Principe de la transparence. Importance prépondérante donnée à un sous-critère d'adjudication non communiqué préalablement. Violation réalisée dans un cas (cons. 3d) et pas dans l'autre (cons. 3b). Evaluation arbitraire des offres.

Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact

N° dossier: CDP.2011.291

Autorité: CDP

Date décision: 31.10.2011

Publié le: 20.03.2015

Revue juridique:

Titre: Principe de la transparence. Importance prépondérante donnée à un sous-critère d'adjudication non communiqué préalablement. Violation réalisée dans un cas (cons. 3d) et pas dans l'autre (cons. 3b). Evaluation arbitraire des offres.

Résumé:

**Selon le principe de la transparence, lorsqu'en sus des critères d'adjudication, le pouvoir adjudicateur établit concrètement des sous-critères qu'il entend privilégier, il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires, en indiquant leur pondération respective. Il n'exige toutefois pas, en principe, la communication préalable de sous-critères ou de catégories qui tendent uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel ils se rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié (ATF 130 I 241 cons. 5. 1).

En l'occurrence, compte tenu des circonstances, le degré de précision du planning des travaux, pris en compte par le pouvoir adjudicateur pour apprécier le sous-critère "lisibilité/compréhension" du critère n°2 "délais et programme", tend uniquement à concrétiser l'analyse de ce critère et de ce sous-critère. Le critère n°2 étant subdivisé en 3 sous-critères pondérés respectivement à 30 %, 20 % et 50 %, la prise en compte du degré de précision du planning n'est qu'un élément d'appréciation d'un sous-critère pondéré à 20 %, de sorte qu'il n'a pas été donné une importance prépondérante à cet élément.

S'agissant du sous-critère "délai et réalisation" du critère 2, dans la mesures où ni l'appel d'offre ni le barème d'évaluation ne prévoit qu'une pose de la couche finale ayant lieu après l'hiver serait mieux notée, en prenant en compte cet élément pour l'appréciation de ce sous-critère, le pouvoir adjudicateur s'est départi des règles d'évaluation qu'il avait arrêtées. Par ailleurs, en lui conférant une importance prépondérante, il a émis un sous-critère ne figurant pas dans son barème d'évaluation, en violation du principe de la transparence.**

Articles de loi:

Art. 18 litt. j LCMP Art. 30 al. 2 LCMP

A. Par appel d'offres publié dans la Feuille officielle de Neuchâtel du 27 mai 2011, la Ville de Neuchâtel a mis en soumission le marché "Neuchâtel – rue de la Dîme – PGEE, mesure 18 et réfection superficielle" portant sur la construction d'un nouveau collecteur d'eau claire, le raccordement des dépotoirs existants, la réfection du caisson de chaussée et des revêtements bitumeux ainsi que la construction de dalles d'arrêts de bus selon la procédure ouverte. Huit sociétés, parmi lesquelles D. SA et X. SA ont présenté une offre dans le délai fixé.

D’après le dossier de soumission, les offres étaient évaluées selon les critères suivants : "prix" (70 %) et "délais et programme" (30 %), le barème des notes allant de 0 à 5. Lors de l’évaluation, le critère n°2 a été subdivisé en trois sous-critères : "programme" (ci-après : A), "lisibilité/compréhension" (ci-après : B), et "délai/réalisation" (ci-après : C), eux-mêmes pondérés respectivement à 30 %, 20 % et 50 %.

D. SA a obtenu 4.64 points, lui valant le 1er rang alors que X. SA a été classée au 2ème rang avec 4.61 points. Par décision du 7 juillet 2011, le suppléant du directeur des Infrastructures et Energies de la Ville de Neuchâtel a adjugé le marché à D. SA pour un montant total de 960'587.55 francs.

