Capacité de travail.

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N° dossier: CDP.2011.58

Autorité: CDP

Date décision: 18.07.2012

Publié le: 03.09.2012

Revue juridique:

Titre: Capacité de travail.

Résumé:

**Annulation de la décision de l'OAI refusant le droit à la rente sur la base d'un rapport de surveillance effectuée par l'assureur RC, l'OAI n'ayant pas procédé à une investigation médicale probante sur le plan somatique et psychiatrique.

Admission du recours.**

Articles de loi:

Art. 28 al. 1 LAI Art. 28 al. 2 LAI

A. Le 28 décembre 2006, X., né en 1957, chef de secteur du service après-vente auprès du magasin R., a été victime d'un accident de la route qui s'est soldé par la fracture non déplacée du trochiter de l'épaule droite, un hématome de la cuisse gauche et une abrasion de la jambe droite. La CNA a pris en charge les frais de traitement et l'incapacité de travail liée à cet accident. Le 3 janvier 2007, il a repris le travail à 50 % puis à 100 % dès le 12 février 2007. Dans un rapport médical du 5 juin 2007, le médecin d’arrondissement de la CNA a évoqué une capsulite rétractile (épaule gelée) post-fracturaire en phase inflammatoire, estimant la capacité de travail médico-théorique à 75 % dans l’activité exercée au moment de l’accident. L'assuré a effectué un stage auprès de la Clinique romande de réadaptation (CRR), à Sion, du 4 septembre au 2 octobre 2007. Les médecins de la CRR ont retenu que la situation n’était pas encore stabilisée à la sortie, que la symptomatologie devait évoluer lentement favorablement dans les 3 à 6 mois et que l’assuré pourrait reprendre une activité professionnelle à condition que celle-ci évite tout travail au-dessus du niveau des épaules, tout port de charges répétitif de plus de 5 kg et tout mouvement répétitif avec les membres supérieurs en porte-à-faux. Dès le mois de novembre 2007, l'assuré a progressivement repris le travail, en tant que chef concierge auprès de son employeur, à 25 %, 50 %, puis 75 %. Le 23 novembre 2007, X. a adressé une requête à l'OAI tendant à l'octroi de mesures professionnelles et d'une rente. Après avoir subi une intervention chirurgicale, le 20 mai 2008 (mobilisation sous narcose et libération des adhérences par arthroscopie), il a présenté une incapacité totale de travail et n’a plus repris le travail, l'assuré se sentant mal psychologiquement et ressentant des douleurs. Divers avis médicaux émanant du médecin d'arrondissement de la CNA (24.11.2008) et des Drs G. (25.11.2008) et L. (24.02.2009) ont fait état des douleurs ressenties et ont relaté l'évolution et le traitement de l'assuré, mais sans se prononcer sur sa capacité de travail résiduelle. L'employeur a résilié le contrat de travail de l’assuré pour le 31 janvier 2009. Dans un rapport médical du 21 avril 2009, le Dr K., du Centre neuchâtelois de psychiatrie, a retenu les diagnostics de syndrome douloureux chronique, d’épisode anxieux dépressif moyen et d’antécédents d’un stress post-traumatique, indiquant être favorable à ce qu’une expertise psychiatrique soit réalisée. Il a estimé la capacité de travail de l'assuré à 50 % au maximum dans l’activité exercée, les incapacités de travail dans l’activité de radio-électricien étant de 100 % du 18 septembre au 15 octobre 2008 et dès le 23 octobre 2008. Selon le rapport médical du 5 janvier 2010 du Dr M., l'état de santé de l'assuré n'a pas subi de changement et il n’y a pas d’amélioration ni de péjoration. Il indique que son patient peut piloter sa moto sur de courtes distances, prendre sa voiture et qu’il travaille bénévolement chez un ami.

