Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact
N° dossier: CDP.2013.141
Autorité: CDP
Date décision: 16.07.2013
Publié le: 06.09.2013
Revue juridique: RJN 2013, P.464
Titre: Marchés publics. Choix de la procédure d'adjudication. Décision sujette à recours.
Résumé:
Lorsque, en dépit de la valeur de marché compatible avec une procédure de gré à gré, le pouvoir adjudicateur invite plusieurs entreprises à soumissionner, ce sont les règles correspondant à la procédure d'invitation qui s'appliquent.
Articles de loi:
Art. 9 al. 2 LCMP Art. 9a al. 2 LCMP Art. 13 LCMP Art. 14 LCMP Art. 17a LCMP Art. 42 al. 2 litt. e LCMP
A. Par courriers du 11 avril 2013, le Bureau signalisation et circulation du Service des ponts et chaussées, par son inspecteur de la signalisation et de la circulation routière (ci-après : l'inspecteur), a demandé à six entreprises, dont X. SA et A. SA, de lui faire parvenir, jusqu'au 3 mai 2013, leur meilleure offre pour la fourniture de panneaux, non percés, pour la signalisation directionnelle, selon des listes descriptives annexées, la qualité du revêtement des signaux devant impérativement être d'une rétro réflexion R2 de la maison B. SA.
Par lettre du 21 mai 2013, l'inspecteur a informé la société X. SA que, suite à l'examen et la comparaison des offres remises, l'ensemble des lots du marché avait été adjugé à l'entreprise A. SA pour un montant total de 66'493.45 francs TTC.
B. X. SA saisit la Cour de droit public du Tribunal cantonal d'un recours contre cette décision, dont elle demande implicitement l'annulation, en concluant à ce que l'entreprise adjudicataire soit exclue de la compétition et que les lots soient attribués à l'entreprise placée au deuxième rang. Elle fait valoir que la société A. SA n'est pas un fabricant certifié et autorisé de panneaux 3M, si bien qu'elle ne répondait pas aux conditions de la soumission.
C. Dans ses observations, le Bureau signalisation et circulation du Service des ponts et chaussées conclut à l'irrecevabilité du recours, pour le motif qu'il s'agit d'une adjudication de gré à gré qui ne constitue pas une décision sujette à recours. Il conclut subsidiairement à son rejet, motif pris que la demande d'offre n'exigeait pas que la société soit certifiée 3M mais seulement que le revêtement des panneaux ait cette qualité.
D. Dans ses observations sur le recours, A. SA relève que ses panneaux ont la qualité requise 3M-R2.
C O N S I D E R A N T
en droit
1. a) Le choix de la procédure d'adjudication s'opère entre quatre procédures allant, du rang le plus élevé au rang le plus bas, de la procédure ouverte ou sélective à la procédure d'invitation et enfin à la procédure de gré à gré (art. 9 al. 1 LCMP). Le pouvoir adjudicateur peut choisir une procédure de rang supérieur; il doit alors respecter toutes les règles correspondant à la procédure choisie (art. 9 al. 2 LCMP). Les marchés publics sont en principe adjugés selon la procédure ouverte ou sélective, en fonction des valeurs seuils contenues dans les annexes 1a et 1b de l'Accord intercantonal sur les marchés publics (art. 9a al. 1 LCMP). Ils peuvent être adjugés selon la procédure d'invitation ou de gré à gré, sans appel d'offres public préalable, en fonction des valeurs seuils contenues dans l'annexe 2 de l'Accord intercantonal sur les marchés publics (art. 9a al. 2 LCMP). Dans ce cas, l'invitation à présenter une offre est faite par communication directe aux soumissionnaires (art. 17a LCMP). La procédure de gré à gré est celle qui permet au pouvoir adjudicateur d'adjuger directement le marché à un soumissionnaire, sans procéder à un appel d'offres (art. 14 LCMP). Par procédure d'invitation, on entend celle par laquelle le pouvoir adjudicateur choisit les soumissionnaires qu'il entend inviter directement à lui remettre une offre, sans procéder préalablement à un appel d'offres public (art. 13 al. 1 LCMP). Dans la mesure du possible, il demande au minimum trois offres (art. 13 al. 2 LCMP). Les marchés publics non soumis aux accords internationaux selon l'annexe 2 de l'Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP), des 25 novembre 1994 et 15 mars 2001, peuvent être adjugés selon la procédure de gré à gré ou d'invitation, lorsque leur valeur, sans la taxe sur la valeur ajoutée (TVA), n'excède pas, respectivement, 100'000 francs et 250'000 francs, en ce qui concerne les marchés de fournitures (art. 3a RELCMP). Les décisions du pouvoir adjudicateur peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal (art. 42 al. 1 LCMP). Sont réputées décisions sujettes à recours, notamment la décision d'adjudication (art. 32) et sa révocation (art. 39), y compris dans la procédure d'invitation (art. 42 al. 2 let. e LCMP).