B. Le 21 juillet 2011, X. SA a adressé à la Cour de droit public une déclaration de recours, concluant notamment à la transmission de l'intégralité du dossier de la cause pour consultation. Sur le fond, elle a soulevé divers griefs relatifs à la notation du critère d'adjudication n°2. Les parties n'étant pas d'accord sur le caractère confidentiel de certaines pièces, la Cour de céans a statué sur cette question et a, par décision du 1er septembre 2011, autorisé la recourante à consulter l'intégralité du dossier.

Dans ses observations, la Ville de Neuchâtel a justifié la notation du sous-critère B "lisibilité/compréhension" par le fait que, dans son offre, X. SA se contentait de reprendre les titres de chapitres du document intitulé "soumission n°1" édité par la Ville sans fournir aucun détail supplémentaire d'analyse du chantier et ne tenait pas compte des spécificités des étapes, alors que l'adjudicataire avait détaillé de façon approfondie ses interventions en distinguant chacune d'elles de manière très claire. Par ailleurs, contrairement à l'adjudicataire, X. SA ne précisait pas que les travaux étaient exécutés par demi-chaussée. Le plan de situation intégré au programme n'apparaissait en outre pas de manière intelligible dans le dossier de X. SA alors que celui de l'adjudicataire permettait une lecture et une corrélation aisées entre le programme et les étapes planifiées. S'agissant du sous-critère C "délai et réalisation", le timing de réalisation prévu par X. SA apparaissait impossible et irréaliste compte tenu des contraintes urbaines et de la taille du chantier. Il sortait en outre du cadre fixé par le maître de l'ouvrage puisque X. SA prévoyait la pose du revêtement bitumeux en décembre, ce qui n'est pas possible en raison des conditions météorologiques. En revanche, l'adjudicataire avait prévu la pose du revêtement au printemps.

C. Le 20 septembre 2011, X. SA a adressé à la Cour de droit public un recours motivé, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision et à ce que le marché lui soit attribué et, subsidiairement, à ce que la cause soit renvoyée au pouvoir adjudicateur pour nouvelle décision. En substance, elle conteste la notation de son offre pour le critère d'adjudication n°2. S'agissant de son sous-critère C "délai/réalisation", elle fait valoir que l'offre de l'adjudicataire est incomplète puisqu'elle ne mentionne que de manière vague la fin des travaux ce qui aurait dû conduire à l'exclusion de l'offre ou éventuellement à l'attribution de la note de 0/10. L'adjudicataire a en outre dépassé la durée maximale des travaux fixée à 9 mois par le pouvoir adjudicateur et n'a en outre pas respecté le découpage des travaux en étapes imposé par le maître de l'ouvrage. Pour cette dernière raison, l'adjudicataire aurait dû être exclu du marché ou, à tout le moins, se voir attribuer une note inférieure, au maximum de 6/10.X. SA conteste que son planning soit irréaliste et qu'il ne prenne pas en compte la "réalité urbaine des travaux" puisque la pose du revêtement bitumeux peut très bien avoir lieu en hiver. Par ailleurs, dans la mesure où le dossier d'appel d'offres imposait que les travaux aient lieu par demi-chaussée, elle considère qu'elle pouvait partir du principe que ce point ne servirait pas de critère d'adjudication. Elle remarque en outre que E. SA a également prévu la pose de la couche de roulement étapes par étapes et que son planning ne mentionne ni les machines ni le personnel à disposition sur le chantier, mais qu'elle a tout de même obtenu 8 points. S'agissant du sous-critère "lisibilité et compréhension", elle fait valoir qu'elle a été notée de manière arbitraire, l'écart avec d'autres soumissionnaires ne se justifiant pas. Elle conteste en particulier que son planning soit moins précis que celui de l'adjudicataire. Elle se prévaut également de la violation du droit d'être entendu puisque la possibilité de s'expliquer sur le caractère réaliste de son planning ne lui a pas été donnée. Enfin, elle invoque la violation du principe de la transparence dans la mesure où le pouvoir adjudicateur a attribué à la précision du planning une importance prépondérante ou équivalente à celle d'un critère alors que le degré de précision n'a rien à voir avec la lisibilité et la compréhension du planning.

