Adjudication d'un marché de services (assurance perte de gain maladie). Défaut d'indication des voies de droit et de motivation de la décision d'adjudication. Principe de transparence.Emploi d'une échelle uniforme pour la notation des critères d'évaluation.Irrégularité contenue dans l'appel d'offre.

Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact

N° dossier: CDP.2012.334

Autorité: CDP

Date décision: 05.02.2013

Publié le: 18.02.2013

Revue juridique: RJN 2013, P.453

Titre: Adjudication d'un marché de services (assurance perte de gain maladie). Défaut d'indication des voies de droit et de motivation de la décision d'adjudication. Principe de transparence.Emploi d'une échelle uniforme pour la notation des critères d'évaluation.Irrégularité contenue dans l'appel d'offre.

Résumé:

**Même si l'adjudicateur n'a pas l'obligation de donner connaissance à l'avance de l'échelle des notes et de la méthode d'appréciation prévue, celles-ci devraient en principe, pour des motifs de transparence, être établies préalablement aux dépôts des offres.

L'emploi d'une échelle uniforme, identique pour tous les critères, est une nécessité absolue si l'on entend conserver leur signification usuelle aux pourcentages de pondération. En cas d'application d'échelles de notes différentes, la moyenne pondérée n'a plus aucun sens. Une méthode de notation qui ne respecte pas ce principe conduit à l'annulation de la décision et à la mise en œuvre d'une nouvelle procédure d'adjudication.

Même s'il n'a pas l'obligation de saisir immédiatement le juge, le soumissionnaire qui constate une irrégularité dans le déroulement de la procédure d'appel d'offres n'en demeure pas moins tenu, en principe, de la signaler sans attendre à l'adjudicateur, au risque d'adopter un comportement contraire aux principes de la bonne foi et de la sécurité du droit. Il convient toutefois de ne pas se montrer trop strict à cet égard et de réserver les effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont particulièrement évidentes ou manifestes. En cas d'irrégularité portant sur l'emploi d'échelles de notation différentes dans une même moyenne, on ne saurait en principe considérer la partie recourante comme forclose.**

Articles de loi:

Art. 1 al. 2 litt. b LCMP Art. 30 al. 1 LCMP Art. 30 al. 2 LCMP Art. 32 al. 1 LCMP Art. 32 al. 2 LCMP Art. 4 al. 1 litt. c LPJA Art. 4 al. 1 litt. d LPJA

A. Par appel d'offres publié dans la Feuille officielle de Neuchâtel du 6 juillet 2012, la Commune Y. a organisé une procédure ouverte, qui mettait en soumission le marché de services, portant sur la couverture d'assurance perte de gain en cas de maladie pour l'ensemble du personnel communal. Sept sociétés, parmi lesquelles la caisse-maladie X. SA ainsi que la compagnie d'assurances B. SA ont présenté une offre dans le délai fixé au 14 septembre 2012.

D’après le dossier de soumission, les offres étaient évaluées selon les critères suivants : (i) "montant de la prime pour 3 ans y compris timbre fédéral" (60 %), (ii) "dérogations aux objectifs techniques" (15 %), (iii) "qualité en matière de controlling et reporting trimestriel dans le domaine des sinistres" (10 %), (iv) "garantie de la maintenance du taux de prime" (5 %), (v) "expérience dans le domaine de l'assurance de perte de gain parmi de grandes institutions du domaine public" (5 %), ainsi que (vi) "option pour une prolongation après l'échéance régulière" (5 %). Le barème des notes allait de 0 à 10 pour les critères un et trois et de 0 à 5 pour les autres critères. Partant d'une durée de la prestation pour perte de gain en cas de maladie de 730 jours, les différents critères ont été évalués selon deux variantes, soit la variante I prévoyant une couverture de 80 % dès le 61ème jour et de 20 % dès le 181ème jour, ainsi que la variante II offrant une couverture de 80 % dès le 61ème jour et de 10 % dès le 181ème jour.

La caisse-maladie X. SA a obtenu 8.50 points pour la couverture de 80 % après un délai d'attente de 60 jours, 5.41 points pour la couverture de 20 % après un délai d'attente de 180 jours et 3.70 points pour la couverture de 10 % après un délai d'attente de 180 jours, valant à l'entreprise respectivement le 1er, 3ème et 6ème rangs. Ayant été créditée d'un total de 8.50 points pour la variante I et de 8.48 points pour la variante II, la caisse-maladie X. SA a au final été classée au 1er rang pour les deux variantes précitées. Quant à la compagnie d'assurances B. SA – qui a obtenu, s'agissant de la variante I, 7.86 points pour la couverture de 80 % après un délai d'attente de 60 jours et 8.40 points pour la couverture de 20 % après un délai d'attente de 180 jours, valant à l'entreprise respectivement le 2ème et 1er rang – elle a finalement été classée au 2ème rang compte tenu d'un total de points de 8.40. Pour la variante II, elle a été créditée de 7.66 points pour la couverture de 80 % après un délai d'attente de 60 jours et de 8.13 points pour la couverture de 10 % après un délai d'attente de 180 jours, ce qui lui a valu respectivement et au final le 2ème rang ainsi qu'une notation globale de 8.20 points. Par décision du 2 novembre 2012, la Commune Y. a adjugé le marché à la compagnie d'assurances B. SA.

B. La caisse-maladie X. SA interjette, par mémoire du 9 novembre 2012, recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre ce prononcé, dont elle demande indirectement l'annulation. Elle reproche à l'intimée de n'avoir fait état dans sa décision que des éléments en lien avec le critère du montant de la prime, d'avoir mal noté le tiers intéressé s'agissant du critère relatif au controlling, ainsi que de ne pas avoir mentionné dans l'appel d'offres que les deux couvertures d'assurance faisaient l'objet d'un seul et même lot.

