Adjudication d'un marché portant sur des prestations d'ingénieur civil. Principe de la transparence.

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N° dossier: CDP.2013.215

Autorité: CDP

Date décision: 19.12.2013

Publié le: 27.01.2014

Revue juridique: RJN 2014, P.381

Titre: Adjudication d'un marché portant sur des prestations d'ingénieur civil. Principe de la transparence.

Résumé:

**En cas de recours, le pouvoir adjudicateur a l'obligation de transmettre au juge l'intégralité du dossier de passation des marchés. Il appartiendra à l'autorité judiciaire d'effectuer, le cas échéant, la pondération entre le droit d'accès au dossier et la protection du secret des affaires.

Les attentes spécifiques d'un critère et leur pondération n'ont pas à être annoncées à l'avance lorsqu'il s'agit de réponses attendues correspondant à des réponses "correctes". Il s'agit d'éléments d'analyse aidant à la notation dudit critère. Par ailleurs, on ne saurait exiger du pouvoir adjudicateur de communiquer à l'avance les réponses attendues ou de donner à l'avance plus de détails que ceux figurant déjà dans le cahier des charges au risque de priver ce critère de son but.

Rien ne s'oppose à ce qu'une première grille d'évaluation "transitoire" soit complétée ou précisée après une séance de clarification, au risque sinon de priver de son but une telle séance, notamment au vu de l'article 29 al. 2 LCMP qui prévoit qu'une telle séance doit être précédée d'un premier tableau comparatif de notes établi sur la base de l'examen des soumissions.**

Articles de loi:

Art. 1 al. 2 litt. b LCMP

A. Par appel d'offres publié dans la Feuille officielle de Neuchâtel du 17 mai 2013, la Communauté des Eaux du district de Neuchâtel (CEN) a mis en soumission le marché "Extension CEN" portant sur des prestations d'ingénieur civil concernant l'extension de la CEN pour l'approvisionnement des communes de La Tène et du Landeron selon la procédure ouverte. Sept entreprises, parmi lesquelles X. SA et A. SA ont présenté une offre dans le délai fixé, après avoir participé à une visite des lieux avec le pouvoir adjudicateur le 6 juin 2013.

D'après le cahier des charges fourni avec le dossier de soumission, les offres étaient évaluées selon les critères d'adjudication suivants :

1. Prix

R1 : Montant de l'offre en rapport avec le cahier des charges (35 %)

2. Organisation pour l'exécution du marché :

R5 : "Nombre d'heures nécessaires et/ou adéquation des prestations offertes pour l'exécution du marché" (20 %)

R8 : "Répartition des tâches et des responsabilité pour l'exécution du marché" (10 %)

R9 : "Qualification des personnes-clés désignées pour l'exécution du marché" (15 %)

3. Qualité technique de l'offre:

R14 : "Degré de compréhension du cahier des charges et des prestations à exécuter" (20 %)

La notation du prix s'effectuait selon la méthode T2 (notation au carré: [coût offre min/coût offre x]² X 5) du Guide romand pour les marchés publics (ci-après: Guide romand) alors que la méthode T4 du Guide romand (notation du temps consacré) était appliquée pour la notation du critère R5. Tous les autres critères étaient notés selon le barème des notes allant de 0 à 5 prévu par le Guide romand.

Après avoir procédé à l'évaluation des offres le 16 juillet 2013, le pouvoir adjudicateur a organisé le 18 juillet 2013 une séance de clarification pour X. SA, A. SA et B. SA. Par décision du 26 juillet 2013, la CEN a adjugé le marché à A. SA pour un montant total de 540'000 francs. X. SA a été classée au 2e rang avec 398 pointsalors queA. SA a obtenu 407 points.X. SA a sollicité une séance explicative avec la CEN qui s'est tenue le 31 juillet 2013. Le pouvoir adjudicateur a par la suite refusé de lui transmettre le rapport d'évaluation, même caviardé.

B. X. SA recourt devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre la décision du 26 juillet 2013 en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation et, principalement, à ce que le marché lui soit adjugé et, subsidiairement, au renvoi de la cause au pouvoir adjudicateur pour nouvelle décision. En substance, elle invoque une violation du principe de la transparence au motif qu’elle ignore si le pouvoir adjudicateur disposait d'une grille d'évaluation établie à l'avance. Elle se plaint également d'une notation arbitraire de son offre pour les critères R14, R8 et R9. En particulier, concernant le critère R14, elle fait valoir que lors de la séance explicative, le pouvoir adjudicateur n'a formulé aucune critique concrète ayant pu justifier cette notation particulièrement sévère (2.5) et n'a pas précisé en quoi les réponses données par l'adjudicataire présenteraient un avantage particulier. Par ailleurs, aucune question ne lui a été posée lors la séance de clarification. Elle ne comprend pas non plus comment une note entre 2 et 3 comportant une fraction de 0.5 a pu être fixée. Elle requiert notamment la consultation de certaines pièces de l’offre de A. SA ainsi que le dossier du pouvoir adjudicateur, dont en particulier sa grille d'évaluation auquel l'accès lui a été refusé. Elle sollicite également l'octroi de l'effet suspensif et, dans l'intervalle, de mesures provisionnelles urgentes tendant à interdire au pouvoir adjudicateur de conclure le contrat avec l'adjudicataire.