Elle sollicite également l'octroi de l'effet suspensif et, dans l'intervalle, à ce que soient ordonnées des mesures provisionnelles urgentes tendant à interdire à la Ville de Neuchâtel de conclure le contrat avec l'adjudicataire. Elle requiert en outre qu'une expertise soit mise en œuvre en tant que besoin. Considérant des mesures provisionnelles urgentes inutiles en raison de la portée de l'article 33 al. 1 LCMP, la Cour de céans a refusé de les ordonner.

D. La Ville de Neuchâtel formule des observations et conclut au rejet du recours dans toutes ses conclusions. Dans celles-ci, elle ajoute, qu'en raison de mauvaises expériences qu'elle avait eues, elle entendait mieux noter une programmation des travaux qui proposait la pose de la couche finale (d'usure et de roulement) après l'hiver lorsque les températures sont plus clémentes. Elle explique par ailleurs que le programme est censé permettre au maître de l'ouvrage de s'assurer de la bonne compréhension par l'entreprise soumissionnaire des travaux prévus et, par conséquent, que ce document n'a aucune utilité sans un certain degré de précision.

D. SA formule des observations et conclut également au rejet du recours dans toutes ses conclusions. Elle indique notamment que, dans la mesure où le solde des travaux se limite à des travaux de finition consistant seulement en la pose de la couche d'usure/de roulement, ses travaux auraient largement été terminés dans les 9 mois fixés. Elle considère également que le planning prévisionnelpermet au maître de l'ouvrage d'apprécier la crédibilité et la fiabilité de la planification des travaux.Enfin, elle ajoute qu'à travers les deux sous-critères litigieux, le maître de l'ouvrage a fixé le fait qu'il entendait donner une préférence à la pose de la couche d'usure/de roulement au printemps 2012 plutôt qu'en hiver 2011.

E. Malgré le fait qu'aucun nouvel échange d'écritures n'ait été ordonné, X. SA a néanmoins adressé à la Cour de céans "une réplique" en date du 13 octobre 2011, laquelle a été transmise au pouvoir adjudicateur et au tiers intéressé.

Tant l'adjudicataire que la Ville de Neuchâtel ont déclaré renoncer à se prononcer sur ces observations.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable (42 al. 2 let. e, 43 al. 1 LCMP).

2. a) Les dispositions d'exécution cantonales de l'accord intercantonal sur les marchés publics doivent garantir des critères d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (art. 13 let. f AIMP). Le marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des critères définis dans le dossier de soumission, à l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (art. 30 al. 1, 2 LCMP). Cette réglementation a pour but d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires, de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication, d'assurer la transparence des procédures de passation des marchés, ainsi que de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 2 let. a à d LCMP).

b) Le pouvoir adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans le choix des critères d'adjudication, tout comme pour l'évaluation des offres. A cet égard, le contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents, à l'exclusion du grief d'inopportunité (art. 33 LPJA par renvoi de 41 LCMP; 16 al. 1 et 2 AIMP). Peut constituer un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation, et donc une violation de la loi, le fait par exemple d'accorder à certains critères une importance manifestement disproportionnée ou d'appliquer un critère de manière arbitraire à certains soumissionnaires (RJN 2003, p. 301 cons. 4a, p. 323 cons. 4a et les références). Outre le fait qu'elle n'en revoit pas l'opportunité, la Cour de droit public ne revoit l'appréciation des prestations offertes sur la base des critères d'adjudication qu'avec retenue, puisqu'une telle appréciation suppose souvent des connaissances techniques, qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres présentées par l'ensemble des soumissionnaires et qu'elle comporte aussi, inévitablement, une composante subjective de la part du pouvoir adjudicateur. Sur ce point, le pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire est pratiquement restreint à l'arbitraire (RJN 2009, p. 265 cons. 5b; ATF 125 II 86 cons. 6).