C. La compagnie d'assurances B. SA formule des observations le 23 novembre 2012 et conclut au rejet du recours. Elle soutient qu'elle remplissait au moment du dépôt de son offre toutes les conditions en lien avec le critère du controlling et reporting. Elle indique également que le fait d'avoir deux assureurs-maladie pour le même client serait une entrave à la bonne marche des affaires, de sorte que même si le choix d'un seul assureur pour toutes les prestations en relation avec la perte de gain en cas de maladie n'était pas explicitement mentionné dans l'appel d'offres, il était inconcevable et illogique d'avoir plusieurs assureurs pour ce risque.

Dans ses observations sur le recours du 4 décembre 2012, la Commune Y. conclut, par son mandataire, Me L., au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Elle relève que l'offre du tiers intéressé contenait, quant au critère du controlling, les indications nécessaires afin de se faire une idée sur la possibilité de mettre en place un tel programme, ce qui était en soi suffisant. Elle précise également avoir fait son choix en fonction de la situation actuelle à [...], ainsi que compte tenu des problèmes d'insécurité du personnel liés à la fusion de communes. Ainsi, à valeur presque égale au niveau financier, l'autorité adjudicatrice dit avoir préféré soulager son personnel, en optant pour la variante qui proposait le moins de charges pour celui-ci. Elle indique en outre avoir, notamment, souhaité proposer deux variantes afin de pouvoir se décider sur ce qui était préférable pour ses employés, mais sans désirer que des assureurs distincts prennent, respectivement, en charge l'un ou l'autre des deux aspects du contrat. En effet, en termes d'organisation et de contraintes administratives, il aurait été inopportun d'avoir recours à deux assureurs différents pour couvrir la perte de gain en cas de maladie.

D. Par courrier du 27 décembre 2012 de la Cour de céans, un délai a été imparti à la recourante ainsi qu'au tiers intéressé pour qu'ils signalent les pièces de leur offre et de leurs annexes devant, selon eux, être tenues pour confidentielles.

E. Dans ses observations complémentaires du 28 décembre 2012, assorties d'une requête en octroi de l'effet suspensif et doublées de mesures provisionnelles visant l'interdiction de la signature du contrat jusqu'à droit connu sur la demande susdite, la recourante conclut, sous suite de frais et dépens, principalement à ce qu'il soit dit que la décision du 2 novembre 2012 du pouvoir adjudicateur n'a pas de force exécutoire, subsidiairement à ce que ledit prononcé soit annulé et le marché de services relatif au contrat d'assurance perte de gain en cas de maladie lui soit adjugé pour le montant de 111'344.25 francs, sub-subsidiairement à ce que la décision querellée soit annulée et la cause renvoyée à la Commune Y. pour nouveau prononcé et sub-sub-subsidiairement à ce que le caractère illicite de la décision entreprise soit constatée, si le contrat devait déjà avoir été conclu par l'intimée. La recourante estime que son recours déposé le 9 novembre 2012 doit être doté de l'effet suspensif, à mesure qu'il n'est pas manifestement dépourvu de chances de succès et que son intérêt à bénéficier d'une protection juridictionnelle effective doit l'emporter, l'autorité adjudicatrice ne pouvant invoquer l'urgence. Elle allègue également le caractère non exécutoire et le défaut de motivation de la décision du 2 novembre 2012 de la Commune Y. Plus spécifiquement, elle soutient que ledit prononcé ne contenait pas toutes les indications prévues par l'article 32 al. 4 LCMP, ni ne mentionnait les voies de recours. La recourante reproche en outre à l'intimée d'avoir violé le principe de transparence. D'une part, elle critique l'évaluation faite du critère "qualité en matière de controlling et reporting trimestriel dans le domaine des sinistres", en prétendant que la compagnie d'assurances B. SA n'aurait pas dû se voir créditer de 9 points sur 10, car elle n'aurait pas été en mesure, au moment du dépôt de son offre, de fournir des services de controlling et reporting. D'autre part, la recourante allègue que le pouvoir adjudicateur aurait violé l'article 30 LCMP, soit que le marché de services litigieux aurait dû lui être attribué, à mesure que son offre – qui avait obtenu la meilleure notation – était la plus avantageuse. Selon elle, l'intimée aurait de surcroît décidé, postérieurement au dépôt des offres, d'accorder une importance prépondérante au critère du prix par rapport aux autres critères adjudication mentionnés dans la documentation de l'appel d'offres. La recourante met enfin en doute l'impartialité de P. dans l'évaluation des offres, motifs pris qu'il aurait par le passé travaillé pour le tiers intéressé. Elle a encore précisé que son offre ainsi que l'ensemble des annexes à celle-ci étaient confidentielles.

Par courrier du 3 janvier 2013 de la Cour de céans, la recourante a été rendue attentive au fait qu'une telle attitude quant à la confidentialité des pièces était contraire à la LCMP et a été invitée à corriger ce vice, avec l'avertissement qu'à défaut de réponse ou si elle devait maintenir sa position, la décision d'adjudication pourrait être confirmée pour le motif substitué que son offre devrait être écartée. Le 8 janvier 2013, la recourante a indiqué considérer comme confidentielles la feuille des références, ainsi que les pièces faisant état de la liste de ses clients, décrivant sa gestion des prestations et informant sur sa manière de faire le reporting.