C. Considérant de telles mesures inutiles en raison de l'article 33 al. 1 LCMP qui interdit la conclusion du contrat tant que le tribunal ne s'est pas prononcé sur la demande d'effet suspensif, la Cour de céans a refusé de les ordonner.

D. A. SA renonce à formuler des observations et se rallie à celles de la CEN.

Dans ses déterminations, la CEN conclut au rejet du recours dans toutes ses conclusions*.* Elle explique que la notation obtenue par la recourante pour le critère R14 se justifie en raison des réponses données à la première et à la quatrième question, qui ne correspondaient pas aux attentes, contrairement à celles proposées par l'adjudicataire. Quant à la différence de notation entre l'offre de la recourante et celle de l'adjudicataire sur le critère R8, elle est justifiée par le degré de participation du chef de projet dans l'exécution du marché, jugé insuffisant dans l'offre de la recourante (10-15 %) et adéquate dans celle de l'adjudicataire (20 %). S'agissant de l'évaluation du critère R9, les compétences et les qualifications des personnes-clés ont paru équivalentes chez pratiquement tous les soumissionnaires.

E. Dans le cadre d'un deuxième échange d'écritures, la recourante fait valoir que le dossier n'établit pas que le pouvoir adjudicateur aurait défini et arrêté à l'avance, c'est-à-dire avant de connaître les offres, les éléments et exigences sur la base desquels il a concrètement jugé les offres. Au contraire, le compte rendu de la séance d'évaluation des offres du 16 juillet 2013, dans lequel sont consignés les descriptifs plus détaillés des critères d'adjudications R8, R9 et R14 est postérieur à la date de l'ouverture et du retour des offres. Par ailleurs, le tableau des notes attribuées lors de cette séance consigne des informations qui, à cette date, ne pouvaient être connues. Il en va ainsi du degré de participation du chef de projet qui a été indiqué lors de l'audition du 18 juillet 2013. S'agissant du critère R14, elle constate une troublante identité entre les réponses attendues par le pouvoir adjudicateur et celles données par l’adjudicataire*.* Elle ajoute qu'une des personnes-clés de l’adjudicataire n'est plus à son service et qu'elle a tous les motifs de penser que ce fait était connu au moment de la soumission des offres déjà.

Dans sa duplique, le pouvoir adjudicateur explique notamment que les éléments d'appréciation indiqués dans le compte rendu de la séance d'évaluation du 16 juillet 2013 ont tous été réfléchis, discutés et établis par le groupe de travail lors d'une séance tenue le 25 mars 2013 et dépose à ce titre le compte rendu de cette séance. S'agissant du tableau des notes, il précise que celui-ci a bien été créé le 16 juillet 2013 mais en vue de la séance du 18 juillet 2013. Ledit tableau a donc été rempli le 16 juillet 2013 sur la base des dossiers de soumission, puis confirmé le 18 juillet 2013 à la lumière des réponses données par les soumissionnaires.

A. SA formule de brèves observations concernant la démission d'une des personnes-clés pour l'exécution du marché.

F. La recourante se détermine au sujet du procès-verbal de la séance du 25 mars 2013. Elle se plaint d'une violation grave de son droit de consulter le dossier, au vu du dépôt tardif de cette pièce, et réclame que cette dernière soit écartée du dossier. Par ailleurs, le pouvoir adjudicateur a, à ses yeux, violé le principe de la transparence en procédant à une appréciation du critère R14 sans pondération circonstanciée et en n'ayant pas annoncé aux soumissionnaires, au moins dans des termes génériques, les sous-critères relatifs au critère R14. Par ailleurs, les réflexions des évaluateurs doivent être compréhensibles et traçables, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

G. Le pouvoir adjudicateur observe que dans la mesure où elle a eu l'opportunité de se déterminer sur le procès-verbal de la séance du 25 mars 2013 devant la Cour de droit public avant que celle-ci ne statue, "l'oubli" a été réparé et le droit d'être entendu de la recourante n'a pas été violé.

H. La recourante formule encore des observations.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable (art. 15 AIMP; 42 al. 2 let. e, 43 al. 1 LCMP).