c) Le principe de la transparence exige du pouvoir adjudicateur qu'il énumère par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'eux. En outre, lorsqu'en sus de ces critères, le pouvoir adjudicateur établit concrètement des sous-critères qu'il entend privilégier, il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires, en indiquant leur pondération respective. En tous les cas, le principe de la transparence interdit de modifier de manière essentielle, après le dépôt des offres, la présentation des critères (ATF 125 II 86 cons. 7c). Il n'exige toutefois pas, en principe, la communication préalable de sous-critères ou de catégories qui tendent uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel ils se rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié. De la même manière, une simple grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les différents critères et sous-critères utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de calcul, etc.) ne doivent pas nécessairement être portées par avance à la connaissance des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation. Le point de savoir si, dans un cas d'espèce, les critères utilisés sont inhérents au critère publié ou relèvent d'une grille d'évaluation, en sorte que le principe de la transparence n'en exige pas la communication par avance, résulte de l'ensemble des circonstances qui entourent le marché public en cause, parmi lesquelles il faut mentionner la documentation relative à l'appel d'offres, en particulier le cahier des charges et les conditions du marché (ATF 130 I 241 cons. 5. 1).

3. a) En l'espèce, la recourante a obtenu 3.5 points pour le critère n°1 (5 x 70 %) et 1.11 points pour le critère n°2 (3.7 x 30 %). S'agissant des différents sous-critères, le nombre de points suivant lui a été attribué : A : 1.5 (max); B : 0.7 (7/10); C : 1.5 (6/10 x 2.5). Quant à l'adjudicataire, il a obtenu 3.32 points pour le critère n°1 (4.75 x 70 %) et 1.32 points pour le critère n°2 (4.4 x 30 %). S'agissant des différents sous-critères, il lui a été attribué le nombre de points suivant : A : 1.5 (max); B : 0.9 (9/10); C : 2 (8/10 x 2.5).

Pour le sous-critère B "lisibilité/compréhension", le barème d'évaluation était le suivant :

0/10 Aucun programme de travaux fournis

1/10 Texte d'explication succinct

2/10 Texte d'explication avec précisions

3/10 Programme de travaux succinct

4/10 Programme de travaux avec étapes

5/10 Programme de travaux avec étapes et détails succincts

6/10 Programme de travaux avec étapes, détails de travaux succincts

7/10 Programme de travaux avec étapes, indications de travaux et informations diverses

8/10 Programme de travaux avec étapes, détails et phases des travaux

9/10 Programme de travaux avec étapes, indications et phases de travaux détaillées

10/10 Programme de travaux, étapes, indications, phases de travaux et informations diverses détaillées

Pour le sous-critère C "délai/réalisation", le barème d'évaluation était le suivant :

0/10 Aucune précision

1/10 Délais et réalisation hors contexte

2/10 Texte d'explication succinct

3/10 Texte d'explication avec précisions

4/10 Délais et réalisation soumis à conditions par l'entreprise

5/10 Délais et réalisation soumis à conditions partielles par l'entreprise

6/10 Délais et réalisation respectant peu les précisions du MO*

7/10 Délais et réalisation respectant partiellement les indications du MO*

8/10 Délais et réalisation respectant globalement les indications du MO*

9/10 Délais et réalisation selon indications du MO* sans date précise de fin de travaux

10/10 Délais et réalisation selon indications du MO* avec date précise de fin de travaux

