Résiliation des rapports de service durant l'engagement provisoire (prestations insuffisantes, divergence de vision du poste occupé) + indemnité pour licenciement abusif.

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N° dossier: CDP.2013.3

Autorité: CDP

Date décision: 30.05.2013

Publié le: 14.02.2014

Revue juridique:

Titre: Résiliation des rapports de service durant l'engagement provisoire (prestations insuffisantes, divergence de vision du poste occupé) + indemnité pour licenciement abusif.

Résumé:

**La résiliation des raports de service d'un collaborateur engagé à titre provisoire doit se faire conformément à l'article 12 al. 3 LSt, ce qui exclut l'application des articles 37 ss LSt.

L'autorité a une grande liberté d'appréciation, mais elle doit motiver sa décision de résiliation. La motivation peut se limiter aux seuls moyens que peut faire valoir l'agent engagé à titre provisoire, à savoir que le congé ne doit pas être abusif au sens de l'article 336 CO.**

Articles de loi:

Art. 336 CO Art. 12 al. 3 LST

A. X. a été engagée par le Service des ressources humaines de l'Etat de Neuchâtel (ci-après : le service) en qualité de contrôleuse du marché du travail, à titre provisoire, dès le 1er janvier 2011, auprès du Service de surveillance et des relations du travail (remplacé depuis lors par l’office de contrôle du Service de l'emploi, ci-après : OFCO).

A partir du 18 juillet 2011, elle a été en incapacité totale de travailler. Le 13 septembre 2011, envisageant de mettre fin à l'engagement provisoire de la prénommée en raison d'un manque de motivation, de problèmes d'intégration et d'une inadéquation entre la sensibilité de l'intéressée et les missions inhérentes à la fonction de contrôleuse du marché de l'emploi – en grande partie répressives –, le service lui a donné l'occasion de s'exprimer avant de rendre sa décision. Dans ce même courrier, il a également demandé des précisions sur les raisons de son absence pour cause de maladie. Le 24 septembre 2011, X. a vivement contesté son manque d'implication et d'intégration. Elle a précisé que les premiers contacts établis avec ses supérieurs lui ont laissé entrevoir une activité dans laquelle elle pouvait pleinement se réaliser et s'est dite surprise par les reproches qui lui étaient faits, qu'elle entendait au demeurant pour la première fois. Elle a par ailleurs évoqué un climat difficile pour expliquer son incapacité de travail.

Par décision du 28 septembre 2011, le service a résilié l'engagement provisoire de X. pour le 30 novembre suivant. Il a retenu que ses prestations professionnelles étaient insuffisantes, en ce sens qu'elle éprouvait des difficultés importantes et inconciliables avec le caractère répressif de sa fonction, et que ces considérations, aussi louables soient-elles, nuisaient à l'accomplissement des tâches et à l'efficacité attendue.

Dans le recours que celle-ci a interjeté contre cette décision devant le Département de la justice, de la sécurité et des finances (ci-après : le département), ainsi que dans des observations complémentaires, elle a invoqué la constatation inexacte des faits ainsi que le caractère abusif de son congé, au sens de l'article 336 CO. Elle a pour l'essentiel repris, en les précisant, les arguments qu'elle a fait valoir lors de l'exercice de son droit d'être entendu. En particulier, elle a soutenu que la résiliation des rapports de travail n’était pas liée à ses compétences, mais à son souhait de privilégier l'aspect préventif de sa fonction, à sa volonté de s'inscrire à la mobilité interne, au fait qu'elle ait formulé des remarques à sa hiérarchie sur le fonctionnement de l’office et sur le manque de travail, et enfin à son incapacité de travail. Elle en a conclu que son licenciement est intervenu pour des raisons inhérentes à sa personnalité et qu'il était par conséquent contraire à l'article à l'article 336 CO.