2. a) Les dispositions d'exécution cantonales de l'accord intercantonal sur les marchés publics doivent garantir des critères d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (art. 13 let. f AIMP). Le marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des critères définis dans le dossier de soumission, à l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (art. 30 al. 1 et 2 LCMP). Cette réglementation a pour but d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires, de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication, d'assurer la transparence des procédures de passation des marchés, ainsi que de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 2 let. a à d LCMP).

b) Le pouvoir adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans le choix des critères d'adjudication, tout comme pour l'évaluation des offres. A cet égard, le contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents, à l'exclusion du grief d'inopportunité (art. 33 LPJA par renvoi de 41 LCMP; 16 al. 1 et 2 AIMP). Peut constituer un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation, et donc une violation de la loi, le fait par exemple d'accorder à certains critères une importance manifestement disproportionnée ou d'appliquer un critère de manière arbitraire à certains soumissionnaires (RJN 2003, p. 301 cons. 4a et les références). Outre le fait qu'elle n'en revoit pas l'opportunité, la Cour de droit public ne revoit l'appréciation des prestations offertes sur la base des critères d'adjudication qu'avec retenue, puisqu'une telle appréciation suppose souvent des connaissances techniques, qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres présentées par l'ensemble des soumissionnaires et qu'elle comporte aussi, inévitablement, une composante subjective de la part du pouvoir adjudicateur. Sur ce point, le pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire est pratiquement restreint à l'arbitraire (RJN 2011, p. 421 cons. 2b et les références citées).

c) Le principe de la transparence (art. 1 al. 2 let. b LCMP) exige du pouvoir adjudicateur qu'il énumère par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'eux. En outre, lorsqu'en sus de ces critères, le pouvoir adjudicateur établit concrètement des sous-critères qu'il entend privilégier, il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires, en indiquant leur pondération respective. En tous les cas, le principe de la transparence interdit de modifier de manière essentielle, après le dépôt des offres, la présentation des critères (ATF 130 I 241 cons. 5.1, 125 II 86 cons. 7c). Il n'exige toutefois pas, en principe, la communication préalable de sous-critères ou de catégories qui tendent uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel ils se rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié. De la même manière, une simple grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les différents critères et sous-critères utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de calcul, etc.) ne doivent pas nécessairement être portées par avance à la connaissance des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation. Le point de savoir si, dans un cas d'espèce, les critères utilisés sont inhérents au critère publié ou relèvent d'une grille d'évaluation, en sorte que le principe de la transparence n'en exige pas la communication par avance, résulte de l'ensemble des circonstances qui entourent le marché public en cause, parmi lesquelles il faut mentionner la documentation relative à l'appel d'offres, en particulier le cahier des charges et les conditions du marché (ATF 130 I 241 cons. 5. 1).

3. a) Le pouvoir adjudicateur a été invité en date du 13 août 2013 par la Cour de céans à lui fournir le dossier de la cause dans son intégralité. L'intimée a transmis à l'autorité judiciaire le procès-verbal de la séance du 25 mars 2013 lors du deuxième échange d'écritures seulement alors que cette pièce concerne manifestement la procédure de soumission. Or, en cas de recours, le pouvoir adjudicateur a l'obligation de transmettre au juge l'intégralité du dossier de passation des marchés (JAAC 68.89, p. 11). Il n'appartient donc pas au pouvoir adjudicateur de trier les pièces à faire parvenir à l'autorité judiciaire, celui-ci n’ayant pas le pouvoir de retenir certaines pièces vis-à-vis du tribunal; l’entier du dossier administratif, c'est-dire tout document ayant joué un rôle dans la prise de la décision d’adjudication, doit être livré au tribunal à qui il reviendra d’apprécier ce dont il a besoin (Zufferey, L’accès au dossier, DC 2013, p. 184) et, le cas échéant, d'effectuer, selon les circonstances propres à chaque cas, la pondération entre le droit d'accès au dossier et la protection du secret des affaires (JACC 68.89, p. 11). En l'occurrence, on ne peut que s'étonner qu'un document aussi fondamental ne se trouve pas au dossier déposé par l'intimée. La transmission de cette pièce en temps voulu aurait d'ailleurs permis d'accélérer et de simplifier la procédure. Malgré cela, le droit d’être entendu de la recourante n’a pas été violé; le dossier a été requis dans le cadre de la procédure de recours, si bien qu'une éventuelle violation du droit d'être entendu ne pourrait émaner que de l'autorité de céans et non de l'intimée. Or, bien que fournie tardivement, cette pièce a malgré tout été transmise à l’autorité de recours avant qu’elle ne statue, laquelle a donné à la recourante l’opportunité, par ailleurs à deux reprises, de s’exprimer sur celle-ci. Cela étant, une éventuelle violation du droit d'être entendu ne justifierait en aucun cas d'écarter cette pièce du dossier, seule une annulation de la décision pouvant entrer en ligne de compte comme sanction d'une telle irrégularité.

