Action de droit administratif. Responsabilité médicale. Point de départ du délai de péremption. Reconnaissance de responsabilité. Demande en indemnisation.

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N° dossier: CDP.2011.62

Autorité: CDP

Date décision: 23.07.2012

Publié le: 04.10.2012

Revue juridique: RJN 2012, P.359

Titre: Action de droit administratif. Responsabilité médicale. Point de départ du délai de péremption. Reconnaissance de responsabilité. Demande en indemnisation.

Résumé:

**La loi n'exige pas que la demande en indemnisation soit motivée ni que les prétentions soient chiffrées. Une demande qui met clairement en cause la responsabilité de l'hôpital, en explique les motifs, indique - au moins de manière théorique - le dommage subi et contient la menace d'agir en justice est suffisante.

Le fait que l'hôpital ait reconnu par écrit le principe de sa responsabilité, sous réserve expresse "des hypothèses annoncées dans les conclusions rendues par les experts médicaux", ne permet pas de retenir sans autre examen sa responsabilité et de le condamner à indemniser l'entier du prétendu dommage subi par la demanderesse. Une telle reconnaissance, non chiffrée, ne constitue pas une reconnaissance de dette au sens de l'article 82 al. 1 LP dans la mesure où l'hôpital n'a pas reconnu devoir une somme d'argent déterminée ou facilement déterminable. Celle-ci doit être interprétée d'après les conclusions des experts auquel l'hôpital s'est référé dans sa réserve. Ladite reconnaissance constitue donc un moyen de preuve qui devra être apprécié notamment sur la base des conclusions des experts.**

Articles de loi:

Art. 5 ALRESP Art. 11 ALRESP

A. X. travaillait comme aide-infirmière au service de chirurgie de l'Hôpital de [...]. Le 31 mai 2004, elle a été victime d'une chute dans les escaliers, subissant un choc au coude droit en heurtant celui-ci contre un mur. En raison d'une inflammation du coude et de la persistance des douleurs, elle s'est rendue deux jours plus tard aux urgences de l'Hôpital de [...]. Elle a bénéficié d'une immobilisation du coude au moyen d'une attelle plâtrée pendant 5 semaines, d'un traitement de physiothérapie et d'ergothérapie. L'état de santé de l'intéressée ne s'est pas amélioré, notamment en raison de l'apparition de troubles de la sensibilité de la main droite. Le Dr T., chirurgien orthopédique, a adressé X. au Dr C., spécialiste en neurologie, qui l'a examinée le 17 septembre 2004. Celui-ci a diagnostiqué une mononeuropathie chronique du nerf interosseux postérieur droit sur l'arcade de Frohse post-traumatique ainsi qu'une épicondylite droite post-traumatique et a proposé une décompression chirurgicale. Initialement fixée au 28 octobre 2004, l'opération a finalement été pratiquée le 10 novembre 2004 par le Dr B., spécialiste en orthopédie, qui a procédé à une cure d'épicondylite selon Hohmann et à une neurolyse du Ramus interosseux profond du nerf radial dans la loge de Frohse. Le protocole opératoire indique que le nerf radial était complètement aplati.

Les troubles de X. ont évolué défavorablement, aboutissant à une impotence fonctionnelle du membre supérieur droit (rapports du SMR du 02.04.2007 et du 26.04.2007). Entre-temps, X. a déposé le 5 juillet 2005 une demande de prestations AI en raison d'une atteinte au coude droit.

Le 13 juin 2006, accompagnée de son médecin traitant, le Dr M., X. a rencontré le Dr B. et a demandé que le cas soit annoncé à l'assurance responsabilité civile (ci-après : assurance RC) de l'hôpital, ce qui a été fait le 11 septembre 2006. Contacté par le mandataire de X., l'Hôpital neuchâtelois lui a confirmé, dans une lettre du 15 novembre 2006, être entré en pourparlers (11 LResp), sous réserve du fait que le délai péremptoire d'un an (10 LResp) était probablement échu.