Le 21 mai 2010, après avoir informé l'assuré de ses intentions, la CNA, se fondant sur des documents en sa possession (matériel de surveillance et appréciation médicale), a mis fin au versement des prestations d'assurance, de même qu'elle a retenu une pleine capacité de travail de l'assuré dès le 2 juin 2009, d'une part, a réclamé la restitution des indemnités journalières versées à tort, représentant le montant de 61'804.80 francs, d'autre part, et a informé l'assuré de la possibilité de demander la remise de la dette. Une opposition formée le 30 juin 2010, mais postée le 2 juillet 2010, a été déclarée irrecevable par la CNA, au motif qu'elle était tardive, par décision du 14 juillet 2010 de la CNA. Saisie d'un recours du prénommé contre cette décision, la Cour de droit public l'a rejeté, par arrêt du 31 août 2011 (rendu en la cause CDP.2010.306).

Le 14 octobre 2010, sur la base de l'instruction de la demande et du dossier de la CNA, l'OAI a adressé un projet de décision de refus de rente et de mesures professionnelles à l'assuré. L'OAI a retenu que l'assuré n'est pas invalide au sens de la loi et de la jurisprudence, dès lors qu'il a subi plusieurs incapacités de travail depuis l'accident du 28 décembre 2006, mais de moins d'une année sans interruption, à savoir du 28 décembre 2006 au 11 février 2007, du 15 juin 2007 au 10 janvier 2008 et dès le 9 mai 2008, à la suite de quoi il a été à nouveau capable de travailler dans une activité légère physiquement sans restrictions ni perte économique. Dans ses observations du 11 novembre 2010, l'assuré a contesté ce qui précède, se prévalant d'un engagement qu'aurait pris l'OAI de mettre sur pied une expertise médicale et lui reprochant de ne pas avoir pris suffisamment en compte la position du Dr M., qui le soigne depuis de nombreuses années, selon lequel il ne peut pas soulever 500 grammes à bout de bras, mais peut porter une charge à bout de bras et conduire une voiture ou une moto, l'élévation de l'épaule inférieure à 45 % ou 50 % étant dans la limite de sa mobilité.

Par décision du 25 novembre 2010, l'OAI a confirmé le rejet de la demande de prestations, retenant que l'avis du Dr M. a confirmé sa position en ce sens que l'assuré est en mesure de travailler à 100 % en tout cas dans une activité légère, ne nécessitant pas de soulèvement répétitif de lourdes charges. L'OAI a encore précisé ne pas s'être engagé à procéder à une expertise, mais avoir seulement fait savoir à l'assureur-accident que cela serait peut-être indiqué. La suite de l'instruction lui a toutefois permis de se déterminer sans ce moyen de preuve.

B. X. recourt contre la décision précitée concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation et à l'octroi d'une rente entière d'invalidité et, subsidiairement, au renvoi du dossier à l'OAI pour complément d'instruction. En bref, il soutient être incapable de travailler au moins dès le 30 septembre 2009, conteste la prise en compte du matériel de surveillance sur lequel l'OAI s'est fondé, demande la mise en œuvre d’une expertise médicale neutre et dépose des certificats médicaux du Dr M. attestant son incapacité de travail de 100 % du 30 septembre 2009 jusqu’au 19 janvier 2011.

C. Sans formuler d'observations, l'intimé propose le rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. La législation sur l'assurance-invalidité a été modifiée avec effet au 1er janvier 2008, par la loi fédérale du 6 octobre 2006 (5e révision de l'AI).

Ratione temporis, un éventuel droit à une rente de l'assurance-invalidité né avant l'entrée en vigueur de cette modification s'examine en fonction de la LPGA et de la LAI, ainsi que de leurs dispositions d'exécution, dans leur teneur en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 132 V 215 cons. 3.1.1, 130 V 445 cons. 1; arrêts du TF des 12.05.2011 [9C_1018/2010] cons. 2.1 et 28.08.2008 [8C_373/2008] cons. 2.1).

Cela n'est cependant pas décisif, car le Tribunal fédéral a précisé que les principes développés naguère sur les notions d'incapacité de travail, d'incapacité de gain, d'invalidité et de révision ainsi que sur la détermination du taux d'invalidité s'appliquent également sous l'empire de la LPGA (ATF 130 V 343 cons. 2, 3.6) et que la 5e révision AI n'a pas apporté de modifications substantielles à ces principes (arrêt du TF du 28.08.2008 [8C_373/2008] précité cons. 2.1).