Par décision du 15 novembre 2012, le département a rejeté le recours. En résumé, il a retenu que la résiliation de l'engagement provisoire n'était pas abusive et que le service, au vu des circonstances, pouvait considérer, sans faire preuve d'arbitraire, que l'intéressée éprouvait des difficultés importantes et inconciliables avec le caractère répressif de sa fonction.

B. X. interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette décision, dont elle demande l'annulation, sous suite de frais et dépens. Elle conclut principalement au renvoi du dossier au service pour nouvelle décision au sens des considérants, subsidiairement à la constatation que les rapports de service ont pris fin le 28 février 2012 et à l'octroi d'une indemnité pour licenciement abusif équivalente à un mois de salaire. En résumé, elle fait valoir une constatation incomplète des faits pertinents, une motivation insuffisante, respectivement un déni de justice, et une violation du droit. Elle soutient que la décision est entachée d'un défaut de motivation dans la mesure où elle ne discute pas du caractère abusif (ou non) de la résiliation, pas plus qu'elle n'aborde certains de ses arguments. Elle répète en outre que cette mesure ne résulte pas d'une divergence de vues entre les parties sur les missions de contrôleuse du marché de l'emploi, mais sanctionne en réalité l'incapacité de travail qui durait depuis le 18 juillet 2011, ainsi que sa volonté de s'inscrire à la mobilité interne et les remarques qu’elle a formulées à ses supérieurs quant au fonctionnement de l’office. Elle en conclut, comme devant le département, que la décision est un congé représailles.

C. Sans formuler d'observations, le département et le service concluent au rejet du recours.

D. Informé par la Cour de droit public que le recours, en tant qu'il porte sur l'octroi d'une indemnité, pourrait être converti en une requête introductive d'action de droit administratif, l'Etat de Neuchâtel en propose le rejet. X. a répondu le 25 avril 2013.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) Est titulaire de fonction publique au sens de la loi sur le statut de la fonction publique (ci-après : LSt) toute personne faisant l'objet d'un engagement provisoire ou d'une nomination à temps complet ou à temps partiel (art. 8 LSt). Le titulaire de la fonction publique est nommé par l'autorité de nomination pour une durée indéterminée. La nomination est toutefois précédée d'un engagement provisoire, de deux ans, qui constitue la période probatoire (art. 12 al. 1 LSt). Durant cette période, chaque partie peut signifier son congé à l'autre moyennant un avertissement donné par écrit au moins deux mois à l'avance pour la fin d'un mois. Le congé ne doit pas être abusif, au sens de l'article 336 du code des obligations (art. 12 al. 3 LSt).

La résiliation des rapports de travail d'un collaborateur engagé à titre provisoire doit se faire conformément à l'article 12 al. 3 LSt ce qui exclut l'application des articles 37 ss LSt (RJN 2007, p. 204 cons. 2b). Durant la période d'essai ou à la fin de celle-ci, l'administration conserve une grande liberté d'appréciation pour mettre fin aux rapports de service. La résiliation doit cependant être justifiée par des motifs valables, respecter les limites du pouvoir d'appréciation dont dispose l'administration dans ce domaine et apparaître soutenable compte tenu des prestations et du comportement de l'employé ainsi que des données personnelles et organisationnelles (même arrêt, avec les références citées).

b) Le département a correctement énuméré les cas dans lesquels la résiliation est abusive, au sens de l’article 336 al. 1 et 2 CO. On peut dès lors sur ce point renvoyer aux considérants de sa décision (cons. 2.3 et 3.4). La liste de cette disposition n'est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d'autres circonstances. Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par l'article 336 CO. Un congé peut être abusif en raison de la manière dont il est donné, parce que la partie qui donne le congé se livre à un double jeu, contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi, lorsqu'il est donné par un employeur qui viole les droits de la personnalité du travailleur, quand il y a une disproportion évidente des intérêts en présence ou lorsqu'une institution juridique est utilisée contrairement à son but (arrêt du TF du 24.01.2011 [8C_404/2010] cons. 6.1, et les jurisprudences citées). Se penchant sur la question de savoir si la LSt contenait une lacune en n'excluant pas la résiliation de l'engagement provisoire (art. 12 LSt) en temps inopportun selon l'article 336c CO, le Tribunal administratif a répondu par la négative (RJN 1998, p. 202). Cette jurisprudence a été récemment confirmée par la Cour de céans (arrêt de la CDP du 16.03.2012 [CDP.2011.327]) et le Tribunal fédéral (arrêt du TF du 18.01.2013 [8C_358/2012]).