Par courrier du 11 janvier 2007, X., par son mandataire, s'est adressée à l'Hôpital neuchâtelois, mettant en cause sa responsabilité en raison d'un délai trop long entre l'accident et la décision d'une opération. Elle a demandé la prise en charge de la perte de gain actuelle et future subie et a sollicité un entretien pour discuter de l'indemnisation. D'un commun accord, le bureau d'expertises extrajudiciaires de la FMH a été mandaté pour mettre en œuvre une expertise au sujet du traitement prodigué à l'intéressée entre le 2 juin 2004 et le 10 novembre 2004. En résumé, il ressort du rapport du 2 juillet 2009 des Drs N., spécialiste notamment en chirurgie de la main, et D., spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie, que l'intervention chirurgicale s'est compliquée par un syndrome épaule-main qui a entraîné un syndrome douloureux chronique droit dont l'étiologie reste indéterminée. L'expertise a mis en évidence une absence d'information de la part du Dr T. concernant le conflit assécurologique possible et l'évolution postopératoire difficile ainsi que, de la part de l'équipe chirurgicale, une information préopératoire insuffisante au sujet du traitement chirurgical de l'épicondylite dite post-traumatique.

Entre-temps, l'OAI a, par décision du 3 octobre 2007, octroyé à X. une rente d'invalidité entière depuis le 1er mai 2005. En revanche, par décision du 11 décembre 2007, l'assurance-accidents a mis un terme aux prestations LAA à compter du 31 août 2007. X. s'est opposée à cette décision.

Interpellé par le mandataire de X., l'Hôpital neuchâtelois a, par courrier du 13 août 2009, accepté le principe de la responsabilité "dans le cadre des hypothèses annoncées dans les conclusions rendues par les experts médicaux" et requis que les prétentions lui soient transmises. Dans plusieurs correspondances ultérieures, l'Hôpital neuchâtelois a confirmé au mandataire de X. que les parties étaient toujours en pourparlers.

Par courrier du 3 mai 2010, X. a, par son mandataire, adressé à l'Hôpital neuchâtelois une demande d'indemnisation chiffrée, laquelle a été transmise à son assurance RC le 6 mai 2010. Celle-ci a versé un montant de 10'000 francs le 8 juillet 2010 mais a, par courrier du 26 novembre 2010, contesté les prétentions émises dans la mesure où, si elle ne remettait pas en question les conclusions des experts, elle réfutait en revanche que les griefs formulés à l'encontre des Drs T. et B. aient pu entraîner les séquelles de l'intéressée. Elle a toutefois déclaré être disposée à examiner une indemnisation transactionnelle pour tort moral et participation aux honoraires d'avocat.

B. Par demande du 20 janvier 2011, X., par son mandataire, ouvre action devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre l'Hôpital neuchâtelois, en concluant au paiement d'un montant global de 458'280.- francs (468'280-10'000) plus intérêts à 5 % l'an dès le 11 novembre 2004. En substance, elle prétend que son état de santé est la conséquence du syndrome épaule-main développé suite à l'opération. Elle reproche aux Drs T. et B. un manque d'information préopératoire concernant les risques de l'opération et le conflit assécurologique sous-jacent et le fait que ceux-ci auraient traité son cas avec légèreté compte tenu de ses antécédents. Par ailleurs, le principe de la responsabilité a été admis par l'hôpital qui, en outre, est entré en matière sur une indemnité pour tort moral par son assurance RC. Elle requiert la mise en œuvre d'une nouvelle expertise ainsi que le témoignage de son médecin-traitant, le Dr M.

Par décision du 24 janvier 2011, l'assurance-accidents a octroyé à X. une rente depuis le 1er septembre 2007 avec une réduction de 50 % pour état intercurrent ainsi qu'une indemnité pour atteinte à l'intégrité réduite d'un tiers pour état intercurrent.

C. Dans sa réponse, le défendeur fait valoir que le droit d'action est périmé et nie l'existence d'un lien de causalité entre le dommage et le défaut d'information reproché aux Dr B. et T. S'agissant de la péremption de l'action, il soutient que la demande d'indemnisation est intervenue le 3 mai 2010 alors que le délai d'un an depuis la connaissance du dommage et de la collectivité responsable (10 LResp) était échu depuis plusieurs années, dans la mesure où la demanderesse connaissait le dommage et son auteur au moment de sa demande AI en 2005. Sur la question de la responsabilité, il conteste un défaut d'information ainsi que l'existence d'un lien de causalité entre le prétendu manque d'information et les troubles physiques de la demanderesse. Il considère que les omissions reprochées aux médecins non seulement ne constituent pas une violation du devoir de diligence mais que la demanderesse, qui travaillait comme aide-soignante dans le même hôpital et qui avait insisté pour que son affection soit reconnue sous l'angle traumatique, connaissait les potentiels conflits assécurologiques. Par conséquent, quelle qu'aurait été l'information donnée à l'intéressée, celle-ci aurait tout de même subi l'intervention. Enfin, le défendeur conteste également le montant des prétentions émises dans la mesure où il n'a pas été tenu compte du fait que la demanderesse perçoit une rente LAA, que selon la décision de l'assurance-accidents au moins 50 % des causes de son état physique est en relation avec un état antérieur à l'accident et que la rente AI a été accordée également pour des dorsalgies. Ces éléments doivent conduire à une réduction du montant du dommage.