Sauf indication particulière, les dispositions ci-après sont par conséquent citées dans leur teneur actuelle.

3. a) Selon l'article 4 al. 1 LAI, l'invalidité peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. Est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée (art. 8 LPGA). Est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité (art. 6 LPGA). En vertu de l'article 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles.

Selon l'article 4 al. 2 LAI, l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération. Ce moment doit être déterminé objectivement, d'après l'état de santé; des facteurs externes fortuits n'ont pas d'importance. Il ne dépend en particulier ni de la date à laquelle une demande a été présentée, ni de celle à partir de laquelle une prestation a été requise, et ne coïncide pas non plus nécessairement avec le moment où l'assuré apprend, pour la première fois, que l'atteinte à sa santé peut ouvrir droit à des prestations d'assurance (arrêts du TF du 09.11.2011 [9C_162/2011] cons. 2.2; du 12.05.2011 [9C_1018/2010] cons. 3.2; ATF 126 V 5 cons. 2b, 126 V 157 cons. 3a, 118 V 79 cons. 3a et les références).

b) Selon l’article 28 al. 1 LAI (teneur en vigueur dès le 01.01.2008), a droit à une rente l’assuré dont la capacité de gain ou la capacité d’accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles (let. a), qui a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d’au moins 40 % durant une année en moyenne sans interruption notable (let. b) et qui, au terme de cette année, est invalide (art. 8 LPGA) à 40 % au moins (let. c). Selon l'article 28 al. 2 LAI, la rente est échelonnée selon le taux d'invalidité. L'assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40 % au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50 % au moins, à trois quarts de rente s'il est invalide à 60 % au moins ou à une rente entière s'il est invalide à 70 % au moins (art. 28 al. 2 LAI). Selon l'article 29 al. 1 aLAI (en vigueur jusqu'au 31.12.2007), le droit à la rente prend naissance au plus tôt à la date dès laquelle l'assuré présente une incapacité de gain durable de 40 % au moins (art. 7 LPGA) ou l'assuré a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40 % au moins pendant une année sans interruption notable (art. 6 LPGA). Selon l'article 29 ter RAI, il y a interruption notable de l'incapacité de travail au sens de l'article 28 al. 1 let. b LAI lorsque l'assuré a été entièrement apte au travail pendant 30 jours consécutifs au moins. L'incapacité de travail déterminante pour la période de carence selon cette disposition est une diminution de rendement imputable à une atteinte à la santé dans la profession exercée jusqu'alors ou dans le domaine d'activité habituel. Cette incapacité de travail s'apprécie sur la base de constatations médicales. Dans l'application de l'article 29 al. 1 let. b aLAI, elle correspond ainsi, dans le cas des assurés actifs, à l'incapacité médicalement attestée d'exercer la profession antérieure (ATF 130 V 97 cons. 3.2 et les références citées). En présence de cas d'assurance différents, la naissance du droit à une rente d'invalidité est subordonnée à l'écoulement, pour chacune des situations données, de la période de carence imposée par l'article 29 al. 1 let. b aLAI (arrêt du TF du 19.01.2009 [9C_93/2008] cons. 7.4 et la référence citée) et l'ouverture de ce droit dépend du degré d'invalidité.