En application de l'article 8 CC, il appartient, en principe, à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif. En ce dernier domaine, certes, la jurisprudence a tenu compte des difficultés qu'il pouvait y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Selon la jurisprudence, le juge peut présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de "preuve par indices" (arrêt du TF du 24.01.2011 précité, cons. 6.2 et la référence citée).

3. a) Dans un grief d'ordre formel qu'il convient d'examiner en premier lieu (ATF 132 V 387 cons. 5.1, p. 390), la recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendue, en ce sens que la décision est entachée d'un défaut de motivation dans la mesure où elle ne discute pas du caractère abusif (ou non) de la résiliation, pas plus qu'elle n'aborde certain de ses arguments.

La jurisprudence a notamment déduit du droit d'être entendu (art. 29 al. 1 Cst) l'obligation pour l'autorité de motiver sa décision afin que l'intéressé puisse la comprendre, l'attaquer utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. L'objet et la précision des indications à fournir dépendent de la nature de l'affaire et des circonstances particulières du cas; néanmoins, en règle générale, il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée, sans qu'elle soit tenue de répondre à tous les arguments présentés (ATF 126 I 97 cons. 2b, p. 102, 125 II 369 cons. 2c, p. 372). En revanche, il y a violation du droit d'être entendu si l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d'examiner et de traiter les faits pertinents (ATF 126 I 97, p. 102; 122 IV 8, p. 14 et les arrêts cités; RJN 1987, p. 259 et les arrêts cités). L’obligation de motiver a également pour but de permettre aux autorités de vérifier le bien-fondé de leurs propres décisions, leur servant ainsi de moyen d’autocontrôle, et aux autorités de recours à pouvoir exercer leur contrôle.

Par exception au principe de la nature formelle du droit d'être entendu, la jurisprudence admet qu'une violation de ce dernier principe est considérée comme réparée lorsque l'intéressé jouit de la possibilité de s'exprimer librement devant une autorité de recours disposant du même pouvoir d'examen que l'autorité précédente et pouvant ainsi contrôler librement l'état de fait et les considérations juridiques de la décision attaquée (ATF 133 I 201 cons. 2.2, p. 204).

b) Comme cela résulte de la réglementation précitée, l'article 12 al. 3 LSt permet à l'autorité de résilier l'engagement provisoire en bénéficiant d'une grande liberté d'appréciation. Ce nonobstant, elle doit indiquer à tout le moins sommairement les motifs pour lesquels une résiliation intervient, afin que les autorités de recours puissent déterminer si elle a outrepassé son pouvoir d'appréciation et si l'article 336 CO a été respecté (RJN 2007, p. 204 précité, cons.5b). La motivation de la décision doit également permettre au titulaire de fonction publique concerné de comprendre la mesure et, s'il y a lieu, l'attaquer utilement. Ce dernier point est d'autant plus important que, selon la jurisprudence de la Cour de céans (arrêt de la CDP du 11.10.2012 [CDP.2011.463]), l’employé licencié qui entend obtenir une indemnité en se prévalant du caractère abusif du congé dont il fait l'objet doit, préalablement et nécessairement, contester ce congé par le bais de la procédure de recours.

En l’occurrence, comme en témoigne ses mémoires de recours, l'intéressée a parfaitement compris les raisons qui ont conduit le service à mettre un terme aux rapports de travail, puis le département à confirmer cette mesure. Ce dernier ne s’est en outre pas limité à contrôler si l’intimé a abusé de son pouvoir d’appréciation, quoi que la recourante en dise, mais s’est également prononcé sur le caractère abusif du licenciement. Dans ces circonstances, il faut considérer que la décision du département – de même d’ailleurs que celle du service – était suffisamment motivée pour permettre à la recourante de la comprendre et de l'attaquer en connaissance de cause.

