Responsabilité de l'employeur. Droit d'être entendu. Calcul du dommage.

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N° dossier: CDP.2012.312

Autorité: CDP

Date décision: 16.10.2013

Publié le: 08.11.2013

Revue juridique:

Titre: Responsabilité de l'employeur. Droit d'être entendu. Calcul du dommage.

Résumé:

**Droit d'être entendu non violé en l'espèce.

L'infraction réprimée à l'article 87 al. 3 LAVS est soumise à des conditions de punissabilité différentes de celles de l'article 52 LAVS; l'article 87 al. 3 LAVS vise les cotisations qui ont été retenues sur le salaire des employés mais qui n'ont pas été reversées à la caisse de compensation. L'article 52 LAVS, concerne le dommage total subi par la caisse de compensation et inclut d'autres postes de dommages, dont les cotisations "employeurs" et les cotisations ALFA.**

Articles de loi:

Art. 52 LAVS

A. X. était associé gérant avec pouvoir de signature individuelle de la société A. Sàrl, inscrite au registre du commerce depuis le 6 octobre 2003. La société était affiliée en tant qu'employeur auprès de la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes (ci-après: la caisse). La faillite de la société a été prononcée le 28 juin 2010. Le 26 août 2010, la caisse a produit une créance de 70'775.05 francs pour les cotisations AVS/AI/APG/AC/ALFA impayées afférentes à la période de 2007 à 2010 ainsi que les frais de sommation, les frais de poursuites et les intérêts moratoires. La procédure de faillite a été clôturée en date du 15 avril 2011 et la caisse a obtenu un acte de défaut de biens après la faillite du même montant que la créance produite.

Par courrier du 12 juillet 2011, la caisse a imparti à X. un délai au 31 août 2011 pour verser le montant de 23'070.80 francs correspondant à la part de cotisations AVS/AI/APG/AC retenue sur le salaire du personnel de 2007 à 2010 mais non reversée à la caisse (art. 87 al. 3 LAVS), sous la menace du dépôt d'une plainte pénale. Par convention du 22 septembre 2011, X. a reconnu devoir à la caisse le montant de 23'070.80 francs et s'est engagé à rembourser cette somme à raison d'au minimum 300 francs par mois dès la fin du mois d'octobre 2011. En date du 1er juin 2012, l'intéressé s'était acquitté de 8 acomptes de 400 francs.

Par décision du 5 juin 2012, la caisse a réclamé à X. le paiement d'un montant de 35'630.25 francs au titre de réparation du dommage correspondant aux cotisations AVS/AI/APG/AC/ALFA impayées afférentes aux années 2007 à 2010, aux frais de sommation, aux intérêts moratoires dus jusqu'au jour de la faillite et aux frais de poursuite, étant précisé qu'elle acceptait que cette somme soit acquittée par acomptes mensuels de 400 francs conformément à l'arrangement conclu. Saisie d'une opposition dans laquelle l'intéressé se prévalait de la convention qui avait été passée, la caisse l'a rejetée par décision du 20 septembre 2012. Elle y a expliqué que le montant de 23'070.80 francs réclamé dans le courrier du 12 juillet 2011 avait trait à la part des cotisations AVS/AI/APG/AC retenue sur le salaire du personnel de 2007 à 2010 mais non reversée à la caisse au sens de l'article 87 al. 3 LAVS alors que la somme de 35'630.25 francs réclamée dans la décision du 5 juin 2012 correspondait à l'entier du dommage subi par la caisse dans la faillite de la société. Elle a précisé qu'après déduction des acomptes versés, le solde dû au 20 septembre 2012 s'élevait à 34'430.25 francs.

B. X. interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette décision, dont il demande l'annulation, en concluant, sous suite de frais et dépens, principalement à ce qu'il lui soit donné acte que c'est un montant de 23'070.80 francs qui est dû en application de l'article 52 LAVS, sous déduction des montants déjà versés en remboursement de ce montant et, subsidiairement, au renvoi de la cause à la caisse pour nouvelle décision au sens des considérants. En substance, il se plaint d'une violation du droit d'être entendu au motif que la décision attaquée est insuffisamment motivée, celle-ci ne lui permettant pas de comprendre les prétentions de la caisse, en particulier pourquoi le poste "parts employés" figurant dans les deux tableaux de répartition joints à la décision du 5 juin 2012 ne s'élève pas 23'070.80 francs, montant qui ne ressort d'ailleurs d'aucun groupe figurant dans lesdits tableaux. Il précise ne jamais avoir cherché à se dérober face à ses obligations d'associé gérant, bien au contraire.

