relation de travail sur appel se prolonge sur plusieurs années (dans l'arrêt cité ci-après l'activité durait depuis plus de quatre ans). Dans une telle circonstance, l’activité correspond en effet désormais à une activité normale de l’assuré (ATF 139 V 259 cons. 5.1). Selon le Seco, un travail sur appel qui dure depuis plus d'un an peut déjà être qualifié de normal (chiffre B97b de la circulaire IC). Si cette personne ne dispose, pour ce délai-cadre consécutif, que de périodes de cotisation issues d'une activité sur appel qu'elle poursuit, le droit aux prestations pour le délai-cadre consécutif doit ainsi être nié, car les périodes où l'assuré n'est pas appelé n'engendrent pas de perte de travail à prendre en considération. Demeure réservée l'exception selon laquelle l'assuré a été appelé de manière plus ou moins constante pendant la période de référence (ATF 139 V 259, cons. 5.3.1, chiffre B97b de la circulaire IC).

3. On est en présence d'un rapport de travail sur appel lorsque le travailleur prend l'engagement d'exercer l'activité chaque fois que l'employeur fait appel à lui, avec la particularité qu'il a l'obligation de se tenir à disposition et n'est pas libre de refuser l'appel. Cette relation de travail donne en principe lieu à un contrat de durée indéterminée, à tout le moins dès que le recours au travailleur présente une certaine régularité. En contrepartie, si le travailleur ne connaît pas à l'avance le moment de sa mise à contribution, il peut néanmoins compter sur la stabilité du volume de travail, ainsi que sur un taux de rémunération horaire. Ainsi, lorsque l'employeur cesse momentanément de faire appel au travailleur, il est réputé en demeure de fournir le travail dans la mesure de la moyenne précédente et doit payer le salaire équivalent à cette moyenne; s'il cesse définitivement de faire appel au travailleur, c'est-à-dire s'il entend mettre fin aux rapports de travail, il doit respecter le délai de congé en calculant sa durée en fonction de la conclusion des rapports de travail, et non pas en additionnant les périodes de travail effectives. Par contre, dans le cas du travail à temps partiel dit irrégulier, auxiliaire ou occasionnel, l'employeur requiert la prestation de service d'une même personne – par exemple pour résorber un surcroît momentané de travail ou remplacer un employé absent – avec la particularité que le travailleur occasionnel a la liberté d'accepter ou de refuser la proposition d'engagement ainsi que de travailler pour un autre employeur; à chaque engagement se crée un contrat de durée déterminée, qui s'éteint par la simple expiration du temps, respectivement au terme de l'engagement prévu. Enfin, le travail à temps partiel irrégulier – atypique – doit être distingué du travail à temps partiel dit régulier, stipulé pour une durée déterminée ou indéterminée, tel un emploi à la demi-journée, à raison de plusieurs heures par jour ou offert certains jours de la semaine (Dunand, Commentaire du contrat de travail, ad art. 319 CO, ch. 47 à 50, 54 à 62 et les références citées). Dans tous les cas de figure précités, la commune et réelle intention des parties (art. 1 et 18 CO) est tenue pour déterminante lorsqu'il s'agit de qualifier le type de relation de travail en cause. A ce titre, seront notamment pris en considération, outre les termes d'un contrat passé en la forme écrite, les circonstances réelles du cas d'espèce telles la périodicité de l'appel, l'ancienneté des relations entre parties ainsi que le montant du salaire.

Du point de vue de l'assurance-chômage, cette distinction n'est pas décisive, les rapports de travail auxiliaire ou occasionnel étant soumis aux mêmes règles que le travail sur appel lorsqu'il s'agit d'examiner une perte de travail éventuelle (arrêt du TF du 28.02.2011 [8C_379/2010] cons. 2.3 et les références).

4. a) En l’occurrence, durant le délai-cadre d’indemnisation qui courait du 3 août 2009 au 2 août 2011, la recourante a accompli une première mission pour le compte de la société de placement B. du 30 octobre 2009 au 26 février 2010. Elle a par ailleurs été engagée en mars 2010 en qualité de responsable qualité sécurité et environnement au service de l'entreprise A. SA. Le contrat, de durée indéterminée, prévoyait dans un premier temps un taux d'activité d’environ 50 %, soit 20,5 heures par semaine. L’employeur a réduit ce taux à 8,2 heures hebdomadaires dès août 2010. Dans les faits, ce taux a varié de mois en mois (maximum de 107,5 heures mensuelles, minimum de 0 heure), aucune durée hebdomadaire minimale n'ayant été fixée à compter de septembre 2010. Parallèlement à son activité auprès de l'entreprise A. SA, la recourante a également travaillé au service de l'entreprise C. SA dans le cadre de deux missions temporaires de septembre à décembre 2010 d’une part, et de mars et avril 2011, d’autre part. Cette circonstance a notamment eu pour conséquence de réduire (novembre 2010), voire de supprimer (octobre 2010) le nombre d’heures accomplies par la recourante auprès de l'entreprise A. SA.

b) Au moment de l'ouverture éventuelle du nouveau délai-cadre d'indemnisation, le 3 août 2011, les rapports de travail entre la recourante et l'entreprise A. SA n'avaient pas pris fin. Il convient dès lors de déterminer si la recourante subit malgré tout une perte de travail à prendre en considération. Dans sa décision sur opposition litigieuse, l’intimée a considéré que l'activité exercée au service de cette société était un travail sur appel qui n'avait pas présenté un caractère suffisamment régulier durant les mois qui ont précédé la date à partir de laquelle l'indemnité de chômage avait été demandée.