b) Invoquant dans son recours une violation du principe de la transparence au motif qu'elle ignorait si une grille d'évaluation avait été élaborée à l'avance, la recourante fait valoir dans sa réplique que l'intimée a établi ses attentes spécifiques postérieurement à la date de l'ouverture des offres et au retour de celles-ci. Dans des déterminations ultérieures, elle se plaint encore d'une violation du principe de la transparence au motif que les attentes spécifiques du critère R14 et leur pondération n’ont pas été annoncées à l’avance.Dans un premier temps, la recourante semble plutôt demander des explications sur l'évaluation de son offre dans la mesure où l'accès à la plupart des pièces du dossier de l'intimée lui avait été refusé. Les réponses à ces questions lui ont pour la plupart été fournies par le pouvoir adjudicateur dans le cadre de ses observations. Ainsi, le dossier de l'intimée a permis de constater que celle-ci a bel et bien utilisé une grille d'évaluation pour les critères R8, R9 et R14, que les attentes spécifiques de ces critères ont été fixées avant le dépôt des offres (compte rendu du 25.03.2013), ce que la recourante ne conteste finalement plus, et que les notes obtenues pour chacun de ces critères résultent de la moyenne des notes attribuées par quatre membres du pouvoir adjudicateur, ce qui explique les notes à la décimale de 0.5. Enfin, les attentes spécifiques du critère R14 et leur pondération n'avaient pas à être annoncées à l'avance. En effet, comme la recourante le relève elle-même dans sa réplique (p. 4), pour les questions 1 et 4, il s'agit de réponses attendues correspondant à des réponses "correctes" et non à des sous-critères d'adjudication. Il s'agit donc d'éléments d'analyse aidant à la notation du critère R14 qu'il n'y a pas lieu de communiquer à l'avance. Les questions énumérées à l'annexe R14, annoncées aux soumissionnaires, les aiguillent déjà largement sur le sens à donner aux réponses aux dites questions. On ne saurait reprocher au pouvoir adjudicateur de ne pas avoir communiqué à l'avance les réponses attendues ni exiger de lui qu'il donne à l'avance plus de détails que ceux figurant déjà dans le cahier des charges et l'annexe R14 au risque de priver de son but ce critère. Il s'ensuit que le principe de la transparence n'a pas été violé pour ces motifs.

c) Dans sa réplique, la recourante se plaint également d'une irrégularité dans le tableau des notes du 16 juillet 2013 s'agissant du critère R8 dans la mesure où, à cette date, le degré de participation du chef de projet ne pouvait être connu précisément, cette information ayant été donnée au pouvoir adjudicateur par les 3 soumissionnaires auditionnés seulement lors des séances de clarification du 18 juillet 2013. Le compte rendu de la séance d'évaluation du 16 juillet 2013 mentionne ce qui suit : "Le groupe d'évaluation a pris connaissance de tous les dossiers et peut juger uniquement sur les éléments figurant dans les offres" et "ces éléments d'appréciation nous ont servi de base pour la notation des soumissionnaires (cf. tableau des notes)". Ce tableau datant du même jour (grille d'évaluation) est donc censé avoir été élaboré, ou du moins son contenu fixé, en fonction des discussions qui ont été tenues lors de cette séance. Celui-ci indique sous la case "remarques" du critère R8 "Très bonne répartition Chef de projet selon appréciation du MO à 20 %" pour A. SA ainsi que B. SA et "Bonne répartition Chef de projet 10-15 % trop faible" pour la recourante. L'intimée a précisé dans ses observations que la notation du critère R8 résulte de l'implication du chef de projet selon les réponses données lors des séances du 18 juillet 2007 [recte: 2013], la recourante ayant répondu que celle-ci était de 10-15 %, alors que l'adjudicataire a répondu qu'elle était de 20 %. Le pouvoir adjudicateur a expliqué que le tableau du 16 juillet 2013 a bien été créé et rempli à cette date sur la base des dossiers de soumissions mais en vue des séances du 18 juillet 2013, à l'issue desquelles son contenu a été confirmé à la lumière des réponses données par les soumissionnaires. Selon l'intimée, la première estimation du critère R8 aurait été effectuée, grâce à l'expérience des membres du pouvoir adjudicateur, sur la base des soumissions par le biais d'un regard croisé entre le nombre d'heures consacrées à l'exécution du marché (annexes V4 et T4) et le prix qui sont au plus bas chez la recourante. L'estimation qui a été faite pour la recourante a pu être confirmée lors de la séance de clarification du 18 juillet 2013. A défaut d'informations supplémentaires, on ignore en quoi a réellement consisté ce regard croisé et comment celui-ci a pu aboutir au pourcentage retenu dans le tableau d'évaluation. Cela étant, rien ne s'oppose à ce qu'une première grille d'évaluation "transitoire" soit complétée ou précisée après une séance de clarification, au risque sinon de priver de son but une telle séance. L'article 29 al. 2 LCMP indique d'ailleurs qu'une telle séance doit être précédée d'un premier tableau comparatif de notes établi sur la base de l'examen des soumissions. Telle semble bien avoir été la procédure suivie, ce qui se vérifie notamment avec l'offre de B. SA. Dans le tableau des notes, sous le champ "Remarques" du critère R8, figure en effet l'appréciation suivante : "Très bonne implication Chef de projet selon appréciation du MO à 20 %". Or, à l'occasion de l'audition du 18 juillet 2013, ce soumissionnaire a indiqué que la participation du chef de projet était de 15-20 %. Le fait que cet élément n'ait pas eu d'influence sur la note attribuée "provisoirement" à ce soumissionnaire n'est pas déterminant. Outre que la notation relève du pouvoir d'appréciation de l'adjudicateur et qu'il n'en a dans le cas particulier pas abusé, la recourante ne pourrait quoi qu'il en soit rien en déduire en sa faveur. Il résulte de ce qui précède, que le tableau des notes du 16 juillet 2013 ne présente pas d’irrégularité. Par ailleurs, associée aux réponses obtenues lors des séances de clarification du 18 juillet 2013 notamment pour la recourante et l'adjudicataire, la grille des notes des critères R8, R9 et R14 du 16 juillet 2013 permet de vérifier comment l'évaluation des soumissions s'est déroulée, étant précisé que toutes les réflexions des évaluateurs n’ont pas à être mentionnées. Par conséquent, une violation du principe de la transparence doit être niée pour ce motif également.