C. Dans ses observations, par lesquelles elle conclut au rejet du recours, la caisse précise que le solde dû au 31 octobre 2012 s'élève à 34'030.25 francs

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) le devoir pour le juge, respectivement l'administration, de motiver sa décision, afin que le justiciable puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et exercer son droit de recours à bon escient. Pour répondre à ces exigences, le juge, respectivement l'administration, doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Il n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 134 I 83 cons. 4.1 et les arrêts cités). Il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et l'attaquer à bon escient et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle (ATF 134 I 83 cons. 4.1; 133 I 270 cons. 3.1; 130 II 530 cons. 4.3; 125 II 369 cons. 2c p. 372 et les références). Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l'autorité, le droit à une décision motivée est respecté même si la motivation présentée est erronée. La motivation peut d'ailleurs être implicite et résulter des différents considérants de la décision (arrêt du TF du 25.05.2009 [2C_23/2009] cons. 3.1, in RDAF 2009 II p. 434). En revanche, une autorité se rend coupable d'un déni de justice formel prohibé par l'article 29 al. 2 Cst. si elle omet de se prononcer sur des griefs qui présentent une certaine pertinence ou de prendre en considération des allégués et arguments importants pour la décision à rendre (cf. ATF 133 III 235 cons. 5.2; 126 I 97 cons. 2b). L'obligation de motiver est notamment satisfaite lorsque la décision renvoie à des documents séparés (Moor, Poltier, Droit administratif, vol. II, 3ème éd., p. 350; ATF 131 I 18).

En matière d'assurances sociales, le devoir de l'administration de motiver ses décisions découle aussi de l'article 49 al. 3 LPGA. En cette matière, les exigences relatives à l'obligation de motiver ne peuvent raisonnablement pas être trop élevées vu le nombre important de décisions que les autorités compétentes sont appelées à rendre. La motivation des décisions peut dès lors se limiter à l'essentiel, mais les décisions doivent rester compréhensibles pour les administrés (ATA du 03.06.2002 [TA.2001.88] cons. 2a; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zurich, 1999 § 54 nos 18, 20).

b) En l'occurrence, les décisions rendues par l'intimée sont suffisamment motivées. D'une part, la caisse a indiqué les motifs essentiels sur lesquels elle a fondé sa décision du 5 juin 2012. Dans celle-ci, l'intimée a en effet exposé le contenu des dispositions légales pertinentes et a annexé deux pièces justificatives contenant le calcul du dommage. Pour les motifs qui seront exposés au considérant 4, on doit par ailleurs admettre que les décisions rendues, leurs annexes ainsi que les pièces au dossier permettent de vérifier le montant du dommage. D'autre part, dans sa décision sur opposition, la caisse a répondu au grief soulevé par le recourant dans son opposition puisque celui-ci n'avait contesté que le fait que le dommage ne s'élevait pas à 23'070.80 francs en raison de la convention conclue par les parties. Le recourant n'ayant pas contesté plus précisément le montant du dommage, la motivation de la décision sur opposition était suffisante et n'avait pas à contenir plus de précisions sur ce plan. Au demeurant, on ne saurait exiger d'une caisse qu'elle détaille chaque calcul mentionné dans les justificatifs annexés à une décision alors qu'aucun grief précis n'est soulevé à ce sujet. Au vu de ce qui précède, la décision litigieuse permettait au recourant de se rendre compte de la portée de celle-ci et de l'attaquer en connaissance de cause et permet à l'autorité de céans d'exercer son contrôle. Le droit d'être entendu du recourant n'a donc pas été violé.

3. a) L’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation (art. 52 al. 1 LAVS). Il ressort de l'article 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les articles 34 ss RAVS, que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation.