D. Dans la réplique, la demanderesse allègue avoir eu connaissance de l'erreur médicale seulement le 13 juin 2006 lors de l'entretien avec le Dr B.

E. Dans la duplique, le défendeur indique que toute reconnaissance de responsabilité ne change rien à la situation juridique du cas d'espèce, d'autant plus que la reconnaissance, postérieure à l'expertise FMH, portait uniquement sur une part extrêmement réduite du dommage, largement couverte par le versement de 10'000 francs.

F. La Cour de céans a requis la production des dossiers de l'assurance-accidents et de l'assurance-invalidité de l'intéressée.

G. Les parties ont eu l'occasion de se déterminer sur les actes ainsi complétés.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Suite à l'intégration, avec effet au 1er janvier 2006, de l'Hôpital de [...] dans l'Hôpital neuchâtelois, celui-ci a repris l'ensemble des droits et obligations qui étaient ceux de la commune de [...] en matière de responsabilité civile découlant des activités de l'hôpital communal, cette reprise s'étendant aux cas survenus avant le 1er janvier 2006.

Le traitement des malades dans les hôpitaux publics relève de l'exécution d'une tâche publique, de sorte que c'est sur la base du droit public cantonal que l'on détermine contre qui et à quelles conditions le patient peut agir en réparation de son dommage et de son tort moral en cas de traitement inadéquat (ATF 122 III 101 p. 104). L'EHM est un hôpital public, à savoir un établissement de droit public cantonal, indépendant de l'Etat et doté de la personnalité juridique (art. 1 de la loi sur l'établissement hospitalier multisite cantonal du 30.11.2004 [LEHM]), et la responsabilité de tout son personnel est régie par la loi cantonale sur la responsabilité [art. 8 LEHM]). La Cour de céans est ainsi compétente pour connaître de la présente action (art. 21 de la loi sur la responsabilité des collectivités publiques et de leurs agents du 26.6.1982 [LResp]; 58 LPJA), dirigée à bon droit contre l'Hôpital neuchâtelois.

2. a) La loi sur la responsabilité prévoit, sous le titre marginal "péremption", que la responsabilité de la collectivité publique s'éteint si le lésé ne présente pas sa demande d'indemnisation, conformément à l'article 11, dans l'année à compter du jour où il a eu connaissance du dommage et de la collectivité publique qui en est responsable, en tout cas dans les dix ans dès le jour où le fait dommageable s'est produit (art. 10). D'après l'article 11 al. 1, les prétentions de tiers contre la collectivité publique doivent être adressées par écrit au Département de la justice, de la sécurité et des finances, s'il s'agit de dommages résultant de l'activité d'agents de l'Etat (let. a), à l'organe exécutif des autres collectivités publiques, s'il s'agit de dommages résultant de l'activité d'agents rattachés à l'une d'elles (let. b). Selon l'alinéa 2 de cette disposition, si la collectivité publique conteste les prétentions ou si elle ne prend pas position dans les trois mois, le tiers lésé doit introduire action dans un délai de six mois sous peine de péremption. D'après l'alinéa 3, si la collectivité publique entre en pourparlers, le délai de six mois court dès sa dernière prise de position.