4. a) En l'espèce, dans la décision dont est recours du 25 novembre 2010, l'OAI a rejeté la demande de prestations estimant que le recourant est en mesure de travailler à 100 % en tout cas dans une activité légère, ne nécessitant pas de soulèvement répétitif de lourdes charges, dès le 2 juin 2009. L’OAI s’est référé aux trois périodes d’incapacités de travail attestées médicalement et retenues par la CNA. Durant la première période, l'incapacité de travail s’est élevée à 100 % du 28 décembre 2006 au 2 janvier 2007, 50 % du 3 janvier au 11 février 2007 et 0 % dès le 12 février 2007. Durant la deuxième période d'incapacité de travail, les taux retenus ont été de 100 % du 15 juin au 30 octobre 2007, 30 % du 31 octobre au 10 janvier 2008, puis 0 % dès le 11 janvier 2008. Enfin, l’incapacité de travail s’est élevée, pour la dernière période considérée, à 100 % du 9 mai 2008 au 1er juin 2009, puis à 0 % dès le 2 juin 2009. De ces trois périodes d’incapacité de travail, seule la dernière a atteint la durée du délai requis d’une année (art. 28 al. 1 let. b LAI), mais elle a été écartée par l’OAI. L'office a en effet retenu une capacité de travail du recourant de 100 % dès le 2 juin 2009 en se fondant sur l’avis du Dr M. précité, sur l’instruction de la demande de prestations AI et aussi sur le dossier de la CNA comprenant un rapport relatif à une surveillance de l’assuré, effectuée les 2 et 3 juin 2009 par l’assureur en responsabilité civile, lors de laquelle l’assuré a été observé au volant de sa moto et au travail, dans un magasin de musique.

b) Comme cela a déjà été relevé plus haut, l'OAI a retenu que la dernière période d'incapacité de travail a commencé le 9 mai 2008 et que l'assuré a été à nouveau capable de travailler dès le 2 juin 2009 dans une activité légère physiquement sans restrictions ni perte économique. L'office s'est basé sur l’instruction de la demande de prestations, comprenant le dossier de la CNA, mais il n'a pas requis au préalable une expertise médicale. Par cette omission, l'OAI a failli à son devoir de prendre d'office les mesures d'instruction nécessaires et de recueillir les renseignements dont il avait besoin (art. 43 al. 1 LPGA et 69 al. 2 RAI). Le dossier ne permet en effet pas de déterminer si les atteintes à la santé, non seulement sur le plan somatique mais également sur le plan psychiatrique sont éventuellement invalidantes et, dans l'affirmative, quelles seraient leurs répercussions sur la capacité de travail du recourant du début de la période d'incapacité de travail attestée médicalement (mai 2008, respectivement septembre 2008 sur le plan psychiatrique) jusqu'au moment de la naissance éventuelle du droit à une rente (mai 2009) ou de la décision litigieuse (novembre 2010). Etant donné l'incertitude qui demeure au sujet de la capacité de travail de l'assuré dans une activité adaptée à son état de santé, la Cour de céans n'est pas en mesure de statuer en connaissance de cause. Pour ce motif, le recours doit être admis, la décision attaquée annulée et la cause renvoyée à l'OAI afin qu'il procède à une instruction complémentaire sur ce point et rende une nouvelle décision.

5. Vu l'issue du litige, l'Office AI supportera les frais de la procédure (art. 69 al. 1 bis LAI). Le recourant, qui a procédé sans être représenté par un mandataire professionnel, ne peut pas prétendre à des dépens (art. 61 let. g a contrario LPGA).

**Par ces motifs,

LA Cour de droit public**

1. Admet le recours, annule la décision attaquée et renvoie la cause à l'OAI pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.

2. Met à la charge de l'OAI les frais de la présente procédure par 440 francs.

3. Ordonne la restitution au recourant de l'avance de frais opérée par 440 francs.

4. Dit qu'il n'y a pas lieu à allocation de dépens.

Neuchâtel, le 18 juillet 2012

Art. 281 LAI

Principe

1 L’assuré a droit à une rente aux conditions suivantes:

a.

sa capacité de gain ou sa capacité d’accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles;

b.

il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA2) d’au moins 40 % en moyenne durant une année sans interruption notable;

c.

au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40 % au moins.

2 La rente est échelonnée selon le taux d’invalidité:

Taux d’invalidité

Droit à la rente en fraction d’une rente entière

40 % au moins

un quart

50 % au moins

une demie

60 % au moins

trois quarts

70 % au moins

rente entière

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 6 oct. 2006 (5e révision AI), en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5129; FF ** 2005** 4215).

2 RS 830.1