F. Dans ses observations complémentaires du 11 janvier 2013, la compagnie d'assurances B. SA conclut, sous suite de frais et dépens, à ce que la requête de mesures provisionnelles de la recourante soit déclarée sans objet, ainsi qu'à ce que sa demande d'effet suspensif et son recours soient rejetés. Elle relève que, bien que le dépôt de la requête d'effet suspensif soit intervenu postérieurement à celui du recours contre la décision d'adjudication, aucun contrat entre elle-même et la Commune Y. n'avait encore été conclu à ce moment-là, ni d'ailleurs à ce jour. Elle estime en outre qu'en l'absence de motivation de la demande, l'effet suspensif ne saurait être accordé au recours formé contre le prononcé du 2 novembre 2012, ce d'autant que les conditions pour l'octroi de l'effet suspensif ne seraient pas données. A cet égard, le tiers intéressé indique encore que le recours serait intégralement mal fondé et que l'intérêt public à une exécution aussi rapide que possible de la décision d'adjudication devrait l'emporter, le marché de services litigieux concernant la couverture d'assurance pertes de gain en cas de maladie pour tout le personnel de la Commune Y. à partir du 1er janvier 2013, soit une date d'ores et déjà dépassée. Il soutient également que la recourante n'a pas été entravée dans la défense de ses droits, de sorte que ses griefs relatifs au caractère non exécutoire et au défaut de motivation du prononcé querellé s'avéreraient infondés. L'adjudicataire fait en outre valoir que, s'agissant du critère "qualité en matière de controlling et reporting trimestriel dans le domaine des sinistres", son offre respecterait les exigences de l'appel d'offres, seul l'absence d'un échantillon anonymisé ayant justifié la perte d'un point. La recourante n'aurait d'ailleurs pas démontré que l'appréciation faite par le pouvoir adjudicateur serait arbitraire. La compagnie d'assurances B. SA indique encore que, contrairement à l'opinion de la recourante, l'intimée n'aurait à aucun moment modifié les critères de l'appel d'offres, ni leur pondération. La Commune Y. aurait en outre été tout à fait libre de choisir la variante I, correspondant à une couverture de 20 % après un délai d'attente de 180 jours, plutôt que la variante II, correspondant à une couverture de 10 % après un délai d'attente de 180 jours également. Or, le tiers intéressé soutient que, suite à l'évaluation des offres selon les critères d'adjudication et à leur pondération, il était le mieux classé pour la variante I. Il considère enfin que le maintien par la recourante du caractère confidentiel de nombreuses pièces de son offre justifierait d'écarter cette offre et, partant, de confirmer la décision d'adjudication entreprise par substitution de motifs.

L'autorité adjudicatrice dépose ses observations complémentaires le 14 janvier 2013. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, principalement à l'irrecevabilité tant de la requête d'octroi de l'effet suspensif que de celle relative aux mesures provisionnelles visant l'interdiction de la signature du contrat jusqu'à droit connu sur la demande d'effet suspensif. Subsidiairement, elle conclut à ce que les deux requêtes susdites soient déclarées mal fondées. L'intimée met en doute l'intérêt qu'aurait la recourante à obtenir l'effet suspensif à son recours, à mesure que sa demande à cet égard n'est intervenue que près de deux mois après la notification de la décision d'adjudication. Elle relève également que si elle n'a pour l'heure pas procédé à la conclusion du contrat relatif à l'assurance perte de gain en cas de maladie, c'était en raison du fait qu'elle avait pu obtenir une couverture provisoire dont le terme était fixé à mars 2013. Cette situation étant toutefois temporaire, le pouvoir adjudicateur considère qu'il devient urgent, pour la protection de l'ensemble des employés de la Commune Y., de pouvoir rapidement conclure le nouveau contrat d'assurance. Il estime également que sa décision d'adjudication du 2 novembre 2012 est exécutoire et que l'ensemble des informalités alléguées par la recourante ont été corrigées dans le cadre de la présente procédure. L'intimée précise enfin que, si l'offre de la recourante n'était que très légèrement supérieure à celle de la compagnie d'assurances B. SA, elle impliquait toutefois des primes élevées à la charge du personnel, raison pour laquelle elle avait préféré la solution du tiers intéressé qui imputait une part moins importante des coûts sur le personnel communal et qui était donc socialement plus acceptable.

G. Dans ses observations complémentaires du 25 janvier 2013, la recourante confirme intégralement les conclusions prises dans son recours du 9 novembre 2012, ainsi que dans sa détermination du 28 décembre 2012, et reprend pour l'essentiel l'argumentation développée dans lesdits actes.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable (art. 42 al. 2 let. e, 43 al. 1 LCMP; 35 LPJA par renvoi de l'art. 41 LCMP).

2. a) Sur le plan formel, la recourante se plaint du défaut d'indication des voies de droit et de motivation de la décision d'adjudication, ainsi que du fait que celle-ci ne contiendrait pas les éléments prescrits par l'article 32 al. 4 LCMP. Elle soutient ainsi que le prononcé querellé ne serait pas exécutoire et qu'il appartiendrait à l'autorité adjudicatrice d'en corriger les vices et de lui octroyer un nouveau délai de recours.

b) Conformément à l'article 4 al. 1 LPJA, la décision n'acquiert force exécutoire qu'aux conditions cumulatives suivantes : elle doit être rendue en la forme écrite et comporter le mot "décision" ou le verbe "décider" (let. a); elle doit avoir été notifiée à l'administré (let. b); elle doit indiquer l'autorité auprès de laquelle un recours peut être déposé, la forme du recours et le délai pour son dépôt (let. c); à moins qu'elle ne fasse intégralement droit aux conclusions des parties, elle doit être motivée (let. d).