b) Selon la jurisprudence relative à l'article 60 al. 1 CO – à laquelle il y a lieu de se référer (v. art. 3 LResp qui déclare les dispositions du droit privé fédéral applicables à titre de droit supplétif) –, le créancier connaît suffisamment le dommage lorsqu'il apprend, touchant son existence, sa nature et ses éléments, les circonstances propres à fonder et à motiver une demande en justice (ATF 136 III 322 cons. 4.1*)*; le créancier n'est pas admis à différer sa demande jusqu'au moment où il connaît le montant absolument exact de son préjudice, car le dommage peut devoir être estimé selon l'article 42 al. 2 CO (arrêt du TF du 29.01.2007 [4P.294/2006] cons. 4.5; ATF 131 III 61 cons. 3.1.1, 111 II 55 cons. 3a; RJN 2000, p. 218). Au demeurant, le dommage est suffisamment défini lorsque le créancier détient assez d'éléments pour qu'il soit en mesure de l'apprécier. Vu la brièveté du délai de prescription d'un an, on ne saurait toutefois se montrer trop exigeant à ce sujet à l'égard du créancier; suivant les circonstances, il doit pouvoir disposer d'un certain temps pour estimer l'étendue définitive du dommage (ATF 111 II 55 cons. 3a et la jurisprudence citée). D'après le principe de l'unité du dommage, celui-ci doit être considéré comme un tout et non comme la somme de préjudices distincts.

II en résulte que lorsque l'ampleur du préjudice dépend d'une situation qui évolue, le délai de prescription ne court pas avant le terme de cette évolution. Tel est le cas notamment du préjudice consécutif à une atteinte à la santé dont il n'est pas possible de prévoir d'emblée l'évolution avec suffisamment de certitude (ATF 112 II 118 cons. 4; 108 Ib 97 cons. 1c). En particulier, la connaissance du dommage résultant d'une invalidité permanente suppose que, selon un expert, l'état de santé soit stabilisé sur le plan médical et que le taux de l'incapacité de travail soit fixé au moins approximativement; le lésé doit en outre savoir, sur la base des rapports médicaux, quelle peut être l'évolution de son état (arrêts du TF du 01.10.2008 [4A_289/2008] cons. 4, non publié in ATF 134 III 591; du 01.09.1999 [4C.151/1999] cons. 2). Lorsque le lésé est si sévèrement atteint qu'une rente de l'assurance-invalidité doit lui être allouée, la décision de rente offre souvent l'information nécessaire à la connaissance du dommage. Mais la communication de la décision de l'assureur social ne constitue pas systématiquement le point de départ du délai de prescription relatif. En effet, l'issue de la procédure AI n'est pas en soi déterminante pour la connaissance du dommage, car la rente AI ne réduit pas le dommage subi par un assuré, mais le couvre, du moins partiellement.

Au demeurant, le délai de prescription part du moment où le lésé a effectivement connaissance du dommage, et non de celui où il aurait pu découvrir l'importance de sa créance en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances (ATF 111 II 55 cons. 3a; arrêt du TF du 04.04.2011 [4A_647/2010] cons. 3.1 et les références citées).

3. Il y a donc lieu d'examiner si la demande d'indemnisation au sens de l'article 10 LResp est intervenue à temps.

a) Dans ce contexte, il convient au préalable de déterminer le moment de la connaissance du dommage par la demanderesse. Celle-ci n'a plus repris d'activité professionnelle depuis l'accident du 31 mai 2004 et a été licenciée pour le 31 mai 2006 par l'hôpital. Depuis l'accident, les différents rapports médicaux figurant au dossier font état d'une incapacité de travail à 100 % dans son activité habituelle. Dans le cadre de l'instruction de l'assurance-accidents et invalidité, diverses expertises ont été effectuées entre 2005 et 2009, portant notamment sur le lien de causalité entre l'accident et l'atteinte au coude. Il ressort ainsi du rapport d'expertise du 13 janvier 2006 du Dr H., spécialiste en neurologie, ordonnée par l'assurance-accidents, que l’intéressée présentait à cette époque une incapacité de travail complète dans l'activité d'aide-infirmière. L'expert avait toutefois considéré que celle-ci devrait être réévaluée au terme d'une période d'un an, dans la mesure où l'on pouvait espérer que la situation médicale de l'intéressée s'améliore suffisamment dans les mois à venir pour autoriser la reprise de l'activité professionnelle habituelle sinon une activité professionnelle adaptée. Dans un nouveau rapport d'expertise du 27 avril 2007, également ordonnée par l'assurance-accidents et sur lequel celle-ci a fondé sa décision du 24 janvier 2011, le Dr H. a indiqué que l'état de la demanderesse était à ce moment là stabilisé, son incapacité de travail étant totale et définitive dans l'activité d'aide-infirmière. A moins d'un traitement nouveau, aucune mesure médicale n'était susceptible d'améliorer sensiblement son état de santé. Cette appréciation doit être confirmée par les rapports d'examen du Service médical régional AI (SMR) du 2 avril 2007 et du 26 avril 2007, dans lesquels les experts ont conclu à une incapacité totale dans l'activité habituelle en raison de brachialgies D chroniques persistantes et de lombalgies chroniques. Les experts ont en outre considéré que la situation ne pouvait plus évoluer favorablement. Au vu de ce qui précède, il apparaît que l'état de la demanderesse n'était pas encore complètement stabilisé le 13 janvier 2006 mais qu'il l'était le 27 avril 2007. Aucun élément du dossier ne laisse par ailleurs penser que l'auteur du dommage ait été connu avant le 13 juin 2006 dans la mesure où les premières démarches entreprises par la demanderesse auprès de l'hôpital ont eu lieu lors d'un entretien du même jour. Il apparaît donc qu'au moment du dépôt de la demande de prestations AI, le dommage n'était pas encore suffisamment connu pour qu'une action en justice puisse être introduite. En revanche, le 27 avril 2007 au plus tard, la demanderesse connaissait suffisamment le dommage dans la mesure où elle connaissait son existence, sa nature et du moins dans les grandes lignes, les éléments de celui-ci. Le délai de péremption a donc commencé à courir entre le 13 juin 2006 et le 27 avril 2007, au plus tard. Il s'ensuit qu'au moment de la demande d'indemnisation formelle du 3 mai 2010, la prétention était manifestement périmée.