*selon chapitre 2.1.2 du document k2

b) La recourante invoque la violation du principe de la transparence au motif qu'une importance prépondérante ou équivalente à celle d'un critère aurait été attribuée au degré de précision du planning, alors que cet élément n'a rien à voir avec la "lisibilité/compréhension" du programme. En l'espèce, le dossier d'appel d'offres prévoit : "un critère d'adjudication peut être divisé en éléments d'appréciation. Si le nombre et l'ordre d'importance des critères sont définitifs et annoncés préalablement, l'adjudicateur se réserve le droit de fixer autant d'éléments d'appréciation que nécessaire pour départager les candidats, ceci en respectant l'égalité de traitement et le principe de la transparence. Les éléments d'appréciation sont en relation directe avec un des critères principaux" (K2, p. 14, ch. 3.7.2). Le critère n°2 "délais et programme" (ch. 3.7.2) renvoie les soumissionnaires au point 2.1.2 du dossier. Sous ce chiffre, il est indiqué : "le début des travaux est prévu entre la mi-juillet et la fin-août 2011. La durée du chantier est estimée à 9 mois au maximum, y compris une interruption des travaux pour la période comprise entre mi-décembre 2011 et fin janvier 2012. Un programme des travaux provisoire fera partie intégrante du dossier remis par le soumissionnaire, celui-ci servira de base pour l'élaboration du programme détaillé. Il sera élaboré sur la base des étapes de travaux prévues par le MO. (…)".

Compte tenu de ce qui précède, l'argumentation de la recourante ne saurait être suivie. En effet, l'indication que le programme provisoire des travaux servira de base pour l'élaboration du programme détaillé implique, comme le soutiennent l'intimé et le tiers intéressé, que le programme des travaux doit permettre au maître de l'ouvrage de s'assurer de la bonne compréhension des travaux prévus par le soumissionnaire et d'apprécier la crédibilité et la fiabilité de la planification de ceux-ci. Un certain degré de précision est ainsi implicitement nécessaire pour la compréhension du programme et, partant, pour la compréhension de la mise en œuvre des travaux par les soumissionnaires. Le degré de précision tend uniquement à concrétiser l'analyse du critère "délais et programme" et de son sous-critère "lisibilité/compréhension". Le critère n°2 étant subdivisé en 3 sous-critères pondérés respectivement à 30 %, 20 % et 50 %, la prise en compte du degré de précision du planning n'est qu'un élément d'appréciation d'un sous-critère pondéré à 20 %. On ne peut dès lors pas considérer qu'il ait été donné une importance prépondérante à cet élément. Il s'ensuit, qu'au regard des circonstances, on ne peut reprocher au pouvoir adjudicateur d'avoir violé le principe de la transparence en prenant en compte cet élément dans l'évaluation des offres.

c) La recourante se plaint d'avoir été arbitrairement notée en n'obtenant que 7 points pour le sous-critère B. Elle prétend que l'adjudicataire ne méritait pas l'attribution de 9 points et considère qu'elle aurait dû recevoir au moins la même note que E. SA et F., lesquels ont obtenu 9 points.

En l'occurrence, le planning de la recourante prévoit huit étapes, la 6ème étant subdivisée en 6a et 6b. Chacune d'elles est divisée en 4 phases : "Installation du chantier, terrassement et fouilles, canalisations, chaussées et trottoirs". La période des travaux est reproduite en une couleur et les semaines du planning sont numérotées, permettant ainsi une visualisation claire de la durée et de la répartition des travaux. Ledit planning contient également une liste des équipements utilisés et comporte des indications sur l'effectif ainsi que le nombre d'heures prévus pour l'exécution du marché. Même si les phases des étapes correspondent à 4 des 5 titres du document "soumission n°1" fourni par l'adjudicateur, les étapes sont tout de même un peu détaillées, ce qui pourrait justifier l'attribution de 8 points pour un "programme de travaux avec étapes, détails et phases des travaux". Cela étant, l'attribution de 7 points équivalant à un programme de travaux avec étapes qui contient des indications sur les travaux et des informations diverses, n'apparaît pas arbitraire.