Une décision qui n'indique pas les voies de recours n'est pas nulle mais, quoique imparfaite, en principe valable. En revanche le vice ne doit entraîner aucun préjudice pour les parties. Cela signifie que le recourant ne doit pas être pénalisé sur le plan de la recevabilité de son recours si le vice l'a induit en erreur. L'erreur de l'intéressé n'est cependant admise que dans les limites restreintes du principe de la bonne foi et en tenant compte des circonstances concrètes du cas. Il va de soi que l'administré qui a recouru en temps utile malgré l'absence d'indication des voies de droit n'en est pas victime et ne subit pas de préjudice, de sorte que la question des conséquences du vice ne se pose même pas (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, 1995, ad. art. 4 al. 1 let. c, p. 41-42 et les références citées; cf. également arrêt du TA du 03.10.2003 [TA.2003.226] cons. 2b). C'est ainsi en vain que la recourante arguë d'une notification irrégulière de la décision litigieuse, en ce que celle-ci ne comporte pas d'indication des voies de droit. S'il est vrai que les exigences de l'article 4 al. 1 let. c LPJA n'ont pas été respectées, cette informalité n'a toutefois pas entraîné de conséquences préjudiciables pour la recourante, puisque celle-ci n'a pas été entravée dans la défense de ses droits et a pu déposer un recours recevable.

c) Les dispositions d'exécution cantonales de l'accord intercantonal sur les marchés publics doivent garantir la notification et la motivation sommaire des décisions d'adjudication (art. 13 let. h AIMP). Ainsi, la décision d'adjudication, sommairement motivée, est communiquée aux soumissionnaires. Elle indique notamment le nom de l'adjudicataire, le montant de l'adjudication et le tableau final d'appréciation des offres. Le tableau final d'évaluation des offres mentionne les critères d'adjudication, les pondérations et les notes obtenues par chaque soumissionnaire. Tous les noms sont caviardés à l'exception de ceux de l'adjudicataire et du destinataire de la décision (art. 32 al. 1 et 2 LCMP). L'exigence de la motivation découle directement de l'article 4 al. 1 let. d LPJA (rapport du Conseil d'Etat au Grand Conseil à l'appui d'un projet de loi cantonale sur les marchés publics [LCMP] du 10.02.1999, BGC 1998-1999, vol. II, p. 2357).

La portée de cette disposition ne va pas au-delà du principe dégagé par le Tribunal fédéral de l'article 8 al. 1 Cst. féd., selon lequel les motifs doivent être énoncés pour faciliter aux parties l'utilisation des voies de droit et à l'autorité de recours l'exercice de son contrôle. Le but à atteindre est donc d'assurer une certaine "transparence" de la décision administrative, non seulement du point de vue de l'administré qui est en droit d'être informé de manière suffisamment claire sur les motifs retenus, mais aussi du point de vue de l'autorité de recours qui, tenue dans une certaine mesure de vérifier d'office la légalité de l'acte attaqué – y compris sous l'angle de l'excès ou de l'abus du pouvoir d'appréciation – doit disposer d'un exposé des considérations sur lesquelles se fonde la décision soumise à son examen (Schaer, op. cit., ad. art. 4 al. 1 let. d, p. 43). La décision affectée d'un défaut de motivation est irrégulière, c'est-à-dire annulable, lorsque la partie qui invoque le vice a été entravée dans la défense de ses droits (RJN 1987, p. 259) ou lorsque l'autorité de recours constate qu'elle n'est pas en mesure, en raison de l'insuffisance de la motivation, de vérifier l'usage fait par l'instance inférieure de son pouvoir d'appréciation (RJN 1983, p. 267, 1980-1981, p. 206). Cependant, dans certains domaines (RJN 1988, p. 118), ce défaut de motivation peut être réparé par les explications apportées après coup par l'autorité inférieure dans sa réponse sur le recours et pour autant que l'occasion soit donnée à l'intéressé de se déterminer à leur sujet dans un deuxième tour d'écritures (ATF 116 V 28, 104 V 153 p. 154). Relevons encore que d'après la doctrine et la jurisprudence, il y a formalisme excessif à casser une décision administrative pour la seule raison que l'autorité n'aurait pas respecté un point mineur de procédure, lorsque ce vice peut être réparé devant l'instance de recours et n'entraîne aucun dommage pour les parties (arrêt du TA du 16.09.2004 [TA.2001.330] cons. 3a et les références citées; Moor, Droit administratif, 2011, ch. 2.2.7.4, p. 323).

En l'occurrence, la décision d'adjudication du 2 novembre 2012 mentionnait le nom de l'adjudicataire. S'il est vrai que le montant de l'adjudication n'y était pas indiqué, celui-ci pouvait toutefois être déduit, en particulier, du tableau final d'appréciation des offres, que l'intimée avait omis d'annexer à son prononcé, mais qui a pu être consulté par la recourante à première demande, le 9 novembre 2012, soit plusieurs jours avant l'échéance du délai de recours. La recourante – qui ne s'est, notamment, plainte de l'absence d'indication du montant d'adjudication que, pour la première fois, dans ses observations complémentaires du 25 janvier 2013 – a ainsi été mise en mesure de prendre connaissance de tous les éléments dont l'article 32 al. 2 LCMP exige la communication et ce encore dans le délai de recours. Elle s'est d'ailleurs référée au tableau final d'appréciation des offres dans son mémoire de recours du 9 novembre 2012, en le contestant sur certains points. On relèvera à ce sujet que le Tribunal administratif, auquel a succédé depuis le 1er janvier 2011 la Cour de droit public du Tribunal cantonal, a déjà eu l'occasion de juger que l'omission du pouvoir adjudicateur d'annexer le tableau final d'appréciation des offres à une décision d'adjudication, n'entraînait pas l'annulabilité dudit prononcé, lorsque ce fait n'avait pas entravé la partie recourante dans la défense de ses droits, soit lorsque celle-ci avait pu consulter ledit tableau dans le délai de recours (RJN 2009, p. 265 cons. 6c). Notons encore que, contrairement à l'opinion de la recourante, les indications prévues à l'article 32 al. 4 LCMP concernent uniquement les marchés soumis à un accord international sur les marchés publics (art. 32 al. 3 LCMP), ce qui n'est pas le cas du marché de services litigieux. Enfin, s'il est vrai que la motivation de la décision attaquée est relativement sommaire, elle s'avère suffisante. La recourante a non seulement compris la portée de la décision d'adjudication du 2 novembre 2012, mais elle a également pu la contester efficacement devant la Cour de céans, en mettant notamment en cause l'évaluation des critères d'adjudication, plus spécifiquement en critiquant la note attribuée au critère "qualité en matière de controlling et reporting trimestriel dans le domaine des sinistres". Elle s'est en outre déterminée sur les explications complémentaires déposées par l'intimée le 4 décembre 2012, qui – répondant à l'argumentation développée dans le mémoire de recours – portaient principalement sur l'évaluation du critère d'adjudication susdit, ainsi que sur les raisons ayant motivé le choix de l'adjudication du marchés de services en cause. Il s'ensuit qu'un éventuel défaut de motivation de la décision attaquée est quoi qu'il en soit guéri (RJN 2010, p. 414 cons. 2b; Bovay, Procédure administrative, 2000, p. 268 et les références citées).