Il n'est pas aisé de qualifier les rapports de travail avec l'entreprise A. SA. En effet, au regard des circonstances du cas d'espèce, il pourrait s'agir d'un travail sur appel ou d'un travail à temps partiel irrégulier. Cette question est toutefois sans importance lorsqu'il convient, comme ici, d'examiner une perte de travail éventuelle (cons. 3 ci-dessus). Au moment de l'ouverture éventuelle du nouveau délai-cadre d'indemnisation, le 3 août 2011, les rapports de travail avec l'entreprise A. SA duraient depuis environ 16 mois. Au regard des principes dégagés ci-dessus (cons. 3c), le droit aux prestations pour le nouveau délai-cadre doit en principe être nié, faute de perte de travail à prendre en considération, à moins que l'assurée ait a été appelée de manière plus ou moins constante pendant la période de référence. Or, il s'avère que le volume de travail de la recourante pour le compte de l'entreprise A. SA a subi d’importantes fluctuations au cours des douze mois précédant l'ouverture du nouveau délai-cadre d'indemnisation. Il apparaît que l’écart entre les heures effectuées et la moyenne annuelle (22.15 heures) ont excédé la limite de 20 % à plusieurs reprises, que ce soit vers le haut ou vers le bas. Dans ces conditions, on ne saurait considérer la moyenne des heures accomplies (autrement dit le temps de travail effectif) comme un horaire normal, comme l'a retenu à juste titre l'intimée. En conséquence, la perte de travail et la perte de gain ne peuvent pas être prises en considération. Il n’en irait pas différemment si l’on faisait remonter la période de référence à mars 2010, date de son engagement.

5. a) La recourante relève qu’elle n’a jamais été informée par la caisse que les activités exercées durant son délai-cadre d’indemnisation devaient être considérées comme des emplois sur appel et que ces circonstances pouvaient constituer un obstacle à l’ouverture d’un nouveau délai-cadre. Elle fait en outre valoir que la caisse lui a laissé entendre dans un courrier (du 25.05.2011) qu'elle pourrait prétendre à l'ouverture d'un nouveau-délai-cadre d'indemnisation dès le 3 août 2011. Ce faisant, on doit considérer qu'elle reproche implicitement à l’assureur d'avoir violé son devoir de conseil, au sens de l'article 27 LPGA.

La recourante ne peut toutefois pas valablement se prévaloir de son droit à la protection de la bonne foi. Lorsque, comme en l'espèce, deux délais-cadre se suivent, il faut en effet à chaque fois faire une réévaluation des conditions du droit aux prestations, car l'écoulement du temps peut justifier une autre appréciation juridique (ATF 139 V 259 cons. 5.2). On ne saurait en outre déduire de l'article 27 LPGA une obligation pour l'administration de donner à l'assuré l'occasion de modifier sa situation, si au vu des circonstances, il ne remplit pas l'une des conditions donnant droit à l'indemnité de chômage (cf. ATF 133 V 249 cons. 7.3 p. 256; arrêt du TF du 24.10.2008 [8C_455/2008], cons. 3.2). Par application de ces principes jurisprudentiels, il y a donc lieu de considérer que l'intimée n'a pas violé l'article 27 LPGA en n'attirant pas l'attention de la recourante sur le fait que l'activité exercée pour le compte de l'entreprise A. SA pouvait constituer un obstacle à l'octroi d'un nouveau délai-cadre d'indemnisation, ce d'autant que tout assuré doit veiller durant la période de chômage à mettre un terme à celui-ci en trouvant un emploi durable (ATF 139 V 259 cons. 5.2 in fine). Le courrier auquel se réfère la recourante, daté du 25 mai 2011, ne contient en outre aucune promesse relative à l'ouverture d'un nouveau délai-cadre (l'intimée parle d'un "éventuel" nouveau délai-cadre).

b) Sa situation précaire de mère célibataire, aussi difficile soit-elle, n'est pas de nature à modifier cette appréciation.

6. Mal fondé, le recours doit être rejeté. Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite, ni dépens (art. 61 let. a et g a contrario LPGA).

**Par ces motifs,

LA Cour de droit public**

1. Rejette le recours.

2. Statue sans frais ni dépens.

Neuchâtel, le 4 février 2014

Art. 8 LACI

Droit à l'indemnité

1 L'assuré a droit à l'indemnité de chômage:

a.

s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10);

b.

s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 11);

c.

s'il est domicilié en Suisse (art. 12);

d.1

s'il a achevé sa scolarité obligatoire, qu'il n'a pas encore atteint l'âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l'AVS;

e.

s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14);

f.

s'il est apte au placement (art. 15); et

g.

s'il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17).

2 Le Conseil fédéral règle les conditions dont dépend le droit à l'indemnité des personnes qui, avant d'être au chômage, exerçaient une activité salariée à domicile. Il ne peut s'écarter de la réglementation générale prévue dans le présent chapitre que dans la mesure où les particularités du travail à domicile l'exigent.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF ** 1994** I 340).

Art. 11 LACI

Perte de travail à prendre en considération

1 Il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives.

2 ...1

3 N'est pas prise en considération la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail.

4 La perte de travail est prise en considération même si l'assuré a touché des indemnités pour des heures supplémentaires non compensées ou une indemnité de vacances à la fin de ses rapports de travail et même si une telle indemnité de vacances était comprise dans son salaire. Le Conseil fédéral peut édicter une réglementation dérogatoire pour des cas particuliers.2

5 Le Conseil fédéral règle la prise en considération de la perte de travail en cas de suspension provisoire d'un rapport de service fondé sur le droit public (art. 10, al. 4).

1 Abrogé par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, avec effet au 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123).

2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1er avril 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029).