b) En revanche, tel ne serait pas le cas si la lettre du 11 janvier 2007 par laquelle la responsabilité de l'Hôpital neuchâtelois a été expressément mise en cause peut être considérée comme une demande d'indemnité au sens de l'article 10 LResp. Dans sa lettre du 11 janvier 2007 adressée à l'Hôpital neuchâtelois, la demanderesse, par son mandataire, a indiqué notamment ce qui suit :

" Si l'intervention pratiquée le 10 novembre 2004 n'apparaît pas, à priori et sous toute réserves, à l'origine de la non guérison du bras de X., le délai entre l'accident (31 mai 2004) et la décision d'une décompression chirurgicale du nerf lésé apparaît manifestement trop longue*.* (…) Ma mandante a dû de ce fait renoncer à son activité professionnelle d'infirmière et subit un important traumatisme tant physique que psychique. (…) il apparaît clairement que la prise en charge de X. et les traitements à elle prodigués depuis sa première consultation le 2 juin 2004 jusqu'à son opération le 10 novembre 2004 sont totalement inappropriés, que ces faits imputables à votre institution sont la cause de l'état de santé actuel de ma cliente. Partant, la responsabilité de votre établissement est engagée et il vous appartient d'assumer, cas échéant par le biais de votre assureur RC, la perte de gain annuelle et future subie par X. ainsi qu'une indemnité pour tort moral (art. 6 LResp). Cela dit, conformément aux pourparlers qui ont été engagés avec votre direction et afin de discuter de l'indemnisation due à X., je vous invite à participer à une entrevue (…). A défaut de nouvelles de votre part dans ce sens et de la reconnaissance de principe de la responsabilité de votre établissement, pour le dommage subi par ma cliente, notamment la perte de gain, le tort moral ainsi les honoraires nécessaires à la défense des intérêts de ma cliente, je vous informe qu'une action sera immédiatement introduite devant le Tribunal administratif, en tant qu'il faudra alors considérer que votre position équivaut à un refus de mener plus avant des pourparlers."

En l'occurrence, si, dans ce document, la demanderesse n'a formulé aucune prétention chiffrée, elle a en revanche clairement mis en cause la responsabilité de l'hôpital, en a expliqué les raisons, a indiqué – de manière théorique du moins – le dommage subi pour lequel elle réclamait une indemnisation et a menacé l'hôpital d'agir en justice. La loi, qui fait référence à une "demande d'indemnisation" (art. 10 LResp) et à des "prétentions" (art. 11 LResp), n'exige pas que la demande soit motivée (cf. Bauer, in RJN 2005, p. 31) ni que les prétentions soient chiffrées. Le rapport du Conseil d'Etat du 10 mai 1989 à l'appui du projet de la LResp (BGC 155 I 118 ss, p. 130) ne permet d'ailleurs pas de considérer que la volonté du législateur était différente dans la mesure où il indique "Il suffit pour le lésé de déposer dans les délais une réclamation auprès de la collectivité compétente sans qu'il soit besoin d'introduire une action ou un acte de poursuite. En quelque sorte, cette procédure facilite l'accès à la justice". Au vu de ces éléments, la lettre du 11 janvier 2007 adressée à l'Hôpital neuchâtelois doit être considérée comme une demande d'indemnisation au sens de l'article 10 LResp. Partant, le premier délai de péremption d'un an a été respecté. Quant au respect du délai pour introduire action en justice, celui-ci n'est pas contesté.