d) Dans ces conditions, force est d'admettre que les vices de forme invoqués n'ont eu aucune conséquence sur le déroulement de la présente procédure, la recourante n'ayant pas été entravée dans la défense de ses droits du fait des ces informalités, ce qu'elle ne conteste d'ailleurs pas. Les griefs tirés du défaut d'indication des voies de droit et de motivation de la décision d'adjudication, ainsi que d'une violation de l'article 32 al. 4 LCMP s'avèrent donc mal fondés.

3. a) Les dispositions d'exécution cantonales de l'accord intercantonal sur les marchés publics doivent garantir des critères d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (art. 13 let. f AIMP). Le marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des critères définis dans le dossier de soumission, à l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (art. 30 al. 1 et 2 LCMP). Cette réglementation a pour but d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires, de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication, d'assurer la transparence des procédures de passation des marchés, ainsi que de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 2 let. a à d LCMP; cf. également RJN 2011, p. 421, cons. 2a).

Le principe de la transparence, ancré à l'article 1 al. 2 let. b LCMP, exige du pouvoir adjudicateur qu'il énumère par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'eux. Le même principe interdit ainsi de modifier de manière essentielle, après le dépôt des offres, la présentation des critères, en particulier les pourcentages de pondération arrêtés (ATF 130 I 241 cons. 5.1, 125 II 86 cons. 7c et les références citées). Un pouvoir adjudicateur ne saurait donc attribuer un marché sur d'autres critères d'adjudication et leur pondération que ceux annoncés dans le dossier de soumission (RJN 2011, p. 421 cons. 3a; Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2003, ch. 480, p. 225).

b) A moins que cette faculté n'ait été expressément exclue par l'appel d'offres, l'offre peut comporter des variantes, à côté de l'offre de base (art. 22 al. 3 LCMP). Les variantes sont examinées séparément (art. 29 al. 4 LCMP). Selon la jurisprudence, le pouvoir adjudicateur peut imposer des variantes prédéfinies, interdire les variantes, les restreindre, en particulier en leur imposant des contraintes sous la forme d'exigences minimales à respecter impérativement, ou n'émettre aucune réserve en laissant les soumissionnaires totalement libres (RJN 2011, p. 421, cons. 4a, JAAC 65.78 cons. 3a). La conformité des offres, respectivement des variantes, aux conditions de l'appel d'offres constitue un critère préalable d'adjudication (arrêt du TAF du 04.10.2011 [B-3158/2011] cons. 5.3.1 et les références citées). Le pouvoir adjudicateur dispose à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation (arrêt du TF du 18.03.2003 [2P.139/2002], publié in : DC 4/2003, p. 149 et 150, S27, note). Les mêmes règles sont par ailleurs applicables à l'évaluation des offres de base et à celle des variantes. Le pouvoir adjudicateur doit, en toute hypothèse, respecter, à tous les stades tant le principe de l'égalité de traitement des soumissionnaires que celui de la transparence (JAAC 65.78 cons. 3a; RJN 2011, p. 421, cons. 4a).

c) Le pouvoir adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans le choix des critères d'adjudication, tout comme pour l'évaluation des offres. A cet égard, le contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents, à l'exclusion du grief d'inopportunité (art. 33 LPJA par renvoi de l'art. 41 LCMP; art. 16 al. 1 et 2 AIMP). Peut constituer un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation, et donc une violation de la loi, le fait par exemple d'accorder à certains critères une importance manifestement disproportionnée ou d'appliquer un critère de manière arbitraire à certains soumissionnaires (RJN 2003, p. 301 cons. 4a, p. 323 cons. 4a et les références citées). Outre le fait qu'elle n'en revoit pas l'opportunité, la Cour de droit public du Tribunal cantonal ne revoit l'appréciation des prestations offertes sur la base des critères d'adjudication qu'avec retenue, puisqu'une telle appréciation suppose souvent des connaissances techniques, qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres présentées par l'ensemble des soumissionnaires et qu'elle comporte aussi, inévitablement, une composante subjective de la part du pouvoir adjudicateur. Sur ce point, le pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire est pratiquement restreint à l'arbitraire (ATF 125 II 86 cons. 6; RJN 2011, p. 421 cons. 2b et 2009, p. 265 cons. 5b).

Relevons encore que le pouvoir adjudicateur dispose également d'un important pouvoir d'appréciation quant à la décision d'attribuer le marché à une offre de base ou à une variante (arrêt du TAF du 10.03.2010 [B-822/2010] cons. 4.3; cf. également Galli/Moser/Lang/Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2007, ch. 474). Il n'appartient pas au juge de jouer le rôle de "super pouvoir adjudicateur", ni de dire si une solution plus ou moins adéquate ou innovante aurait dû être choisie (arrêt du TAF du 10.03.2010 [B-822/2010] cons. 4.3; RJN 2011, p. 421 cons. 4a).