L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. L'employeur qui néglige de l'accomplir enfreint les prescriptions au sens de l'article 52 LAVS et doit, par conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF 132 III 523 cons. 4.4 et les références citées, 129 V 11 cons. 3.1; arrêt du TF du 08.02.2011 [9C_398/2010] cons. 3 et les références citées).

Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 132 III 523 cons. 4.5 et les références citées; principe concrétisé par l'article 52 al. 2 LAVS dans sa teneur dès le 1er janvier 2012). Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d'une personne morale signifie que la caisse de compensation ne peut agir contre ces derniers que si le débiteur des cotisations (la personne morale) est devenu insolvable (ATF 123 V 12 cons. 5b et les références citées). Selon la jurisprudence, les personnes qui sont formellement ou légalement organes d'une personne morale entrent en principe toujours en considération en tant que responsables subsidiaires aux conditions de l'article 52 LAVS. Le Tribunal fédéral a ainsi reconnu la responsabilité non seulement des membres du conseil d'administration, mais également celle de l'organe de révision d'une société anonyme, du directeur d'une société anonyme disposant du droit de signature individuelle, du gérant d'une société à responsabilité limitée ainsi que du président, du directeur financier ou du gérant d'une association sportive (arrêts du TF du 27.04.2010 [9C_926/2009] cons. 4.3.1 et du 15.09.2004 [H 34/04] cons. 5.3.1 et les références citées, in SVR 2005 AHV n° 7 p. 23).Les gérants d'une Sàrl qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait répondent selon les mêmes principes que les organes d'une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation suite au non-paiement de cotisations d'assurances sociales (ATF 126 V 237; arrêt du TF du 3.02.2012 [9C_344/2011] cons. 3.2).

b) La condition essentielle de l’obligation de réparer le dommage consiste, selon le texte même de l’article 52 LAVS, dans le fait que l’employeur a, intentionnellement ou par négligence grave, violé des prescriptions et ainsi causé un préjudice. L’intention et la négligence constituent différentes formes de la faute. L’article 52 LAVS consacre en conséquence une responsabilité pour faute résultant du droit public. Il n’y a obligation de réparer le dommage, dans un cas concret, que s’il n’existe aucune circonstance justifiant le comportement fautif de l’employeur ou excluant l’intention d’une négligence grave. A cet égard, on peut envisager qu’un employeur cause un dommage à la caisse de compensation en violant intentionnellement les prescriptions en matière d’AVS, sans que cela entraîne pour autant une obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque l’inobservation des prescriptions apparaît, au vu des circonstances, comme légitime et non fautive. Ainsi, il peut arriver qu’en retardant le paiement de cotisations, l’employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d’une passe délicate dans la trésorerie. Il faut toutefois, pour qu’un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l’article 52 LAVS, que l’on puisse admettre que l’employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu’il pourrait s’acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable (ATF 108 V 183, p. 186 cons. 1b). En d'autres termes, les facteurs pouvant justifier une exculpation de l'employeur ou des organes de la personne morale ne sont admis qu'à titre exceptionnel. Quant à la faute intentionnelle ou la négligence grave, elle doit être appréciée sur la base des circonstances objectives qui ont conduit au non-paiement des cotisations (Valterio, Droit de l'assurance-vieillesse et survivant (AVS) et de l'assurance-invalidité (AI), 2011, no 2425, p. 655).

Selon la jurisprudence, se rend coupable d’une négligence grave l’employeur qui manque de l’attention qu’un homme raisonnable aurait observé dans la même situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise s’apprécie d’après le devoir de diligence que l’on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d’un employeur de la même catégorie que celle de l’intéressé (ATF 108 V 199 cons. 3a ; arrêt du TF du 27.04.2010 [9C_926/2009] cons. 4.3.2).

c) Dans le cas présent, le recourant a été inscrit au registre du commerce en tant qu'associé gérant avec signature individuelle de la société A. Sàrl à compter du 6 octobre 2003. A ce titre, il était organe de plein droit de la société et devait assumer les tâches prescrites par la loi (art. 809 ss CO). En sa qualité d'associé gérant, il lui incombait de veiller personnellement à ce que les cotisations sociales afférentes aux salaires versés fussent effectivement payées à la caisse de compensation, quelque soit le mode de répartition interne des tâches au sein la société. Un associé gérant d'une sàrl ne peut se libérer de cette responsabilité en se bornant à soutenir qu'il faisait confiance à un employé chargé de régler les cotisations sociales à la caisse de compensation, car cela constitue déjà en soi un cas de négligence grave (cf. notamment arrêt du TF du 18.03.2013 [9C_961/2012] cons. 4.2).

