Faute professionnelle d'un avocat : soin et diligence du mandataire lors de l'administration de preuves dans un procès pénal.

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N° dossier: CDP.2011.77

Autorité: CDP

Date décision: 10.08.2012

Publié le: 06.09.2012

Revue juridique: RJN 2012, P.543

Titre: Faute professionnelle d'un avocat : soin et diligence du mandataire lors de l'administration de preuves dans un procès pénal.

Résumé:

Le fait de ne pas requérir devant le tribunal pénal l'enregistrement (DVD) de l'audition de la plaignante, victime d'actes sexuels et majeure, effectué par la police, ne constitue pas un manquement aux devoirs du mandataire, si la retranscription de cet enregistrement a été versée au dossier du tribunal et que celui-ci procède en outre lui-même à l'audition de la victime.

Articles de loi:

Art. 12 litt. a LLCA Art. 12 litt. b LLCA

A. X., avocate, a représenté J. dans la procédure pénale dirigée contre lui, en particulier devant le Tribunal correctionnel du district de La Chaux-de-Fonds, qui l'a condamné par jugement du 8 mai 2008 à quatre ans de peine privative de liberté pour contraintes, actes d'ordre sexuel avec des enfants et viols sur la personne de B. née en 1987, et pour pornographie. Ce jugement a été confirmé par la Cour de cassation pénale (alors que le prénommé était toujours représenté par X.) par arrêt du 11 juillet 2008, puis par le Tribunal fédéral (après que l'intéressé eut changé de mandataire) par arrêt du 19 février 2009.

L'Autorité de surveillance des avocates et avocats a été saisie d'une dénonciation de J. du 2 juin 2009, complétée par des écritures ultérieures, dans lesquelles il s'est plaint de la manière dont il avait été défendu par X. Il a élevé en particulier les griefs suivants, imputables selon lui à l'avocate : le tribunal correctionnel n'était pas en possession de l'enregistrement sur DVD de l'audition par la police de B.; il n'a pas été procédé à une expertise de crédibilité de celle-ci; le témoin Z. n'a pas été entendu; divers documents et photos n'ont pas été déposés; le témoin L. aurait été remplacé par K., du Service d'identification judiciaire de la police cantonale; la mandataire n'aurait pas cherché à retrouver les dossiers médicaux de B.; la composition du tribunal correctionnel aurait été irrégulière; la mandataire aurait des liens avec B.

L'autorité de surveillance a demandé à X. de s'expliquer, énonçant les deux éléments qu'elle estimait devoir être examinés dans le cadre de cette procédure disciplinaire, savoir d'une part si la mandataire avait veillé à l'administration de toutes les preuves nécessaires devant la juge d'instruction puis devant le tribunal correctionnel, et d'autre part si elle avait présenté en temps utile devant le tribunal correctionnel tous les moyens de défense qu'il était possible d'envisager. X. s'est déterminée par écriture du 3 juin 2010 et a contesté avoir contrevenu à ses devoirs de mandataire.

Par décision du 13 décembre 2010, l'autorité de surveillance a prononcé un avertissement à l'encontre de X. Elle a retenu, en résumé, que l'avocate avait omis de vérifier avant l'audience du tribunal correctionnel que l'enregistrement (DVD) de l'audition de B. par la police avait bien été versé au dossier du tribunal, et que l'omission de cette vérification – respectivement le fait de n'avoir pas requis la production de cet enregistrement – constituait une violation de son devoir de diligence. L'autorité de surveillance a encore laissé entendre que la mandataire n'avait pas soulevé en temps utile des moyens, jugés de ce fait tardifs par le Tribunal fédéral.

B. X. interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette décision, concluant à l'annulation de celle-ci. Elle fait valoir, en résumé, que seuls des manquements grossiers dans l'exercice du mandat peuvent donner lieu à une sanction disciplinaire; que l'autorité de surveillance a outrepassé son rôle en se prononçant sur l'utilité qu'il y avait à vérifier le dépôt au dossier du DVD de l'audition de la plaignante; que cette absence de vérification ne constituait pas une faute grossière, d'autant moins que la retranscription intégrale de cet enregistrement figurait au dossier, ce que l'autorité de surveillance a ignoré dans son appréciation, et que la plaignante avait été entendue lors de l'audience du tribunal correctionnel; que si le DVD n'était pas au dossier, l'absence de vérification serait imputable également au tribunal lui-même; qu'en outre, il ne résulte pas des arrêts rendus par la Cour de cassation pénale et par le Tribunal fédéral qu'elle aurait fautivement omis de soulever les moyens de défense adéquats. Elle requiert la production du dossier du tribunal correctionnel (CORR.2007.5) et du dossier civil de la cause pendante devant le Tribunal régional des Montagnes et du Val-de-Ruz, concernant le paiement de ses honoraires par J. (PE.2009.144).