4. a) Selon le cahier des charges, respectivement le Guide romand, l'échelle de notes pour l'évaluation des critères d'adjudication est la suivante :

**0 ** Candidat qui n’a pas fourni l’information ou le document non éliminatoire demandé par rapport à un critère fixé.

1 Insuffisant Candidat qui a fourni l’information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne répond pas aux attentes.

**2 Partiellement suffisant **Candidat qui a fourni l’information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne répond que partiellement aux attentes.

**3 Suffisant ** Candidat qui a fourni l’information ou le document demandé par rapport à un critère fixé et dont le contenu répond aux attentes minimales, mais qui ne présente aucun avantage particulier par rapport aux autres candidats.

4 Bon et avantageux Candidat qui a fourni l’information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes et qui présente un minimum d’avantages particuliers par rapport aux autres candidats, ceci sans tomber dans la surqualité ou la surqualification.

5 Très Intéressant Candidat qui a fourni l’information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes avec beaucoup d’avantages particuliers par rapport aux autres candidats, ceci sans tomber dans la surqualité ou la surqualification.

Le cahier des charges indique que la note peut être précise jusqu'au centième près, notamment pour le prix. Rien ne s'oppose ainsi à l'octroi d'une note à la décimale de 0.5 entre 0 à 5. Les comptes rendus des séances du 25 mars 2013 et du 16 juillet 2013 précisent les attentes spécifiques concernant l'appréciation des critères R8, R9 et R14, qui seront développées ci-après, lors de l'analyse de chacun desdits critères.

b) La recourante s'étonne d'avoir obtenu la note 2.5 pour le critère R14 "Degré de compréhension du cahier des charges et des prestations à exécuter" alors que la note 4.5 a été attribuée à l'adjudicataire*.* Dans le cahier des charges (p. 6), l'autorité adjudicatrice a donné les indications suivantes: "Réponses à une liste de questions en rapport avec le marché et/ou réponses lors de l'audition. Analyse de la qualité et de la pertinence des réflexions du soumissionnaire par rapport au marché à exécuter ou par rapport aux questions posées." L'annexe R14 précise en outre que les réponses du soumissionnaire aux questions doivent démontrer la pertinence de sa réflexion et de son approche des difficultés principales et sensibles liées à l’exécution du marché, en tant que professionnel. Elle énumère 4 questions reproduites ci-dessous. Pour chacune d'entre elles, le pouvoir adjudicateur avait préalablement au dépôt des offres formulé les réponses attendues (compte rendu de la séance du 25.03.2013):

L'adjudicataire et la recourante ont donné les réponses suivantes aux questions contenues dans l'annexe R14 :

1)Selon vous, quelle est la difficulté principale que vous risquez de rencontrer lors de l'exécution du marché:

Réponse attendue par l'adjudicateur: Implantation du réservoir; Emprises et défrichement; Gazoduc; Zones géologiquement sensibles.

Réponse de l'adjudicataire: La difficulté principale est la mise en œuvre technique, en particulier les éléments suivants :

Nouveau réservoir de l'Essert, dans une pente importante: des sondages géotechniques permettront de déterminer les caractéristiques géotechniques pour les terrassements et la structure de l'ouvrage.

Construction de la conduite de transport: limitation des empires et des défrichements au maximum; utilisation de techniques appropriées, notamment aux droits des intersections avec le réseau de gaz et le réseau de transport de Cru, particulièrement sur le tronçon de l'Essert - Les Aiguedeurs, ainsi que dans les zones géologiquement sensibles, vers Falaise de la Combe de l'Ecluse.

