Responsabilité des organes d'une personne morale en dehors de la faillite de celle-ci.

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N° dossier: CDP.2013.185

Autorité: CDP

Date décision: 05.09.2013

Publié le: 21.10.2013

Revue juridique: RJN 2013, P.538

Titre: Responsabilité des organes d'une personne morale en dehors de la faillite de celle-ci.

Résumé:

Lorsque la caisse subit un dommage à cause de l'insolvabilité de l'employeur mais en dehors de la faillite de celui-ci, la créance en réparation du dommage prend naissance au moment de la délivrance d'un acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens définitif. A partir de là, la créance en paiement d'arriérés de cotisation se substitue en créance en réparation du dommage engageant la responsabilité subsidiaire des organes de la société.

Articles de loi:

Art. 52 al. 2 LAVS

A. La société A. SA, spécialisée dans le placement de personnel, a été fondée par inscription au registre du commerce le 25 avril 2005. Depuis le 1er mai 2005, elle est affiliée auprès des Caisses interprofessionnelles neuchâteloises de compensation CICICAM et CINAFA (ci-après : CICICAM). Jusqu'au 13 mars 2012, X. en était l'administrateur unique avec signature individuelle. Dans le courant de l'année 2012, la société a fait l'objet de plusieurs procédures en recouvrement de cotisations paritaires, au terme desquelles CICICAM s'est vu délivrer des actes de défaut de biens le 19 juillet 2012 correspondant à des arriérés de cotisations paritaires pour les mois de septembre à novembre 2011. Les cotisations afférentes au mois de décembre 2011 et à l'année 2010 (contrôle d'employeur du 11.01.2012) ont pour leur part fait l'objet de deux commandements de payer notifiés le 7 décembre 2012 et non frappés d'opposition.

Par décision du 4 février 2013, confirmée sur opposition le 17 mai suivant, CICICAM a réclamé à X. la réparation du préjudice subi jusqu'au 13 mars 2012 par 13'871.75 francs (cotisations AVS/AI/APG [7'738.50 francs]; cotisations AC [1'639.30 francs]; contributions CINALFA [1'438.60 francs]; restitution d'AF [2'200 francs]; FFPP [34.90 francs]; frais administratifs [111.95 francs]; taxes des sommation [300 francs]; intérêts moratoires [408.50 francs]).

B. Le 27 juin 2013, X. saisit la Cour de droit public du Tribunal cantonal d'un recours contre la décision sur opposition précitée, dont il demande l'annulation, sous suite de frais et dépens. Il fait valoir que, bien que seul administrateur de la société jusqu'à sa démission, il ne s'est jamais occupé du paiement des cotisations sociales qui relevait du responsable administratif B., lui-même se consacrant aux ressources humaines. Il maintient qu'il n'avait pas connaissance que des cotisations étaient impayées ni qu'elles avaient donnée lieu à des poursuites et des actes de défaut de biens. Il soutient qu'il s'est régulièrement enquis de la marche des affaires, notamment en ce qui concerne d'éventuelles dettes, qu'il n'avait pas de raison de douter des informations qu'il obtenait et que, dans ces conditions, il n'a fait preuve d'aucune négligence grave. Il requiert l'audition de B. et sollicite en outre l'assistance judiciaire.

C. Dans leurs observations sur le recours, les intimées en proposent le rejet.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) Selon l'article 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Le devoir de l’employeur est de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit public prescrite par la loi, de sorte que celui qui omet de l'accomplir enfreint les prescriptions au sens de l'article 52 LAVS et doit, par conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF 132 III 523 cons. 4.4 et les références citées, 129 V 11 cons. 3.1; arrêt du TF du 08.02.2011 [9C_398/2010] cons. 3 et les références citées). L'article 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les articles 34 ss RAVS, prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, afin que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.

Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 132 III 523 cons. 4.5 et les références citées), savoir aux membres de l'administration et à toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation (art. 52 al. 2 LAVS, dans sa teneur actuelle). Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d'une personne morale signifie que la caisse de compensation ne peut agir contre ces derniers que si le débiteur des cotisations (la personne morale) est devenu insolvable (ATF 123 V 12, p. 15 cons. 5b et les références citées; Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art.52 AHVG, PJA 1996, no 7a, p. 1074; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l'employeur selon l'art. 52 LAVS, RSA 1991, no 2, p. 163). Ce n'est que lorsque celui-ci n'est plus à même de remplir ses obligations, à savoir lorsqu'il n'y a manifestement plus lieu d'attendre de la poursuite le recouvrement des montants dus que la caisse est fondée à agir contre les organes responsables. Lorsque la caisse subit un dommage à cause de l'insolvabilité de l'employeur mais en dehors de la faillite de celui-ci, la créance en réparation du dommage prend naissance au moment de la délivrance d'un acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens définitif au sens de l'article 115 al. 1 LP (en corrélation avec l'art. 149 LP), soit lorsque le procès-verbal de saisie indique que les biens saisissables font entièrement défaut (arrêt du TF du 11.07.2007 H 76/06 (11.07.2007) cons. 7.1 et les références).