C. L'autorité de surveillance se réfère à sa décision, sans formuler d'observations.

D. La Cour de droit public a requis les deux dossiers susmentionnés.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) Parmi les règles professionnelles, la loi fédérale sur la libre circulation des avocats (LLCA) prévoit à son article 12 notamment que l'avocat exerce sa profession avec soin et diligence (let. a). Selon l'article 17 al. 1 LLCA, en cas de violation de la loi, l'autorité de surveillance peut prononcer les mesures disciplinaires suivantes : l'avertissement (let. a), le blâme (let. b), une amende de 20'000 francs au plus (let. c), l'interdiction temporaire de pratiquer pour une durée maximale de deux ans (let. d) ou l'interdiction définitive de pratiquer (let. e).

L'article 12 let. a LLCA constitue une clause générale visant le soin et la diligence de l'avocat dans l'exercice de son activité professionnelle. Vis-à-vis du client, il sera exigé de l'avocat qu'il s'efforce par tout moyen utile et approprié de sauvegarder ses intérêts, non seulement dans le strict cadre de son mandat, par la qualité de ses conseils juridiques ou démarches judiciaires, mais encore par un ensemble de contraintes nécessaires à créer et entretenir un lien de confiance indispensable. L'avocat demeure toutefois lié par une seule obligation de moyens et non de résultat, de même que seules des violations significatives de ses devoirs sont susceptibles de se voir sanctionnées. Tout manquement de l'avocat dans l'exécution de son mandat ne tombe pas sous le coup de l'article 12 let. a LLCA, qui ne vise que les violations significatives des règles qui servent à la protection du public et à la garantie de la bonne marche de l'administration de la justice, dénotant un exercice irresponsable de la profession qui porte atteinte à la confiance devant être placée dans l'avocat. La responsabilité de l'avocat n'implique pas un manquement intentionnel, la négligence, l'inconscience ou la méconnaissance d'une règle pouvant être sanctionnées sur le plan disciplinaire. Des conseils erronés, un comportement procédural faux ou inadéquat d'un point de vue stratégique ou psychologique ne suffisent pas en soi à constituer une faute punissable disciplinairement, à l'inverse de la situation où l'avocat conseille délibérément son client d'une façon contraire à ses intérêts (Valticos, Règles professionnelles et surveillance disciplinaire, in Commentaire romand, loi sur les avocats, p. 94 ss). Pour justifier une mesure disciplinaire, les manquements professionnels de l'avocat requièrent au demeurant, sur le plan subjectif, l'existence d'une faute. Lorsque l'avocat manque du soin habituel que l'on peut et doit en toute bonne foi exiger de lui dans le cas d'espèce, rien ne s'oppose, au niveau de la faute, à ce qu'il fasse l'objet d'une mesure disciplinaire. Les mesures disciplinaires doivent être adaptées aux manquements professionnels qu'elles sont appelées à sanctionner, objectivement et subjectivement. Elles seront évidemment prononcées en fonction des circonstances concrètes de la cause et de la situation personnelle de l'avocat poursuivi. A cet égard, l'autorité de surveillance tiendra notamment compte de la gravité de la faute commise, des mobiles et des antécédents de son auteur, ou encore de la durée de l'activité répréhensible (Bauer/Bauer, Mesures disciplinaires, op. cit, p. 225 ss).

b) Le principal – sinon l'unique - grief finalement retenu par l'autorité de surveillance à l'encontre de la recourante réside dans la constatation "qu'il aurait sans doute été utile, voire nécessaire de veiller à ce que l'enregistrement de l'audition de B. par la police figure au dossier, ce qui aurait permis de mettre en évidence les éléments de contradiction dont J. est convaincu aujourd'hui encore qu'ils justifiaient son acquittement, ne serait-ce qu'au bénéfice du doute. X. savait que son client contestait entièrement la thèse développée par la plaignante. Il lui appartenait de mettre en œuvre tous les moyens permettant de soutenir la thèse de son client".

c) Il résulte de l'arrêt rendu par la Cour de cassation pénale le 11 juillet 2008 (p. 6, let. C) que devant cette autorité, au nom de son client, l'avocate a notamment "fait grief aux juges de première instance d'avoir omis d'analyser, de discuter et d'apprécier les déclarations de la plaignante, de ne pas avoir confronté celles-ci à certains éléments du dossier et de ne pas avoir examiné, en parallèle avec les déclarations de la plaignante, l'enregistrement qui en avait été fait par la police, lequel n'avait jamais été versé au dossier". La cour de cassation a retenu que l'omission de la transmission du DVD au tribunal de jugement était certes regrettable, mais ne violait pas une exigence légale, la plaignante étant majeure, et que, en outre, le recourant n'était pas recevable à critiquer le jugement sur ce point puisqu'il n'avait pas soulevé ce moyen en temps utile devant le tribunal correctionnel (cons. 5 de l'arrêt de la Cour de cassation pénale).