En l'occurrence, le recourant ne conteste pas avoir violé intentionnellement ou de manière grave ses obligations en matière de cotisations sociales. En particulier, il ne tente pas de se libérer de sa responsabilité ou de se disculper en faisant valoir des circonstances excluant une négligence grave ou justifiant un comportement fautif (cf. cons. 3b). Il doit donc répondre du dommage causé en vertu de l'article 52 LAVS, ce qui, au demeurant, n'est pas contesté.

4. a) Le recourant remet en cause le montant du dommage au motif que l'intimée n'aurait pas apporté la preuve de celui-ci. D'une part, elle n'expliquerait pas la différence entre le montant réclamé dans la lettre du 12 juillet 2011 et celui réclamé dans la décision litigieuse. D'autre part, les cotisations "salariés" mentionnées dans les tableaux annexés à la décision du 5 juin 2012, qui s'élèvent à 9'470.40 francs, ne correspondent pas au montant de 23'070.80 francs réclamé dans la lettre du 12 juillet 2011 à ce titre.

b) Le dommage comprend les cotisations dues en vertu de la LAVS (art. 52 LAVS) de la LAI (art. 66 LAI), de la LAPG (art. 21 al. 2 LAPG), de la LAFam (art. 25 let. c LAFam) et de la LACI (art. 6 LACI). La créance en réparation de la caisse de compensation comporte également les intérêts moratoires (art. 26 al. 1 LPGA en lien avec l'art. 41 bis LAVS) jusqu'à la délivrance d'un acte de défaut de biens en cas de poursuite par voie de saisie (art. 149 al. 4 LP) ou jusqu'à l'ouverture de la faillite (art. 209 LP), mais ne peut pas elle-même être productive de tels intérêts (ATF 119 V 84; Kieser, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in SBVR, 2e éd. 2007, no 268, p. 1294). Cette créance comporte aussi les contributions aux frais d'administration des caisses de compensation (art. 69 al. 1 LAVS), les frais de sommation (art. 34a al. 2 RAVS) et les frais de poursuite (Fretz, La responsabilité selon l'art. 52 LAVS : une comparaison avec les articles 78 LPGA et 52 LPP, in HAVE 2009, p. 240; ATF 121 III 383 cons. 3/bb).

c) En l'espèce, comme expliqué par l'intimée dans sa décision sur opposition, la lettre du 12 juillet 2011 et la convention passée le 22 septembre 2011 ont trait aux cotisations visées à l'article 87 al. 3 LAVS, c'est-à-dire à celles qui ont été retenues sur le salaire des employés mais qui n'ont pas été reversées à la caisse de compensation. En revanche, la décision du 5 juin 2012 est fondée sur l'article 52 LAVS, lequel concerne le dommage total subi par la caisse de compensation et inclut d'autres postes de dommages, dont les cotisations "employeurs" et les cotisations ALFA (cf. cons. 4b ci-dessus). L'infraction réprimée à l'article 87 al. 3 LAVS étant soumise à des conditions de punissabilité différentes de celles de l'article 52 LAVS, la convention passée par les parties n'exclut pas une décision ultérieure en réparation du dommage en vertu de cette dernière disposition, dite décision devant toutefois prendre en compte les acomptes versés conformément à la convention en les déduisant des prétentions de la caisse. Tel a été le cas en l'occurrence.

D'après le document intitulé "tableau de répartition" du 4 juin 2012 annexé à la décision du 5 juin 2012, la créance irrécouvrable est fondée par 1'033.90 francs de frais de poursuite, par 9'470.40 francs de cotisations "salariés" (après déduction de 3'200 francs d'acomptes versés par le recourant), par 17'707.60 francs de cotisations "employeurs", par 4'594.05 francs de cotisations ALFA, par 513.90 francs de frais de gestion, par 1'150 francs de frais de sommation, par 1'160.40 francs d'intérêts moratoires*.* L'addition des différents postes conduit à un total de 35'630.25 francs. Le montant de la créance est également confirmé par le tableau de répartition par postes ouverts également annexé à la décision du 5 juin 2012.