Réponse de la recourante: les négociations avec les propriétaires des terrains sur lequel le projet va s'inscrire.

2)Selon vous, quel est le point faible du cahier des charges qui nécessite d'être clarifié:

Réponse attendue par l'adjudicateur: néant.

Réponse de l'adjudicataire:Il manque une partie des documents techniques d'avant projet, en particulier l'analyse de variantes et les devis estimatifs.

Réponse de la recourante: prestations exécutées par le SIN.

3)Selon vous, que manque t-il dans le cahier des charges pour exécuter le marché en bonne et due forme:

Réponse attendue par l'adjudicateur: néant.

Réponse de l'adjudicataire: néant

Réponse de la recourante: néant

4)Selon vous, quel est l'objectif principal à atteindre pour satisfaire en premier lieu l'adjudicateur:

Réponse attendue par l'adjudicateur: Optimisation du projet et de son coût; Performance du réseau; Recherche d'économie d'énergie; Durabilité de l'ouvrage (conduites, réservoir, etc.).

Réponse de l'adjudicataire: L'objectif principal est d'assurer le fonctionnement de l'extension du réseau, tout en garantissant: la performance du réseau; les spécificités techniques nécessaires (en terme de pression et de débit); la construction des ouvrages dans les règles de l'art; la recherche de solution permettant de réduire la consommation d'énergie; l'exploitation pratique du réseau; l'optimisation des coûts d'inversement; la bonne planification de la mise en œuvre.

Réponse de la recourante: mettre en place une équipe locale, avec des renforts techniques et des ressources en adéquation à l'exécution de ce marché, afin de respecter les délais et pouvoir être très réactif selon la phase de chantier ou d'étude. Pouvoir assurer les compétences techniques acquises par l'expérience du bureau pour des mandats similaires afin d'en faire profiter le MO*.*

Il ressort du compte rendu de l'entretien de clarification de la recourante du 18 juillet 2013 que, contrairement à ce qu'elle allègue, l'adjudicateur l'a notamment interrogée sur les difficultés principales du projet, soit la question 1 ci-dessus. Or, celle-ci n'a pas saisi cette occasion pour préciser sa réponse écrite, puisqu'elle a donné la même réponse que dans l'annexe R14 de son dossier, soit: "le voisinage et les négociations". Au vu des réponses données par la recourante et l'adjudicataire, force est de constater que les réponses fournies par le deuxième pour les questions 1 et 4 correspondent aux attentes de l'intimée, contrairement à celles de la recourante. Si la similitude des termes utilisés entre les réponses données par l'adjudicataire et attendues par l'adjudicateur peut étonner, elle n'est quoi qu'il en soit pas de nature à mettre en doute la régularité de la procédure. Elle témoigne en revanche d'une bonne compréhension du marché à exécuter et des réflexions approfondies menées par l'adjudicataire au moment de répondre aux questions posées. On ne peut en revanche qu'être frappé par les réponses données par la recourante, qui ne semble pas avoir su prendre la mesure de l'importance du critère R14, alors même qu'il avait un poids non négligeable (20 %) dans l'évaluation. Elle paraît en effet ne pas avoir saisi que, par les réponses à ces questions, l'adjudicateur souhaitait vérifier la qualité et la pertinence de la réflexion et de l'approche des soumissionnaires par rapport aux difficultés principales liées à l’exécution du marché (cahier des charges p. 6, ch. 5; annexe R14). Au vu des réponses données par la recourante, qui ne permettent pas de renseigner le pouvoir adjudicateur sur ce point, la notation de son offre n'apparaît pas critiquable. Au demeurant, il n'y a pas lieu d'examiner les réponses fournies par les autres soumissionnaires car, à supposer que leur notation ait été trop généreuse sur ce critère, cela ne conduirait en tout cas pas à revoir celle de la recourante.

Par ailleurs, au vu des notes attribuées pour ce critère et des observations de l'intimée, il apparaît que chacune des réponses données aux quatre questions a le même poids. Il n'a ainsi pas été donné une importance prépondérante à l'une d'elle pouvant éventuellement lui conférer un rôle équivalent à celui d'un critère publié. Contrairement à ce qu'allègue la recourante, on ne saurait considérer que les questions 1 et 4 ont été privilégiées, au vu de la note totale qui lui a été accordée pour le critère R14, sans quoi elle aurait obtenu une note inférieure. A cela s'ajoute que dans la mesure où la pondération (20 %) du critère R14 a été annoncée et que l'échelle de note est inspirée du Guide romand, déjà qualifiée de suffisamment précise pour assurer une traçabilité des notes (ATA du 12.08.2010 [TA.2010.209] cons. 3, RJN 2011, p. 388), on peut considérer que l'évaluation du critère R14 est compréhensible et traçable à suffisance.