Le planning de l'adjudicataire prévoit sept étapes de travaux, la 6ème n'étant pas subdivisée. Chacune d'elles contient entre 9 et 12 phases. La période des travaux est reproduite en plusieurs couleurs correspondant à celles des diverses étapes et les semaines sont numérotées, permettant ainsi une visualisation très claire de la durée et de la répartition des travaux. Ledit planning comporte des indications au sujet du personnel utilisé (sans les sous-traitants), la répartition de celui-ci en équipes ainsi que sur les principales machines utilisées. Il précise en outre que toutes les étapes des travaux sont réalisées par demi-chaussée. Le plan des étapes fournis par la Ville a été reproduit tel quel au verso du document, où le nombre d'heures et de jours prévus pour l'exécution des travaux est également communiqué. Au vu de ces éléments, l'attribution de 9 points qui, selon le barème, correspond au programme des travaux mentionnant les étapes et contenant des indications et les phases de travaux détaillées, paraît justifiée.

Le planning de E. SA prévoit sept étapes, la 6ème étant subdivisée en 6 est et 6 ouest. Chacune des étapes contient entre 5 et 9 phases dont il ressort que les travaux devaient être réalisés par demi-chaussée. La période des travaux est répartie en couleurs sur le planning qui mentionne les semaines de manière numérotées, permettant ainsi une visualisation claire de la durée et de l'exécution des travaux. Un document à part intitulé "programme des travaux" indique la durée prévue des travaux (en heures et en jours) ainsi que le nombre d'ouvriers composant une équipe moyenne. En revanche, le programme ne comporte aucune information au sujet des machines utilisées. Cela étant, l'attribution de 9 points, correspondant à "programme de travaux avec étapes, indications et phases de travaux détaillées" paraît justifiée.

Quant au programme de F., celui-ci contient sept étapes, la 6ème étape n'étant pas subdivisée. Chacune des étapes est divisée en 4 phases identiques. La période des travaux est répartie en plusieurs couleurs. Le planning comprend une planification des moyens utilisés ainsi que de la main-d'œuvre. Le rapport technique contient une liste des engins principaux utilisés ainsi que divers renseignements sur le personnel prévu, sa subdivision en équipe ainsi qu'une estimation des heures et jours (ouvrables) de travail. Dans la mesure où les étapes sont divisées en 4 phases relativement détaillées, qui, contrairement à la recourante ne constituent pas une simple reprise des titres du document "soumission 1", on peut admettre la notation correspondant à "programme de travaux avec étapes, indications et phases de travaux détaillées".

La comparaison de ces programmes permet de constater que ceux des autres soumissionnaires concernés contiennent des informations plus détaillées que celui de la recourante, en particulier s'agissant des diverses phases des travaux. Une notation différente de la recourante pour ce sous-critère n’est dès lors pas arbitraire.

d) La recourante considère, notamment après comparaison avec les programmes de l'adjudicataire, de E. SA et de F., lesquels ont obtenu 8 points, que le pouvoir adjudicateur lui a arbitrairement attribué 6 points pour le sous-critère C "délai/réalisation".

En l’occurrence, le planning de la recourante prévoit que les travaux auraient dû débuter la semaine 31 et se terminer la semaine 50, à la mi-décembre. Les travaux étaient dès lors censés se dérouler dans le délai de 9 mois fixé par le maître de l'ouvrage. Il découle de la planification des travaux que la pose de la couche finale devait être réalisée étapes par étapes, c'est-à-dire avant la mi-décembre. Selon les indications du pouvoir adjudicateur, le début des travaux était prévu entre la mi-juillet et la fin-août 2011 et la durée du chantier était estimée à 9 mois au maximum, interruption des travaux pour la période de mi-décembre 2011 à fin janvier 2012 comprise. Or rien dans ces informations ne laisse penser que la pose de la couche finale (d'usure et de roulement) devait nécessairement intervenir après l'hiver. Dans la mesure où, selon le programme de la recourante, le déroulement des travaux devait avoir lieu pendant la période fixée par le pouvoir adjudicateur et qu'aucun travail n'était prévu entre mi-décembre et fin janvier, les indications du pouvoir adjudicateur ont été entièrement respectées. Si le pouvoir adjudicateur était en droit de préférer que la pose de la couche finale ait lieu après l'hiver, il n'a indiqué cette préférence ni dans l’appel d’offres ni dans le barème d'évaluation. Il ne ressort en effet absolument pas de ceux-ci qu'une pose de la couche finale avant l'hiver aurait été moins bien notée que si elle avait été programmée après l'hiver. Ainsi, il est arbitraire de considérer que les délais et la réalisation de la recourante respectent peu les précisions du maître de l'ouvrage. En attribuant plus de points à l'adjudicataire pour le motif qu'il prévoit la pose de la couche finale après l'hiver, le pouvoir adjudicateur s’est départi des règles d’évaluation qu’il avait arrêtées. Par ailleurs, en prenant en compte cet élément et en lui conférant une importance prépondérante, il a émis un nouveau sous-critère ne figurant pas dans son barème d'évaluation, en violation du principe de la transparence. Dans ces circonstances, il y a lieu de retenir que l'intimé a arbitrairement attribué seulement 6 points à la recourante et a surévalué la note de l'adjudicataire. L'obtention par la recourante de 7 points conduit déjà à une note finale supérieure à celle de l'adjudicataire (4.68). Le recours doit dès lors être admis et la décision annulée.