L'examen des pièces au dossier permet en outre de comprendre la différence entre le montant des cotisations "salariés" mentionnées dans les tableaux annexés à la décision du 5 juin 2012 (9'470.40 francs) et celui réclamé à ce titre dans la lettre du 12 juillet 2011 (23'070.80 francs) et faisant l'objet de la convention signée par les parties. Il ressort en effet des documents récapitulant les postes ouverts et leur répartition au 5 juin 2012 "avant imputation acomptes" datés du 31 octobre 2012, figurant au dossier, qu'entre novembre 2010 et octobre 2011, le dommage total s'élevait à 56'681.40 francs. Ces mêmes documents montrent que la somme de 17'851.15 francs a été soustraite à la créance de 56'681.40 francs suite au décompte final de l'année 2010 du 20 octobre 2011 qui a dégagé un solde positif du même montant en faveur de la société faillie. Après déduction des 8 versements de 400 francs du recourant jusqu'au 1er juin 2012, la créance s'élève à 35'630.25 francs. Compte tenu de ces éléments, il apparaît que les tableaux de répartition du 4 juin 2012 joints à la décision du 5 juin 2012 reproduisent l'état des différents postes ouverts après la répartition du solde positif de 17'851.15 francs et des acomptes versés par le recourant, ce qui est confirmé par le tableau suivant :

juillet 2011

différence

juin 2012

cotisations "part employés"

23'070.80

-13'600

9'470.40

reste du dommage

33'610.60

-7'450.75

26'159.85

dommage total

56'681.40

-21'051.15

35'630.25

Force est de constater que l'addition des différences entre les cotisations "part salariés" et le reste du dommage existant en juillet 2011 et en juin 2012, est égale à 21'051.15 francs, soit exactement la somme du montant déduit en raison du solde positif résultant du décompte final de l'année 2010 (17'851.15 francs) et des versements du recourant (3'200 francs).

En définitive, non seulement la décision du 5 juin 2012, ses pièces justificatives, la décision sur opposition et les pièces du dossier permettent de vérifier le montant du dommage pour lequel le recourant doit répondre au sens de l'article 52 LAVS mais également de comprendre pour quels motifs les cotisations "part salariés" mentionnées dans les tableaux annexés ne correspondent pas au montant de 23'070.80 francs réclamé dans la lettre du 12 juillet 2011. Il s'ensuit que la décision entreprise doit être confirmée.

5. Mal fondé, le recours doit être rejeté. Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite, et sans dépens (art. 61 let. a et g a contrario LPGA par renvoi de l'art. 1 LAVS).

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Rejette le recours.

2. Statue sans frais et sans dépens.

Neuchâtel, le 16 octobre 2013

**Art. 52 ** 1LAVS

Responsabilité

1 L'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance, est tenu à réparation.

2 Si l'employeur est une personne morale, les membres de l'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d'un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage.2

3 Le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L'employeur peut renoncer à invoquer la prescription. Si le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est applicable.3

4 La caisse de compensation fait valoir sa créance en réparation du dommage par voie de décision.4

5 En dérogation à l'art. 58, al. 1, LPGA5, le tribunal des assurances du canton dans lequel l'employeur est domicilié est compétent pour traiter le recours.

6 La responsabilité au sens de l'art. 78 LPGA est exclue.

1 Nouvelle teneur selon le ch. 7 de l'annexe à la LF du 6 oct. 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3371; FF 1991 II 181 888, 1994 V 897, 1999 4168).

2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 juin 2011 (Amélioration de la mise en oeuvre), en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 4745; FF 2011 519).

3 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 juin 2011 (Amélioration de la mise en oeuvre), en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 4745; FF 2011 519).

4 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 juin 2011 (Amélioration de la mise en oeuvre), en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 4745; FF 2011 519).

5 RS 830.1