b) La condition essentielle de l’obligation de réparer le dommage consiste, selon le texte même de l’article 52 LAVS, dans le fait que l’employeur a, intentionnellement ou par négligence grave, violé des prescriptions et ainsi causé un préjudice. L’intention et la négligence constituent différentes formes de la faute. L’article 52 LAVS consacre en conséquence une responsabilité pour faute résultant du droit public. Il n'y a obligation de réparer le dommage, dans un cas concret, que s’il n’existe aucune circonstance justifiant le comportement fautif de l’employeur ou excluant l’intention d’une négligence grave. A cet égard, on peut envisager qu’un employeur cause un dommage à la caisse de compensation en violant intentionnellement les prescriptions en matière d’AVS, sans que cela n'entraîne pour autant une obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque l’inobservation des prescriptions apparaît, au vu des circonstances, comme légitime et non fautive (ATF 108 V 183, p. 186 cons. 1b; arrêt du TF du 06.02.2006 [H 174/05] cons. 3.2). Ainsi, il peut arriver qu’en retardant le paiement de cotisations, l’employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d’une passe délicate dans la trésorerie. Il faut toutefois, pour qu’un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l’article 52 LAVS, que l’on puisse admettre que l’employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu’il pourrait s’acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable (ATF 108 V 183, p. 186; arrêt du TF du 06.02.2006 [H 174/05] cons. 3.2). En d'autres termes, les facteurs pouvant justifier une exculpation de l'employeur ou des organes de la personne morale ne sont admis qu'à titre exceptionnel. Quant à la faute intentionnelle ou la négligence grave, elle doit être appréciée sur la base des circonstances objectives qui ont conduit au non-paiement des cotisations (Valterio, Droit de l'assurance-vieillesse et survivants (AVS) et de l'assurance-invalidité (AI), 2011, no 2425, p. 655).

Selon la jurisprudence, se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention qu'un homme raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise s'apprécie d'après le devoir de diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie que celle de l'intéressé (arrêt du TF du 27.04.2010 [9C_926/2009] cons. 4.3.2).

3. En l'espèce, X. ne conteste pas avoir été l'administrateur unique, avec signature individuelle, de la société A. SA depuis sa fondation en 2005 jusqu'au 13 mars 2012, date à laquelle il a quitté ses fonctions, ni le fait qu'en sa qualité d'organe typique de l'employeur, sa responsabilité est susceptible d'être engagée. Il ne conteste pas non plus le fait qu'à partir de la délivrance, le 19 juillet 2012, des actes de défaut de biens ayant les effets prévus à l'article 149 LP, la créance en paiement d'arriérés de cotisation s'est substituée en créance en réparation du préjudice subi par les caisses, engageant la responsabilité subsidiaire des organes de la société. En revanche, il fait valoir, pour se disculper, que la gestion de la société était en fait assurée par son collaborateur, B., responsable administratif, titulaire du brevet fédéral en comptabilité, lui-même ne s'occupant que des ressources humaines et que cette répartition des tâches a duré jusqu'à son retrait de la société. Que l'intéressé ait, de son propre aveu, délibérément choisi de ne pas intervenir activement dans l'administration de la société anonyme, dont il était pourtant l'administrateur unique, ne le disculpe en aucune façon, bien au contraire. Celui qui accepte d'assumer un mandat d'administrateur ou qui le conserve doit en remplir consciencieusement les attributions légales sous peine de violer son obligation de diligence (art. 717 al. 1 CO; ATF 122 III 195, p. 200 cons. 3b; arrêt du TF du 19.05.2010 [9C_289/2009] cons. 6.2). Il doit notamment exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion de la société, attribution intransmissible et inaliénable (art. 716a al. 1 ch. 5 CO en relation avec l'article 716 al. 2 CO). Entre autres obligations, il incombait ainsi au recourant de se mettre régulièrement au courant de la marche des affaires et de veiller personnellement à ce que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés fussent effectivement payées à l'AVS. Il avait le devoir d'exercer ses attributions conformément à son obligation de diligence aussi longtemps qu'il était membre du conseil d'administration de la société en question (arrêt du TF du 03.06.2013 [9C_672/2012] cons. 5.2). Il ne saurait donc se retrancher aujourd'hui derrière sa prétendue ignorance dans la mesure où celle-ci découle de sa propre passivité. Outre que, mis à part ses allégations, rien ne permet de penser que, interrogé, son collaborateur lui aurait tu les difficultés qu'il rencontrait pour s'acquitter des cotisations sociales, une simple prise de connaissance de la correspondance reçue des caisses aurait suffi à le renseigner sur la situation réelle de la société vis-à-vis de celles-là. La négligence grave du recourant est donc patente et sa responsabilité clairement engagée, indépendamment des agissements qu'il reproche à B., si bien que l'audition de ce dernier, telle que requise, ne se justifie pas.