4. Le fait que l'hôpital ait, notamment par courrier du 13 août 2009, reconnu par écrit le principe de sa responsabilité, sous réserve expresse "des hypothèses annoncées dans les conclusions rendues par les experts médicaux", ne permet pas de retenir sans autre examen sa responsabilité et de le condamner à indemniser l'entier du prétendu dommage subi par la demanderesse. D'une part, une telle reconnaissance, non chiffrée, ne constitue en effet pas une reconnaissance de dette au sens de l'article 82 al. 1 LP dans la mesure où l'hôpital n'a pas reconnu devoir une somme d'argent déterminée ou facilement déterminable. D'autre part, celle-ci doit être interprétée d'après les conclusions des experts FMH auquel l'hôpital s'est référé dans sa réserve. Ladite reconnaissance constitue donc en l'espèce seulement un moyen de preuve qui devra être apprécié notamment sur la base des conclusions des experts FMH, lesquelles seront reprises dans les considérants qui suivent. Cela étant, on ne peut reprocher à l'hôpital d'avoir adopté un comportement contradictoire puisque son assurance RC a tout de même procédé au paiement d'un montant de 10'000 francs. Par ailleurs, l'entrée en matière pour un éventuel tort moral par l'assurance RC de l'hôpital est intervenue, comme indiqué dans le courrier du 26 novembre 2010, à titre transactionnel et s'inscrivait dans le contexte de pourparlers, ce qui ne permet pas de retenir cet élément en défaveur du défendeur.

5. a) L'article 5 al. 1 LResp dispose que la collectivité publique répond du dommage causé sans droit à un tiers par ses agents dans l'exercice de leurs fonctions, sans égard à la faute de ces derniers. En abandonnant l'exigence de la faute de l'auteur du dommage, la LResp institue un régime de responsabilité exclusive de l'Etat, de type objectif ou causal, avec la possibilité d'une action récursoire contre l'agent gravement fautif, au sens de l'article 12 LResp.

La loi sur la responsabilité ne définit pas de manière plus précise la notion de dommage, celle de relation de causalité entre ce dommage et l'événement dommageable ainsi que celle de l'acte illicite. Pour interpréter ces notions, il convient de se référer aux règles ordinaires de droit privé et à la jurisprudence dans le domaine de la responsabilité civile (RJN 1998, p. 184 cons. 2; ATF 107 Ib 160; Knapp, Précis de droit administratif, 4e éd., nos 2428-2446), l'article 3 LResp spécifiant d'ailleurs que les dispositions du droit privé fédéral sont applicables à titre de droit supplétif (RJN 2005, p. 172, RJN 2003, p. 219).

La responsabilité de la collectivité publique est donc engagée lorsque les trois conditions de l'existence d'un acte illicite, d'un dommage et d'un rapport de causalité adéquate entre ces derniers sont réalisées. Un comportement illicite n'entraîne une obligation de réparer que s'il a provoqué un dommage et s'il existe entre ces deux éléments un lien de causalité naturelle et adéquate. La preuve en incombe au demandeur. La rigueur de cette exigence est atténuée en ce qui concerne la causalité naturelle, en ce sens que le juge peut se contenter de la vraisemblance prépondérante, mais non pas de la simple possibilité d'un tel lien (RJN 2005, p. 172, cons. 3a; ATF 113 Ib 420 cons. 3 et les références; arrêts du TF du 10.08.2005 [4P.152/2005] cons. 2.6, et du 23.11.2004 [4C.378/1999] cons. 3.2; v. aussi ATF 115 II 449 cons. 6a et arrêt du 27.11.2001 [4C.229/2000] cons. 4).

b) Un fait est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions sine qua non. En d'autres termes, il existe un lien de causalité naturelle entre deux événements lorsque, sans le premier, le second ne se serait pas produit; il n'est pas nécessaire que l'événement considéré soit la cause unique ou immédiate du résultat. L'existence d'un lien de causalité naturelle entre le fait générateur de responsabilité et le dommage est une question de fait que le juge doit trancher selon la règle du degré de vraisemblance prépondérante. En pareil cas, l'allégement de la preuve se justifie par le fait que, en raison de la nature même de l'affaire, une preuve stricte n'est pas possible ou ne peut être raisonnablement exigée de celui qui en supporte le fardeau (ATF 133 III 462 4.4.2 et la jurisprudence citée).