4. a) En l'espèce, la recourante, qui soutient avoir obtenu une meilleure notation que le tiers intéressé, se plaint d'une violation de l'article 30 al. 1 LCMP, selon lequel le marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Elle allègue également que l'autorité adjudicatrice aurait décidé, postérieurement au dépôt des offres, d'accorder une importance prépondérante au critère du prix par rapport aux autres critères d'adjudication mentionnés dans les documents de l'appel d'offres.

aa) Ni les critères d'adjudication ni leur pondération n'ont été changés par rapport à ce qui avait été annoncé aux candidats qualifiés. En revanche, même si l'adjudicateur n'a pas l'obligation de donner connaissance à l'avance de l'échelle des notes et de la méthode d'appréciation prévue (Rodondi, Les critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, in : RDAF 2001 I 406 et les références citées, en particulier DC 2/2001 no S14, p. 67 et la note de Esseiva; cf. également arrêt du Tribunal administratif vaudois du 04.07.2003 [GE.2003.0039]), celles-ci auraient en principe dû, pour des motifs de transparence, être établies préalablement aux dépôts des offres comme le recommandent en particulier le Guide romand pour l'adjudication des marchés publics ainsi que Esseiva (DC 2/2002, p. 76, note pour les nos S10-S13). Or, on ne trouve au dossier qu'une échelle incomplète de notes, seuls les points maximums pouvant être obtenus par quatre des six critères d'adjudication ayant été communiqués préalablement au dépôt des offres. De même, une méthode claire d'évaluation pour chacun des critères ne ressort pas du chapitre 4.11 "Evaluation des offres" de l'appel d'offres, puisque – comme pour l'échelle de notes – seuls quatre critères sur six contiennent des renseignements quant à la méthode d'évaluation. De plus, l'emploi d'une échelle uniforme, identique pour tous les critères, est une nécessité absolue si l'on entend conserver leur signification usuelle aux pourcentages de pondération. En cas d'application d'échelles de notes différentes, la moyenne pondérée n'a plus aucun sens (cf. l'exemple chiffré donné par Pictet/Bollinger, Adjuger un marché au mieux-disant, 2003, p. 41 ss; RJN 2011, p. 421 cons. 3b et les références citées). En l'occurrence, suite à l'emploi de deux échelles de notation, par ailleurs que partiellement connues des soumissionnaires, les pourcentages de pondération qui figurent dans l'appel d'offres ne correspondent pas au poids effectif de chacun des critères prévus, les critères ayant été notés sur l'échelle avec un maximum de 5 ayant perdu de leur importance relativement à ceux notés sur 10.

bb) Même s'il n'a pas l'obligation de saisir immédiatement le juge, le soumissionnaire qui constate une irrégularité dans le déroulement de la procédure d'appel d'offres n'en demeure pas moins tenu, en principe, de la signaler sans attendre à l'adjudicateur, au risque d'adopter un comportement contraire aux principes de la bonne foi et de la sécurité du droit. Rappelée sous la forme d'un obiter dictum à l'ATF 125 I 203 p. 205, cette règle est conforme à l'exigence de célérité à laquelle obéit la procédure relative à la passation des marchés publics, en ce sens qu'il est préférable de corriger immédiatement une irrégularité contenue dans l'appel d'offres et les documents y relatifs plutôt que de procéder à l'adjudication du marché et de s'exposer au risque, si le vice est ensuite constaté par un juge, de devoir reprendre la procédure à son début. La forclusion tirée du principe de la bonne foi ne peut toutefois être opposée à une partie que pour les irrégularités qu'elle a effectivement constatées ou, à tout le moins, qu'elle aurait dû constater en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances. Or, l'on ne saurait exiger des soumissionnaires qu'ils procèdent à un examen juridique approfondi de l'appel d'offres et des documents de l'appel d'offres, vu leurs connaissances généralement limitées en la matière et le délai relativement court qui leur est imparti pour déposer leurs offres. Il convient, au contraire, de ne pas se montrer trop strict à cet égard et de réserver les effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont particulièrement évidentes ou manifestes. Cette solution offre par ailleurs l'avantage de garantir une certaine effectivité à la protection juridique dont doivent bénéficier les soumissionnaires, l'expérience enseignant que, par crainte de compromettre leurs chances d'obtenir un marché, très rares sont ceux qui, en pratique, contestent l'appel d'offres ou les documents de l'appel d'offre avant l'adjudication (ATF 130 I 241 cons. 4.3 et les références citées).

Dans le cas présent, on ne peut raisonnablement pas reprocher à la recourante de n'avoir pas immédiatement contesté ou émis des réserves au sujet de l'échelle de notes, car il ne sautait pas aux yeux que ce document consacrait une méthode de notation ne permettant pas aux pourcentages de pondération figurant dans l'appel d'offres de correspondre au poids effectif de chacun des critères prévus, ce d'autant que – comme dit ci-avant – seuls les points maximums pouvant être obtenus par quatre des six critères d'adjudication ressortaient du chapitre 4.11 "Evaluation des offres" du dossier de soumission. D'ailleurs, la Cour de droit public du Tribunal cantonal a déjà eu l'occasion de juger – dans un cas où la manière dont étaient notés chaque critère et sous-critère ressortait clairement du dossier de soumission – que l'emploi d'une échelle uniforme pour tous les critères d'évaluation étant nécessaire pour que les pourcentages de pondération aient un sens, une méthode de notation qui ne respectait pas ce principe conduisait à l'annulation de la décision et à la mise en œuvre d'une nouvelle procédure d'adjudication (RJN 2011, p. 421 cons. 3b). Dans ces conditions, force est d'admettre qu'on ne saurait considérer la recourante comme forclose quant à l'irrégularité portant sur l'emploi de deux échelles de notation dans une même moyenne.

cc) Ce qui précède conduit à l'admission du recours et à l'annulation de la décision d'adjudication querellée. Le pouvoir adjudicateur devra ainsi ouvrir une nouvelle procédure d'adjudication et choisir une méthode de notation plus appropriée.