La recourante ne peut rien tirer non plus du fait que le département n’aurait pas abordé certains des griefs qu’elle a fait valoir devant lui (deux courriers électroniques des 09 et 12.09.2011, qui jetteraient un éclairage différent sur les raisons du licenciement). Une éventuelle violation de son droit d'être entendue est en effet réparée dans la procédure de recours devant la Cour de céans, celle-ci disposant du même pouvoir d’examen que le département.

En conséquence, il y a lieu d'écarter les griefs de la recourante tirés de la violation de son droit d'être entendue.

4. a) Le service a jugé que les prestations professionnelles de la recourante étaient insuffisantes, en ce sens qu'elle éprouvait des difficultés importantes et inconciliables avec le caractère répressif de sa fonction, et que ces considérations, aussi louables soient-elles, nuisaient à l'accomplissement des tâches et à l'efficacité attendue. En l’occurrence, c’est avec raison que le département a conclu que la recourante n’a pas amené d'indices suffisants pour faire apparaître comme non réels les motifs avancés par l'employeur.

En dépit de l’absence de trace d’entretiens formels au dossier, il est constant, au vu des différentes pièces y figurant, que l’idée que se faisait la recourante de l’emploi de contrôleuse du marché du travail ne correspondait pas à ses attentes et à sa sensibilité et que des divergences de vue entre les parties, en particulier sur les missions de contrôleuse du marché de l'emploi et le fonctionnement de l’office, existaient. L'intéressée a par exemple reconnu avoir fait part à ses supérieurs de son souhait de privilégier l’aspect préventif de son activité, alors qu'aux yeux de son employeur, un inspecteur du marché de l’emploi a un statut légal d’agent de police judiciaire (art. 51, 52 LEmpl) et ses missions ont en grande partie un caractère répressif. Il ressort de son recours au département – et sans être contredite par son supérieur sur ce point – qu'elle a également fait part à plusieurs personnes de l’office, dont le chef dudit office, de différentes doléances en rapport avec son activité (vision répressive, travail offert insuffisant pour couvrir son taux d’activité). On peut donc en conclure que des discussions sur le caractère répressif de sa fonction ont bel et bien eu lieu entre les parties. Comme l’a relevé le département, qui se fonde à cet égard sur les remarques du chef d’office, il est du ressort de ce dernier, en accord avec la cheffe de service, de donner les instructions nécessaires à la bonne marche de l’office, et il appartient aux collaborateurs d’accomplir leurs tâches avec engagement, fidélité, honnêteté et impartialité, dans le respect des instructions reçues (art. 15 al. 2 LSt). Fort de ces constats, c’est sans arbitraire que l’intimé pouvait retenir un manque d’intégration de son employée, dans le sens qu'elle n’était pas à l’aise dans son travail, ce qui pouvait faire douter de l’adéquation du poste au profil de la recourante. Le fait que, lors de l’entretien d’embauche, il lui aurait été dit que l’office entendait dorénavant mettre l’accent sur la prévention n’est pas décisif, pour les raisons évoquées dans la décision litigieuse, à laquelle il est renvoyé.