Un lien de causalité est adéquat quand un événement est propre, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à produire ou à favoriser une conséquence semblable à celle qui s'est réalisée concrètement (ATF 121 III 350 cons. 7a; 119 Ib 334 cons. 4 et 5).

c) Le médecin qui fait une opération sans informer son patient ni en obtenir l'accord commet un acte contraire au droit et répond du dommage causé, que l'on voie dans son attitude la violation de ses obligations de mandataire ou une atteinte à des droits absolus et, partant, un délit civil. Une atteinte à l'intégrité corporelle, à l'exemple d'une intervention chirurgicale, est illicite à moins qu'il n'existe un fait justificatif. Dans le domaine médical, la justification de l'atteinte réside le plus souvent dans le consentement du patient; pour être efficace, le consentement doit être éclairé, ce qui suppose de la part du praticien de renseigner suffisamment le malade pour que celui-ci donne son accord en connaissance de cause. Le devoir d'information du médecin résulte également de ses obligations contractuelles, comme le confirment la doctrine et une jurisprudence constante (ATF 133 III 121 cons. 4.1.3 et les références).

Le médecin doit donner au patient, en termes clairs, intelligibles et aussi complets que possible, une information sur le diagnostic, la thérapie, le pronostic, les alternatives au traitement proposé, les risques de l'opération, les chances de guérison, éventuellement sur l'évolution spontanée de la maladie et les questions financières, notamment relatives à l'assurance. Des limitations voire des exceptions au devoir d'information du médecin ne sont admises que dans des cas très précis (ATF 133 III 121 cons. 4.1.3 et les références citées).

En l'absence de consentement éclairé, la jurisprudence reconnaît au médecin la faculté de soulever le moyen du consentement hypothétique du patient. Le praticien doit alors établir que le patient aurait accepté l'opération même s'il avait été dûment informé (ATF 133 III 121 cons. 4.1.3 et les références citées; arrêt du TF du 19.05.2009 [4A_604/2008] cons. 2.2).

6. a) La demanderesse met en cause la légèreté avec laquelle les médecins auraient traité son cas compte tenu de ses antécédents (épicondylite en 2003). En l'espèce, il ressort du rapport d'expertise FMH que tant la prise en charge du 2 juin 2004 (examen clinique et radiologique, diagnostic et traitement proposé) que le suivi par le médecin assistant ont été adéquats. Un délai de 4 semaines pour en référer au médecin-cadre n'était pas exagéré et un délai de 4 jours entre la demande de concilium et la réalisation de la consultation était optimal. Le traitement ensuite proposé par le Dr T. était correct et correspondait exactement à ce qui se faisait dans la pratique courante. Le délai entre la demande de concilium, sa réalisation et le rapport par le Dr C. était optimal. Le report du geste chirurgical de septembre à novembre 2004 n'a pas influencé la qualité du résultat opératoire dans la mesure où il ne s'agissait pas d'une compression aigüe. L'opération, la technique opératoire et la prise en charge post-opératoire étaient par ailleurs correctes. Le rapport d'expertise n'a fait état d'aucune erreur de traitement ou de diagnostic et n'a mis en évidence aucun problème de prise en charge compte tenu des antécédents de la demanderesse. Dans ces circonstances, on ne saurait considérer que le cas de la demanderesse ait été traité au mépris des règles de l'art. Tout au plus peut-on reprocher au Dr T. d'avoir fait preuve de désinvolture concernant la programmation de l'intervention. Ce point n'a toutefois pas de réelle incidence sur la cause pour les motifs exposés au considérant 6b.