Il ressort des e-mails échangés entre l'avocate, la police et le greffe du tribunal correctionnel, versés au dossier, que l'avocate est intervenue pour retrouver ce DVD seulement après le jugement, lorsqu'elle s'est pourvue en cassation. Certes, il n'est pas exclu que, dans certains cas, l'enregistrement par DVD de l'audition par la police de la victime présumée d'actes d'ordre sexuel puisse influer sur le jugement de la cause, notamment lorsque la véracité ou la crédibilité des déclarations de la plaignante est au centre de l'argumentation du prévenu. Toutefois, les questions et réponses que cet enregistrement contient sont en l'espèce retranscrites et figurent au dossier. En outre, la victime présumée a par la suite encore été entendue en audience du tribunal. C'est pourquoi le tribunal correctionnel n'a lui-même pas jugé utile de requérir et de visionner le DVD de l'audition de B. Par conséquent, il n'apparaît pas que l'absence de celui-ci constitue un vice déterminant et imputable à faute à la recourante. Par ailleurs, si cette dernière a prétendu dans son pourvoi en cassation que cet enregistrement pouvait être décisif, alors même qu'elle ne l'avait pas requis devant l'autorité de jugement, cela dénote il est vrai une certaine maladresse, mais ne représente pas une faute professionnelle. En définitive, reprocher à la recourante de ne pas avoir accompli un acte "utile voire nécessaire", pour reprendre les termes de l'autorité de surveillance, constitue donc en l'occurrence une appréciation critique des qualités du mandataire mais non pas un manquement à ses devoirs.

d) Au terme de sa motivation, l'autorité de surveillance a encore évoqué, de manière peu claire toutefois, la question de savoir si et dans quelle mesure la recourante aurait omis d'invoquer en temps utile certains moyens devant la Cour de cassation pénale (voire devant le tribunal correctionnel), soulevés par le nouveau mandataire de J. devant le Tribunal fédéral, mais jugés tardifs. Elle ne l'a toutefois ni examinée ni tranchée. Dès lors, elle ne constitue pas un élément d'appréciation dans la présente cause, susceptible de fonder la sanction entreprise.

Il s'ensuit que celle-ci ne peut pas être confirmée et que la décision attaquée doit être annulée.

3. Vu l'issue du litige, il est statué sans frais et la recourante, représentée par un mandataire, a droit à des dépens. A défaut de mémoire, ceux-ci seront fixés sur la base du dossier (art. 55 al. 2 de l'arrêté temporaire du 22.10.2010 [RSN 164.11].

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Admet le recours et annule la décision entreprise.

2. Dit qu'il n'est pas perçu de frais de justice et ordonne la restitution à la recourante de son avance de frais.

3. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 1'800 francs, honoraires, frais et TVA compris, à la charge de l'Etat.

Neuchâtel, le 10 août 2012

Art. 12 LLCA

Règles professionnelles

L’avocat est soumis aux règles professionnelles suivantes:

a.

il exerce sa profession avec soin et diligence;

b.

il exerce son activité professionnelle en toute indépendance, en son nom personnel et sous sa propre responsabilité;

c.

il évite tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé;

d.

il peut faire de la publicité, pour autant que celle-ci se limite à des faits objectifs et qu’elle satisfasse à l’intérêt général;

e.

il ne peut pas, avant la conclusion d’une affaire, passer une convention avec son client par laquelle ce dernier accepterait de faire dépendre les honoraires du résultat de l’affaire; il ne peut pas non plus s’engager à renoncer à ses honoraires en cas d’issue défavorable du procès;

f.1

il doit être au bénéfice d’une assurance responsabilité civile professionnelle offrant une couverture adaptée à la nature et à l’étendue des risques liés à son activité; la somme couvrant les événements dommageables pour une année doit s’élever au minimum à un million de francs; des sûretés équivalentes peuvent remplacer l’assurance responsabilité civile;

g.

il est tenu d’accepter les défenses d’office et les mandats d’assistance judiciaire dans le canton au registre duquel il est inscrit;

h.

il conserve séparément les avoirs qui lui sont confiés et son patrimoine;

i.

lorsqu’il accepte un mandat, il informe son client des modalités de facturation et le renseigne périodiquement ou à sa demande sur le montant des honoraires dus;

j.

il communique à l’autorité de surveillance toute modification relative aux indications du registre le concernant.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin 2006, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 4399; FF ** 2005** 6207).