Selon les déclarations dignes de foi de son supérieur, ce sont ces éléments qui sont à l’origine du licenciement. Ils n'apparaissent ainsi pas comme une justification a posteriori de la décision de mettre un terme aux rapports de travail, comme le fait valoir la recourante. De tels motifs sont en outre tout à fait conformes à l’article 12 al. 3 LSt. Ils n'entrent dans aucune des hypothèses envisagées à l’article 336 CO.

b) La lecture des courriers électroniques auxquels la recourante se réfère, ne permet pas d'en inférer que le licenciement est dû à l’incapacité de travail ou à sa volonté de s'inscrire à la mobilité interne, comme l'intéressée le prétend. Ils sont au contraire de nature à conforter l’appréciation selon laquelle la recourante n’était pas à l’aise dans son travail, puisque, tout en étant incapable de travailler dans le poste qui était le sien, elle envisageait sérieusement de changer d’orientation professionnelle.

c) L’intimé, par décision du 28 septembre 2011 et notifiée le 30 septembre suivant, a résilié l'engagement pour le 30 novembre 2011. Le délai de congé de l’article 12 al. 3 LSt est dès lors respecté. La conclusion no 3, en tant qu’elle demande à porter ce délai au 28 février 2012, est par conséquent mal fondée.

d) Au vu de ce qui précède, la décision attaquée, ainsi que celle de l'intimé, sont conformes au droit.

5. X. conclut finalement à titre subsidiaire à l’octroi d’une indemnité pour licenciement abusif. Une telle demande porte sur une prestation pécuniaire découlant des rapports de service et ressortit, selon la jurisprudence de la Cour de céans, à l'action de droit administratif au sens de l'article 58 let. a LPJA. Elle doit d'emblée être rejetée sans d'autres mesures d'instruction, dans la mesure où la Cour de céans a nié le caractère abusif du licenciement.

6. Conformément à la pratique de cette Cour en matière de rapports de service de la fonction publique, il ne sera pas perçu de frais de justice et il n'y a pas lieu à dépens vu l'issue de la cause.

**Par ces motifs,

LA Cour de droit public**

1. Rejette le recours.

2. Rejette la demande.

3. Statue sans frais et n'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 30 mai 2013

**Art. 336 ** 1 CO

Protection contre les congés

1. Résiliation abusive

a. Principe

1 Le congé est abusif lorsqu'il est donné par une partie:

a.

pour une raison inhérente à la personnalité de l'autre partie, à moins que cette raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise;

b.

en raison de l'exercice par l'autre partie d'un droit constitutionnel, à moins que l'exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise;

c.

seulement afin d'empêcher la naissance de prétentions juridiques de l'autre partie, résultant du contrat de travail;

d.

parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail;

e.2

parce que l'autre partie accomplit un service obligatoire, militaire ou dans la protection civile, ou un service civil, en vertu de la législation fédérale, ou parce qu'elle accomplit une obligation légale lui incombant sans qu'elle ait demandé de l'assumer.

2 Est également abusif le congé donné par l'employeur:

a.

en raison de l'appartenance ou de la non-appartenance du travailleur à une organisation de travailleurs ou en raison de l'exercice conforme au droit d'une activité syndicale;

b.

pendant que le travailleur, représentant élu des travailleurs, est membre d'une commission d'entreprise ou d'une institution liée à l'entreprise et que l'employeur ne peut prouver qu'il avait un motif justifié de résiliation.

c.3

sans respecter la procédure de consultation prévue pour les licenciements collectifs (art. 335 f).

3 Dans les cas prévus à l'al. 2, let. b, la protection du représentant des travailleurs dont le mandat a pris fin en raison d'un transfert des rapports de travail (art. 333) est maintenue jusqu'au moment où ce mandat aurait expiré si le transfert n'avait pas eu lieu.4

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 18 mars 1988, en vigueur depuis le 1er janv. 1989 (RO 1988 1472; FF ** 1984** II 574).

2 Nouvelle teneur selon le ch. 3 de l'annexe à la LF du 6 oct. 1995 sur le service civil, en vigueur depuis le 1er oct. 1996 (RO 1996 1445; FF ** 1994** III 1597).

3 Introduite par le ch. I de la LF du 17 déc. 1993, en vigueur depuis le 1er mai 1994 (RO 1994 804; FF 1993 I 757).

4 Introduit par le ch. I de la LF du 17 déc. 1993, en vigueur depuis le 1er mai 1994 (RO 1994 804; FF 1993 I 757).