4. a) Le dommage comprend les cotisations dues en vertu de la LAVS (art. 52) de la LAI (art. 66), de la LAPG (art. 21 al. 2), de la LAFam (art. 25 let. c) et de la LACI (art. 6). La créance en réparation comporte également les intérêts moratoires (art. 26 al. 1 LPGA en lien avec l'art. 41 bis LAVS) jusqu'à la délivrance d'un acte de défaut de biens en cas de poursuite par voie de saisie (art. 149 al. 4 LP) ou jusqu'à l'ouverture de la faillite (art. 209 LP), mais ne peut pas elle-même être productive de tels intérêts (ATF 119 V 78, p. 84; Kieser, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in SBVR, 2e éd. 2007, no 268, p. 1294). Cette créance comporte aussi les contributions aux frais d'administration des caisses de compensation (art. 69 al. 1 LAVS), les frais de sommation (art. 34a al. 2 RAVS) et les frais de poursuite (Fretz, La responsabilité selon l'art. 52 LAVS : une comparaison avec les art. 78 LPGA et 52 LPP, in HAVE 2009, p. 240).

b) En l'espèce, les intimées réclament la réparation du préjudice subi jusqu'au 13 mars 2012, date à laquelle le recourant a quitté ses fonctions d'administrateur, soit des cotisations AVS/AI/APG par 7'738.50 francs, des cotisations AC par 1'639.30 francs, des contributions CINALFA par 1'438.60 francs, une restitution d'AF par 2'200 francs; des cotisations au fonds pour la formation professionnelle par 34.90 francs, des frais administratifs par 111.95 francs, des taxes de sommation par 300 francs et des intérêts moratoires par 408.50 francs, ce qui représente au total un dommage de 13'871.75 francs. Ces montants, qui ne sont pas remis en cause par le recourant, correspondent aux décisions de cotisation portant sur l'année 2010 (contrôle d'employeur) et sur les mois de septembre à décembre 2011 et ont fait l'objet de commandements de payer qui n'ont pas été frappés d'opposition, respectivement d'actes de défaut de biens s'agissant du préjudice subi pour les mois de septembre, octobre et novembre 2011. Le montant réclamé apparaît ainsi conforme aux pièces du dossier, de sorte qu'il y a lieu de le confirmer.

5. Manifestement mal fondé et dépourvu de toute chance de succès – ce qui conduit à refuser à l'intéressé le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la présente procédure (art. 117 let. b CPC par renvoi de l'art. 60i LPJA) – le recours doit être rejeté, sans frais, la procédure étant en principe gratuite (art. 61 let. a LPGA).

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Rejette le recours.

2. Rejette la demande d'assistance judiciaire.

3. Statue sans frais.

4. N'alloue pas de dépens

Neuchâtel, le 5 septembre 2013

**Art. 52 ** 1LAVS

Responsabilité

1 L'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance, est tenu à réparation.

2 Si l'employeur est une personne morale, les membres de l'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d'un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage.2

3 Le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L'employeur peut renoncer à invoquer la prescription. Si le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est applicable.3

4 La caisse de compensation fait valoir sa créance en réparation du dommage par voie de décision.4

5 En dérogation à l'art. 58, al. 1, LPGA5, le tribunal des assurances du canton dans lequel l'employeur est domicilié est compétent pour traiter le recours.

6 La responsabilité au sens de l'art. 78 LPGA est exclue.

1 Nouvelle teneur selon le ch. 7 de l'annexe à la LF du 6 oct. 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3371; FF 1991 II 181 888, 1994 V 897, 1999 4168).

2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 juin 2011 (Amélioration de la mise en oeuvre), en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 4745; FF 2011 519).

3 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 juin 2011 (Amélioration de la mise en oeuvre), en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 4745; FF 2011 519).

4 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 juin 2011 (Amélioration de la mise en oeuvre), en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 4745; FF 2011 519).

5 RS 830.1