On précisera encore que le pouvoir adjudicateur peut organiser au besoin des séances de clarification en vue d'obtenir des explications complémentaires (art. 29 al. 2 LCMP) mais que ces informations ne doivent pas conduire à la modification des bases de l'offre ou des prix (Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p.123, 238 et les références citées; JAAC 62/II no 32 II cons.3b) et qu'une telle séance ne vise pas une pêche à l'information, mais simplement à éclaircir des éléments allégués par un soumissionnaire demandant à l'être (arrêt du 03.07.2012 [CDP.2012.78]). Dès lors qu'on ne voit pas quel serait l'intérêt de demander des éclaircissements sur des réponses qui ne présentent d'emblée aucune pertinence, on ne saurait reprocher à l'intimée d'avoir adopté un comportement contradictoire en ne posant aucune question au sujet de la question 4 du critère R14 lors de la séance de clarification.

c) La recourante, qui a été rétribuée d'une note à égalité avec celle de l'adjudicataire (4.5) pour le critère R9 "qualification des personnes-clés désignées pour l'exécution du marché", prétend mériter une notation supérieure et revendique la note de 5 au motif qu'elle a présenté des personnes-clés très spécialisées dans leur domaine. L'annexe R9 contient des questions relatives aux qualifications, à la formation, aux expériences et à la maîtrise de la langue. D'après les comptes rendus des séances des 25 mars et 16 juillet 2013, les attentes spécifiques pour ce critère étaient "références à des projets semblables" et "références des personnes prévues au projet". Pour ce critère, l'adjudicataire a fait état de 3 personnes-clés: le chef de projet, ingénieur du génie rural EPFL depuis 10 ans, disposant de deux formations spécialisées (IMP-Technologie des enrobés bitumeux + Dynamique des réseaux hydriques urbains- CREM) mais ayant suivi également d'autres cours; le chef de projet adjoint, ingénieur civil EPFZ depuis 19 ans et directeur de A. SA le responsable du contrôle, dimensionnement et responsable DT, ingénieur civil depuis 26 ans, bénéficiant de deux formations spécialisées EPFL (Hydrologie et Hydrogéologie + Gestion et management de l'environnement). Toutes les personnes-clés ont mentionné deux projets de références, dont la similarité avec le projet litigieux n'est pas remise en cause par la recourante. Cette dernière a également énuméré 3 personnes-clés: le directeur de X. SA, ingénieur civil HES depuis 20 ans disposant de 2 formations spécialisées (Travaux de génie civil + Management de projet et d'équipes); le responsable domaines Eaux X. SA, Dr sc. Techn. et ingénieur EPFZ depuis 22 ans bénéficiant de 2 formations spécialisées (Infrastructures d'alimentation en eau + Qualité et traitement de l'eau potable); le conducteur de travaux X. SA, technicien ES "Cond. Travaux" depuis 17 ans et qui dispose de deux formations spécialisées (Travaux de génie civil + Conduite et gestion de projets). Deux projets de références ont également été indiqués par chacune des personnes-clés. En résumé, les 3 personnes-clés de la recourante disposent d'une formation spécialisée, mais pas toutes spécifiques à l'eau, dont une est au bénéfice d'un doctorat, contre deux sur 3 pour l'adjudicataire. Les formations des personnes-clés proposées par les deux soumissionnaires sont comparables. Au vu de ce qui précède, force est de constater qu'en alléguant simplement qu'elle a proposé des personnes-clés très spécialisées dans leur domaine, la recourante n'apporte pas d'éléments propres à justifier une note supérieure (5) laquelle exigerait "beaucoup d'avantages particuliers par rapport aux autres candidats". En définitive, le pouvoir adjudicateur n'a pas abusé de son large pouvoir d'appréciation en attribution la même note à la recourante et à l'adjudicataire pour ce critère, étant précisé que la valeur accordée à chaque diplôme entre dans la marge d'appréciation du pouvoir adjudicateur (arrêt du TAF du 15.04.2011 [B_7337/2010] cons. 17.1). S'agissant de la démission d'une des personnes-clés mentionnées dans l'organigramme de l'adjudicataire, rien ne permet de retenir que cette information eût été donnée au pouvoir adjudicateur, ou été connue par celui-ci, au moment de la soumission des offres déjà.