S’agissant du planning de l'adjudicataire, celui-ci prévoit que les travaux auraient dû débuter la semaine 32 (début août), s'interrompre la semaine 50 (mi-décembre), pour recommencer à une date indéterminée en "printemps/été 2012" et se terminer en 2 semaines. Le début des travaux était ainsi prévu pendant la période fixée par le pouvoir adjudicateur. Il est vrai que la fin de ceux-ci n'est pas datée, mais dans la mesure où il ne s'agit que des travaux finaux qui se déroulent seulement sur deux semaines et que la durée du chantier ressort clairement du planning, il n'est pas arbitraire de considérer que les travaux auraient été terminés dans le délai fixé de 9 mois, soit avant début mai 2012 pour l'adjudicateur. L'argument selon lequel l'offre aurait dû être exclue, ou éventuellement n'aurait dû recevoir aucun point, en raison de l'indication vague de la fin des travaux, ne saurait être suivi dans la mesure où le barème prévoit l'attribution de 9 points dans une telle situation. En revanche, l'adjudicataire n'a pas subdivisé en deux l'étape n°6, comme cela résulte du plan des travaux fourni par le pouvoir adjudicateur (plan n°231, 13a).

Le planning de E. SA prévoit sept étapes, la 6ème étant subdivisée en deux. Par ailleurs, les travaux auraient dû débuter la semaine 31, s'interrompre pendant les deux dernières semaines de décembre, pour reprendre dès la semaine 1 (janvier 2012) et se terminer la semaine 9 de 2012. Le document intitulé "programme" indique que les travaux auraient dû avoir lieu dans un délai de 28 semaines et que leur reprise aurait lieu selon les conditions météorologiques. En reportant le début de la deuxième partie des travaux (de 9 semaines) au mois de février – l'exécution de travaux pendant le mois de janvier n'étant pas permise par le pouvoir adjudicateur –, ceux-ci pourraient être théoriquement terminés avant début avril, ce qui respecterait tout de même le délai de 9 mois. Cependant, dans la mesure où un laps de temps de 9 semaines de travaux encore prévu pour l'année 2012 constitue une durée importante et que la reprise des travaux aurait dépendu des conditions météorologiques, le programme des travaux est trop approximatif pour considérer qu'il respecte strictement le délai de 9 mois. Ainsi, non seulement le planning de ce soumissionnaire ne respecte ni la pause hivernale imposée par le pouvoir adjudicateur, ni le délai total de 9 mois, mais rien ne laisse penser que la pose de la couche finale était programmée après l'hiver. Compte tenu de la note attribuée à ce soumissionnaire, cela n'a vraisemblablement pas été considéré en sa défaveur.Dans ces circonstances, il est arbitraire de retenir que les délais et la réalisation de ce soumissionnaire respectent "globalement les indications du MO" alors que la recourante, qui a respecté les indications émises par le pouvoir adjudicateur, n'a obtenu que 6 points. Ces constatations ne font que confirmer que le pouvoir adjudicateur a arbitrairement noté la recourante pour le sous-critère C.