b) En l'espèce, l'intimé soutient que dans la mesure où la valeur du marché de fournitures qu'il a adjugé est inférieure à 100'000 francs, il pouvait procéder de gré à gré et que sa décision n'est dès lors pas sujette à recours. Si l'on peut certes lui concéder que la valeur du marché aurait permis une procédure de gré à gré, le fait qu'il se soit formellement adressé à six entreprises en leur demandant une offre s'oppose manifestement à la mise en œuvre d'une telle procédure, dont la particularité est qu'il s'agit d'une adjudication sans mise en concurrence (ATF 137 II 313 cons. 3.3.2; arrêt du TF du 23.02 2012 [2C_534/2011] cons. 4.2). On ajoutera qu'à réception des offres, l'adjudicateur a établi un "Tableau d'ouverture des offres" et classé celles-ci pour chaque lot en fonction de leur prix, la société adjudicataire obtenant le premier rang sur l'ensemble des lots. Il a en outre communiqué une copie de ce tableau aux soumissionnaires invités en les informant qu'après examen et comparaison des offres remises, l'ensemble des lots avait été adjugé à A. SA. Il y a ainsi lieu de retenir qu'en dépit de la valeur du marché compatible avec une procédure de gré à gré, l'intimé a choisi de procéder par invitation, si bien que sa décision d'adjudication est sujette à recours.
Interjeté au surplus dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. a) En procédure d'invitation, lorsqu'un dossier de soumission est établi, il est mis à disposition ou transmis aux soumissionnaires. Il définit les critères d'aptitude et les critères techniques ou autres par ordre d'importance ainsi que leur pondération (art. 13a al. 1 LCMP). Les offres sont jugées d'abord selon les critères d'aptitude, puis selon les critères techniques ou autres et enfin selon le prix (art. 13a al. 2 LCMP). Le pouvoir adjudicateur peut renoncer à définir les critères d'aptitude (art. 32 al. 2 RELCMP). Celui-ci dispose par ailleurs d'un large pouvoir d'appréciation à tous les stades de la procédure. Pour cette raison, le contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, à l'exclusion du grief d'inopportunité (art. 33 LPJA par renvoi de l'article 41 LCMP; 16 al. 1 et 2 AIMP). Le pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire est donc pratiquement restreint à l'arbitraire (RJN 2010, p. 405 cons. 2b et les références).
b) En l'occurrence, le dossier remis aux soumissionnaires invités ne contenait aucune indication relative aux critères qui seraient utilisés pour départager les offres. Outre que la recourante n'a pas contesté le contenu du dossier de soumission au moment de sa réception, il est admis que l'adjudication de biens largement standardisés – comme en l'espèce des panneaux de signalisation directionnelle – peut intervenir exclusivement selon le critère du prix le plus bas (ATF 129 I 313 cons. 7.2). Est en revanche litigieuse la question de savoir si l'offre de l'adjudicataire remplit l'exigence principale requise, à savoir des panneaux dont la qualité de revêtement des signaux est celle "d'une rétro réflexion R2 de la maison B. SA". Faisant valoir que A. SA n'est pas un fabricant certifié et autorisé de panneaux 3M, la recourante considère qu'elle aurait dû être exclue de la procédure d'adjudication. Cet argument procède d'une lecture manifestement erronée de l'invitation à soumissionner qui n'exigeait pas que les entreprises invitées soient des fabricants certifiés et autorisés de panneaux 3M, auquel cas l'adjudicateur aurait choisi d'inviter exclusivement des entreprises ayant cette certification, mais seulement que le revêtement des signaux devait avoir la qualité d'une rétro-réflexion R2 de la maison B. SA. Or, il n'est pas prétendu, et encore moins démontré, que tel ne serait pas le cas des panneaux proposés par A. SA, si bien que sa participation à la procédure d'adjudication n'apparaît pas critiquable.
3. Mal fondé, le recours doit ainsi être rejeté, aux frais de son auteur (art. 47 al. 1 LPJA, par renvoi de l'art. 41 LCMP) et sans dépens.
**Par ces motifs,
la Cour de droit public**
1. Rejette le recours.
2. Met à la charge de la recourante les frais de la procédure par 2'200 francs, montant compensé par son avance de frais.
3. Statue sans dépens.
Neuchâtel, le 16 juillet 2013