Toujours concernant ce même critère, la recourante fait valoir que celui-ci coïncide avec le critère d'aptitude Q4 "Capacité en personnel et formation de base des personnes-clés de l'entreprise". Selon elle, les éléments de ce critère figurant dans le cahier des charges ("qualité des personnes-clés pour exécuter le marché") sont similaires à ce qui avait déjà été demandé pour l'évaluation du critère d'aptitude Q4 intitulé "capacité en personnel et formation de base des personnes-clés de l'entreprise". Ce grief tombe à faux. D'une part, faute d'avoir formé recours contre le dossier de soumission dans les dix jours suivant sa transmission (art. 42 al. 2 let. a; 43 al. 2 LCMP), la recourante est forclose pour soulever ce grief (ATF 130 I 113, p. 124 cons. 4.3; RJN 2009, p. 265 cons. 4b). En effet, le dossier de soumission et son cahier des charges énonçaient clairement les critères d'aptitude et d'adjudication ainsi que leurs éléments d'appréciation, de sorte que la prétendue irrégularité aurait été évidente à déceler sans qu'il n'y ait lieu de procéder à un examen juridique approfondi de l'appel d'offres et des documents de l'appel d'offres. A tout le moins la recourante aurait-elle dû signaler la prétendue irrégularité sans attendre à l'adjudicateur, au risque d'adopter un comportement contraire aux principes de la bonne foi et de la sécurité du droit. D'autre part, à supposer même que ce grief ne fût pas tardif, celui-ci serait mal fondé. En effet, les critères susmentionnés ne sont pas identiques dans la mesure où le critère d'adjudication R9 concerne la qualification/qualité des personnes-clés désignées pour exécuter le marché, leur qualification étant examinéespécifiquement sous l'angle de l'exécution du marché, alors que le critère d'aptitude Q4 a trait uniquement à l'organisation de base du bureau du soumissionnaire. Les personnes-clés dont la formation est examinée, au demeurant sous un angle différent, ne sont donc pas nécessairement les mêmes.

d) Enfin, la recourante conteste la note obtenue (4) pour le critère R8 "répartition des tâches et des responsabilités pour l'exécution du marché", en comparaison de celle reconnue à l'adjudicataire (4.5). Selon elle, son organigramme montrerait qu'elle dispose à l'interne du bureau d'ingénieurs de plusieurs spécialistes dans tous les domaines nécessaires pour le bon déroulement du projet, ce qui constitue une plus-value pour le maître de l'ouvrage, que ne propose pas l'adjudicataire*.* L'annexe R8 précise que l'organigramme devra faire apparaître clairement les noms des principaux intervenants (personnes-clés), la répartition des tâches et des responsabilités ainsi que les liens hiérarchiques. Selon les comptes rendus des séances d'évaluation du 25 mars et 16 juillet 2013, les attentes spécifiques à cet égard sont les suivantes: clarté de l'organigramme, adéquation de l'organigramme au projet et participation du chef de projet de l'ordre de 20 %. Tant la recourante que l'adjudicataire mentionnent dans leur organigramme 7 personnes intervenant dans le projet, toutes provenant du bureau et spécialisées dans différents domaines. Contrairement à ce que prétend la recourante, il n'apparaît pas que son organigramme soit, sur ce plan, sensiblement plus intéressant que celui de l'adjudicataire. Les organigrammes fournis par la recourante et l'adjudicataire permettent tout deux de visualiser clairement les personnes-clés désignées pour l'exécution du marché, la répartition des tâches, leurs responsables et les liens hiérarchiques, comme exigé par l'adjudicateur. Compte tenu de cela, dès lors que l'implication du chef de projet dans l'offre de l'adjudicataire correspondait aux attentes (20 %) au contraire de l'offre de la recourante (10-15 %), une notation supérieure de la première n'apparaît pas insoutenable. On relèvera encore que les trois soumissionnaires qui ont obtenu sous "remarques" l'appréciation "bonne répartition", dont la recourante, ont obtenu la note de 4 alors que les 3 soumissionnaires pour lesquelles une "très bonne répartition" a été retenue ont obtenu la note de 4.5. Dans ces circonstances, ni l'attribution d'une note supérieure d'un demi-point à l'adjudicataire ni l'octroi de la note de 4 à la recourante, équivalant à "Bon et avantageux" n'est arbitraire au vu du large pouvoir d'appréciation du pouvoir adjudicateur. Quoi qu'il en soit, au vu des considérants qui précèdent confirmant la notation de l'offre de la recourante pour les critères R14 et R9, même l'attribution de la note de 4.5 revendiquée par celle-ci, ne lui permettrait pas d'être classée au 1er rang (total de 403 points).

5. Mal fondé, le recours doit être rejeté et la décision confirmée. Le présent arrêt rend la demande d'effet suspensif sans objet. Vu l'issue du litige, les frais sont mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 47 al. 1 LPJA, par renvoi de l'art. 41 LCMP). Il n'y a pas lieu de lui allouer des dépens. Le tiers intéressé, qui n'a pas procédé avec l'aide d'un mandataire, ne peut pas non plus prétendre à des dépens (art. 48 al. 1 LPJA, par renvoi de l'art. 41 LCMP).

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Rejette le recours.

2. Dit que la requête d'effet suspensif est sans objet.

3. Met à la charge de la recourante un émolument de décision de 2'000 francs et les débours par 200 francs, montants compensés par son avance de frais.

Neuchâtel, le 19 décembre 2013