Le rapport d'expertise FMH a en revanche mis en évidence une information préopératoire totalement insuffisante au sujet des recommandations qui entourent l'indication au traitement chirurgical de l'épicondylite dite post-traumatique. Se basant sur le fascicule de la CNA concernant l'épicondylite, les experts ont considéré que le Dr T. avait les éléments en main pour prévoir un conflit avec l'assurance-accidents et par conséquent une évolution postopératoire difficile et que, dans ces conditions, il était impératif d'en discuter avec la patiente avant le geste chirurgical, et que c'est une faute de ne pas l'avoir fait. Par ailleurs, les experts ont expliqué que, dans les épicondylites dites post-traumatiques, la probabilité d'une évolution postopératoire défavorable est grande. Cet élément aurait dû être évoqué avant l'opération par l'opérateur lui-même, ce qui n'a pas été fait. La situation était en outre complexe puisqu'il fallait à la fois faire preuve de retenue dans l'indication opératoire (épicondylite post-traumatique) et en même temps faire un geste chirurgical (décompression du nerf osseux postérieur), ce dont la patiente aurait dû être avertie. Ces éléments conduisent à retenir un défaut d'information de la demanderesse au sujet des risques de l'intervention et des potentiels conflits assécurologiques.

b) Il y a ainsi lieu d’examiner s’il existe un lien de causalité naturelle et adéquate entre le fait générateur de responsabilité et le syndrome épaule-main développé par la demanderesse.

S’agissant de l'intervention du 10 novembre 2004, les experts ont indiqué que l'intervention chirurgicale s'était compliquée par un syndrome épaule-main et un syndrome douloureux chronique droit. Ils ont également mentionné que dans les épicondylites dites post-traumatiques, la probabilité d'une évolution postopératoire défavorable était grande. Ils ont cependant précisé que l'étiologie était indéterminée et que si le syndrome épaule-main peut être une complication de traumatisme, on ne peut en aucun cas affirmer avec certitude qu'il existe un lien de causalité direct entre un traumatisme extérieur et un syndrome épaule-main ou entre un geste chirurgical et un syndrome épaule-main. Ils n'ont pas non plus pu affirmer qu'une faute supposée dans le traitement serait responsable de manière certaine de l'éclosion d'un syndrome épaule-main. Compte tenu de ces éléments, on doit nier, selon une vraisemblance prépondérante, que l'intervention du 10 novembre 2004 soit la condition sine qua non du syndrome épaule-main développé par la demanderesse et, partant, l'existence d'un lien de causalité naturelle.

Quant au défaut d’information reproché aux médecins en cause, les experts FMH ont indiqué que l'absence totale d'information préopératoire sur le conflit assécurologique sous-jacent et les suites opératoires potentiellement difficiles ainsi que l'absence d'une relation thérapeutique préopératoire adéquate ont probablement joué un rôle dans la chronicisation du syndrome épaule-main et l'invalidation de la patiente. Or, dès lors que ces éléments sont liés à l'intervention, dont le lien de causalité avec le syndrome épaule-main développé par la demanderesse a été nié, un lien de causalité entre ces éléments et ledit syndrome fait également défaut. Quoi qu'il en soit, le fait qu'ils aient joué un rôle probable dans la chronicisation du syndrome épaule-main ne permet pas de retenir qu'ils en constituent la condition sine qua non.

c) Par les arguments soulevés concernant l’insuffisance d'informationrelative aux risques de l'opération et aux potentiels conflits assécurologiques, la demanderesse semble faire valoir qu’elle n’a pas donné son consentement éclairé à l'intervention du 10 novembre 2004. Le défendeur oppose quant à luil’objection du consentement hypothétique de la demanderesse. Cette question peut toutefois demeurer ouverte, au vu de l'absence de lien de causalité entre l'intervention en cause et l'atteinte de la demanderesse.

7. Le dossier contient les éléments suffisants pour trancher la cause, qui ressortent en particulier d'une expertise extrajudiciaire mise en œuvre par le bureau d'expertises extrajudiciaires de la FMH effectuée d'un commun accord entre les parties et dont les conclusions sont dûment étayées et pleinement convaincantes. La Cour de céans ne voit au demeurant aucun indice concret lui permettant d'envisager que son appréciation pourrait être modifiée par des témoignages ou l'administration d'autres preuves encore. Par conséquent, il n'y a pas lieu d'ordonner d'autres administrations de preuves.

8. Pour les motifs qui précèdent, l'action dirigée contre le défendeur se révèle mal fondée et doit être rejetée, sous suite de frais à la charge de la demanderesse.

Celle-ci supportera les frais de la cause par 9'680 francs. Le défendeur étant une collectivité publique, il n'y a pas lieu de lui allouer des dépens (art. 48 al. 1 LPJA a contrario et par analogie).

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Rejette la demande.

2. Met à la charge de la demanderesse les frais de la cause arrêtés à 9'680 francs, montant compensé par son avance de frais.

3. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 23 juillet 2012