Cela étant, on relèvera que, si le pourcentage de pondération arrêté pour chacun de six critères d'adjudication ressortant de l'appel d'offres ne semble pas avoir été modifié après le dépôt des offres des soumissionnaires, la formule de notation du critère "montant de la prime pour 3 ans y compris timbre fédéral" – qui se subdivise pour chacune des deux variantes en deux sous-critères, à savoir la couverture après un délai d'attente de 60 jours et celle après un délai d'attente de 180 jours – paraît peu claire. En effet, si on prend en considération, à titre d'exemple, les notes créditées à la recourante quant au critère susdit, on constate qu'alors qu'elle s'est vu attribuer, s'agissant de la variante I, 10 points pour la couverture de 80 % après un délai d'attente de 60 jours et 4.86 points pour la couverture de 20 % après un délai d'attente de 180 jours, elle a obtenu au final la ponctuation 10. De même, alors qu'elle s'est vu créditer, concernant la variante II, de 10 points pour la couverture de 80 % après un délai d'attente de 60 jours et 2 points pour la couverture de 10 % après un délai d'attente de 180 jours, elle a obtenu un total de 9.96 points. Le pourcentage de pondération attribué à chacun des deux sous-critères du critère "montant de la prime pour 3 ans y compris timbre fédéral" ne ressort donc, à tout le moins, pas de manière évidente du dossier de soumission. On peine également à comprendre la manière dont ont été calculés les totaux finaux des points octroyés à chaque soumissionnaire. En prenant toujours à titre d'exemple la recourante, on constate qu'alors qu'elle a obtenu 8.50 points pour la couverture de 80 % après un délai d'attente de 60 jours et 5.41 points pour la couverture de 20 % après un délai d'attente de 180 jours, elle a été créditée d'un total de 8.50 points pour la variante I. De même, alors qu'elle a obtenu 8.50 points pour la couverture de 80 % après un délai d'attente de 60 jours et 3.70 points pour la couverture de 10 % après un délai d'attente de 180 jours, elle a été créditée de 8.48 points pour la variante II. La méthode de notation finale n'est ainsi pas non plus explicite. Il s'ensuit que ces éléments mériteraient d'être clarifiés dans le cadre de la nouvelle procédure d'adjudication qui devra être ouverte par l'intimée.

Notons enfin qu'il subsiste, à la lecture du dossier, une certaine confusion quant à la variante choisie par l'autorité adjudicatrice afin d'assurer la couverture d'assurance perte de gain en cas de maladie pour l'ensemble du personnel communal de la Commune Y. Alors qu'il ressort du courriel adressé le 9 novembre 2012 à la recourante, afin de lui transmettre le tableau final d'appréciation des offres, ainsi que des observations de l'intimée du 4 décembre 2012 et des observations complémentaires du tiers intéressé du 11 janvier 2013 que la variante sur laquelle le pouvoir adjudicateur aurait arrêté son choix serait la variante I de l'adjudicataire, soit celle prévoyant une couverture de 80 % dès le 61ème jour et de 20 % dès le 181ème jour, l'intimée soutient dans ses observations complémentaires du 12 janvier 2013 que son choix se serait porté sur la variante II du tiers intéressé, soit celle offrant une couverture de 80 % dès le 61ème jour et de 10 % dès le 181ème jour. Cette situation dénote également du manque général de transparence dont a souffert la procédure d'adjudication en cause.

b) En outre, la recourante conteste l'évaluation du critère "qualité en matière de controlling et reporting trimestriel dans le domaine des sinistres". Plus spécifiquement, elle reproche à l'autorité adjudicatrice d'avoir crédité le tiers intéressé de la note de 9 sur 10, alors qu'au moment de l'offre il n'aurait pas été en mesure de fournir des services de controlling et de reporting, ce qui aurait justifié selon la recourante d'attribuer à l'adjudicataire 0 point. Il ressort du chiffre 9 du dossier de soumission que le critère précité, qui est pondéré à 10 %, est apprécié en fonction des éléments suivants :

" En complétant notre système de controlling et risk-management interne, nous attendons de l'assureur un reporting si possible semestriel. Il doit au minimum contenir les éléments suivants : nombre de sinistres (liquidés / en suspens); caractère du sinistre; service communal concerné; prestations payées; réserves. […] Nous vous prions de bien vouloir ajouter à votre offre un descriptif de vos possibilités à ce sujet et si possible un échantillon anonymisé".

Dans son offre, l'adjudicataire a dit s'engager à mettre en place un système de controlling en complément à celui de la Commune Y. et conformément au descriptif fait dans l'appel d'offres. Il a également annexé à son offre une présentation de l'outil de gestion des absences qu'il mettait gratuitement à disposition de ses clients. Cet outil était notamment doté de fonctions de statistiques et d'analyse en ligne, par exemple par motif d'absence ou par département, et permettait donc de surveiller l'évolution des coûts, de prévoir les heures perdues, de planifier et de mettre en œuvre les mesures adéquates. La réponse donnée par le tiers intéressé au critère ici contesté fournit les informations demandées quant au controlling et reporting, même si ce n'est que de manière relativement succincte. Notons que l'offre de la recourante n'est sur ce point pas beaucoup plus détaillée que celle de l'adjudicataire, la recourante donnant quelques exemples de son propre système, alors que la compagnie d'assurances B. SA – tout en présentant dans les grandes lignes l'outil de gestion des absences mis à disposition de ses clients – s'engage à l'adapter en fonction des besoins de l'intimée. Considérant que le système de controlling et reporting présenté par le tiers intéressé manquait de preuve par une description ainsi que d'un échantillon anonymisé, le pouvoir adjudicateur a toutefois réduit d'un point sa notation, alors qu'il a crédité la recourante de 10 points sur 10. Tout en laissant ouverte – compte tenu de l'issue du litige – la question de savoir si l'appréciation de la Commune Y. quant à la ponctuation du critère "qualité en matière de controlling et reporting trimestriel dans le domaine des sinistres" est critiquable, voire arbitraire, force est de constater qu'on ne saurait admettre, contrairement à l'opinion de la recourante, que l'adjudicataire aurait dû se voir attribuer 0 point pour ce critère.