Au vu de ce qui précède, on peut s'abstenir de procéder à une analyse complète du programme de F. On relèvera seulement que selon le planning, qui est à lire avec le rapport technique, les travaux auraient dû durer, pause hivernale comprise, plus de 9 mois. Par ailleurs, le programme ne prévoit pas la subdivision de la 6ème étape en deux. Encore une fois, en comparaison avec la note obtenue par la recourante pour ce sous-critère, on s'étonne que la note de 8/10 lui ait été attribuée, correspondant à "délais et réalisation respectant globalement les indications du MO*" alors que ni le délai imposé par le pouvoir adjudicateur ni la subdivision de l'étape 6 n'ont été respectés.

Dans ces circonstances, dans la mesure où l'évaluation et la notation de plusieurs offres sont sujettes à caution, en particulier celle de la recourante, il y a lieu de renvoyer la cause à l'intimée pour qu'elle procède à une nouvelle évaluation des offres conformément aux barèmes d'évaluation figurant au dossier et qu'elle rende une nouvelle décision.

e) Au surplus, la recourante se plaint de la violation du droit d’être entendu au motif que si le pouvoir adjudicateur avait un doute sur la possibilité de réaliser les travaux, il aurait dû lui demander de s’expliquer. Ce grief est mal fondé dans la mesure où cette manière de procéder est propre à une offre considérée comme étant anormalement basse (RJN 2008, p. 287; ATF 130 I 241), ce qui n'est pas le cas en l’espèce.

Au vu du considérant 3d, on peut s'abstenir de se prononcer sur les autres griefs invoqués par la recourante.

4. Il s'ensuit que le recours est admis et que la décision est annulée. Le présent arrêt rend la demande d'effet suspensif sans objet. La Cour de céans étant par ailleurs en mesure de statuer sur la base du dossier, il n'y a pas lieu de donner suite à la demande de la recourante tendant à la mise en œuvre d'une expertise.

Vu l'issue du litige il n'y a pas lieu de percevoir de frais (47 al. 1 et 2 LPJA; 41 LCMP). En revanche, la recourante a droit à des dépens, à la charge de l'intimée. Le tiers intéressé, qui a conclu au rejet du recours n'a pas droit à des dépens.

Ceux-ci doivent être définis en application de l'arrêté temporaire du Conseil d'Etat, du 22 décembre 2010, fixant les tarifs des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative (ci-après : l'arrêté). Me G. n'ayant pas déposé un état des honoraires et des frais (art. 55 al. 1 de l'arrêté), la Cour de céans fixera les dépens sur la base du dossier (al. 2). L'activité déployée par ce dernier, qui a consisté principalement en la rédaction d'une déclaration de recours, d'un recours motivé, d'observations, précédés d'un entretien avec le service juridique de la Ville de Neuchâtel et probablement d'un entretien avec sa cliente, peut être évaluée au minimum à quelque 16 heures, le maximum des honoraires pour le calcul des dépens en faveur de la partie recourante ayant obtenu gain de cause étant limité à 4'000 francs d'honoraires (art. 59 de l'arrêté). Eu égard au tarif usuellement appliqué par la Cour de céans, de l'ordre de 250 francs de l'heure, les débours à raison de 10 % des honoraires (art. 54 de l'arrêté) et la TVA (au taux de 8 %), l'indemnité de dépens sera fixée à 4'752 francs tout compris.

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Admet le recours et annule la décision entreprise.

2. Renvoie la cause à l'intimée pour nouvelle décision au sens des considérants.

3. Statue sans frais et ordonne la restitution à la recourante de son avance de frais.

4. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 4'752 francs à la charge de l'intimée.

Neuchâtel, le 31 octobre 2011