c) A teneur de l'article 18 let. l LCMP, le dossier de soumission doit contenir tous les documents et toutes les informations nécessaires à la préparation d'une offre, notamment l'invitation faite au soumissionnaire d'indiquer, dans son offre, les pièces particulières qu'il tient pour confidentielles. Quant à l'offre, elle indique quelles pièces sont confidentielles en application de l'article 22 al. 5 LCMP. D'après l'alinéa 6 de cet article, si l'offre indique que l'ensemble du dossier d'accompagnement ou une partie importante de celui-ci est confidentiel, le pouvoir adjudicateur impartit un bref délai au soumissionnaire pour pallier ce vice de forme; à défaut, elle est écartée. Les dispositions susdites relatives à l'exigence de l'indication par le soumissionnaire des pièces de son offre qu'il tient pour confidentielles, ont été introduits dans la loi cantonale pour tenir compte, à ce stade déjà, de l'éventualité du dépôt d'un recours, à l'occasion duquel un soumissionnaire pourrait être amené à vouloir consulter les offres concurrentes, soit avant le dépôt d'un recours, en le demandant au pouvoir adjudicateur, soit après le dépôt d'un recours, en présentant alors une réquisition à la Cour de droit public du Tribunal cantonal visant la production, par le pouvoir adjudicateur, desdites offres (rapport du Conseil d'Etat au Grand Conseil à l'appui d'un projet de loi portant modification de la loi portant adhésion à l'accord intercantonal sur les marchés publics [AIMP], d'un projet de loi portant modification de la loi cantonale sur les marchés publics [LCMP] et d'un projet de loi portant modification de la loi sur les communes du 10.09.2003, BGC 2003-2004, tome 5, p. 1441). Il découle en outre du texte même des articles 18 let. l et 22 al. 6 LCMP que seules des pièces particulières peuvent être tenues pour confidentielles et non le dossier intégral ou une partie importante de celui-ci (BGC 2003-2004, tome 5, p. 1440 et 1441). Ont en particulier un caractère confidentiel, les informations relatives aux secrets de fabrication, tels des procédés de construction ou un savoir-faire, et aux secrets de commerce, tels l'organisation de l'entreprise, les possibilités de vente, le cercle des clients ou le calcul des prix (Carron/Fournier, La protection juridique dans la passation des marchés publics, p. 115).

En l'occurrence, il faut relever que tant la recourante que l'adjudicataire n'ont pas indiqué, dans leur offre, quelles pièces étaient confidentielles en application de l'article 22 al. 5 LCMP. Le dossier de soumission établi par le pouvoir adjudicateur ne contenait cependant pas l'invitation faite aux soumissionnaires d'indiquer, dans leur offre, les pièces particulières qu'ils tenaient pour confidentielles, prévue à l'article 18 let. l LCMP. Dans ces circonstances, tant la recourante que le tiers intéressé pouvaient encore fournir ces informations dans le cadre de la procédure de recours, ce qu'ils ont fait. L'adjudicataire estime toutefois que, conformément à l'article 22 al. 6 LCMP, la position de la recourante, qui a – devant la Cour de céans – considéré de nombreuses pièces de son offre comme confidentielles alors que lui-même ne tenait aucune pièce de son offre ou des annexes à ses observations pour confidentielle, justifierait d'écarter l'offre de la recourante. Ce point peut ici demeurer indécis, dès lors que la décision d'adjudication attaquée doit quoi qu'il en soit être annulée pour les motifs exposés ci-avant.

d) Au vu de l'issue du litige, la question de l'impartialité de P. dans l'évaluation des offres, remise en doute par la recourante dans ses observations complémentaires du 28 décembre 2012, peut également rester ouverte.

5. Il s'ensuit que le recours doit être admis et la décision d'adjudication du 2 novembre 2012 annulée. La cause est renvoyée à l'intimée pour qu'elle ouvre une nouvelle procédure d'adjudication au sens des considérants. Le présent arrêt rend la demande d'effet suspensif sans objet. Il en va de même de la requête de mesures provisionnelles visant l'interdiction de la signature du contrat jusqu'à droit connu sur la demande d'effet suspensif. Vu l'issue du litige il n'y a pas lieu de percevoir de frais (47 al. 1 et 2 LPJA, par renvoi de l'art. 41 LCMP). L'avance de frais effectuée par la recourante lui sera restituée. Celle-ci, qui n'a pas procédé par l'intermédiaire d'un mandataire autorisé (art. 51 al. 1 LPJA) et qui n'allègue pas de frais particuliers, n'a pas droit à l'allocation d'une indemnité de dépens. Le tiers intéressé, qui a conclu au rejet du recours, n'a pas non plus droit à des dépens (art. 48 al. 1 LPJA, par renvoi de l'art. 41 LCMP).

**Par ces motifs,

LA Cour de droit public**

1. Admet le recours.

2. Annule la décision d'adjudication du 2 novembre 2012 et renvoie la cause à la Commune Y. pour nouvelle décision au sens des considérants.

3. Statue sans frais.

4. Ordonne le remboursement à la recourante de son avance de frais.

5. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 5 février 2013