Interpétation d'un critère d'aptitude éliminatoire.

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N° dossier: CDP.2011.143

Autorité: CDP

Date décision: 08.04.2011

Publié le: 31.08.2011

Revue juridique: RJN 2011, P.418

Titre: Interpétation d'un critère d'aptitude éliminatoire.

Résumé:

Mauvaise compréhension des exigences d'un critère d'aptitude.

Articles de loi:

Art. 13 litt. d AIMP Art. 18 litt. e LCMP Art. 21 al. 1 litt. a LCMP

A. Par appel d'offres publié dans la Feuille officielle du 3 septembre 2010, Y. (ci-après : Y.) a mis en soumission le marché de "Gestion d'informations du Client" selon la procédure ouverte. Les sociétés X. SA d'une part, et Z. SA d'autre part, ont déposé chacune une offre.

Par décision du 25 février 2011, Y. a adjugé le marché à Z. SA, pour un montant total de 1'392'400 francs (HT).

B. Le 9 mars 2011, X. SA a interjeté recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette décision dont elle demande l'annulation. Elle soutient que la société Z. SA ne remplissait pas l'un des critères éliminatoires du cahier des charges puisqu'elle ne fait pas l'objet d'une accréditation de l'Association suisse des services d'aide et de soins à domicile (ASSASD). Elle déclare par ailleurs avoir des doutes importants sur l'objectivité de l'évaluation faite par l'adjudicateur. Elle met en avant ses 18 ans d'expérience dans le secteur des soins à domicile et conteste l'adjudication à une entreprise créée en 2005.

C. Dans ses observations du 21 mars 2011, Y. conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Elle relève que l'accréditation par l'ASSASD n'était pas une condition de participation au marché mis en soumission, qu'en revanche le produit proposé devait remplir les conditions de l'accréditation fixées par l'ASSASD et que l'adjudicataire ayant répondu par l'affirmative à cette question, il n'y avait pas lieu de douter de la véracité de sa réponse.

Dans ses observations, Z. SA conclut également au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. En substance, elle confirme qu'elle a répondu conformément à la vérité à la question de savoir si la solution qu'elle proposait répondait aux exigences de l'ASSASD.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) Les dispositions d'exécution cantonales de l'accord intercantonal sur les marchés publics doivent garantir une procédure d'examen de l'aptitude des soumissionnaires selon des critères objectifs et vérifiables (art. 13 let. d AIMP). Ainsi, à teneur de la loi cantonale sur les marchés publics (LCMP), le dossier de soumission doit contenir tous les documents et toutes les informations nécessaires à la préparation d'une offre, notamment en ce qui concerne les critères d'aptitude requis ainsi que les preuves à fournir par le soumissionnaire (art. 18 let. e LCMP). Le pouvoir adjudicateur fixe des critères objectifs et vérifiables pour juger de l'aptitude des soumissionnaires (art. 19 al. 1 LCMP). Ces critères on trait à la capacité technique, économique, financière et organisationnelle (al. 2). Ils sont adaptés en fonction de la nature et de l'importance du marché (al. 3). Un soumissionnaire est exclu de la procédure d'adjudication s'il ne répond pas aux critères d'aptitude (art. 21 al. 1 let. a LCMP). La distinction entre critère d'aptitude et critère d'adjudication est souvent malaisée surtout lorsque l'adjudication se déroule en procédure ouverte, les critères de ces deux catégories étant alors évalués simultanément. L'un des buts de la distinction entre ces types de critères est d'éviter que les qualifications du soumissionnaire soient prises en compte deux fois, lors de l'examen de l'aptitude, puis lors de la détermination de l'offre à choisir (DC 4/2010, S69, p. 221). Les critères d'adjudication se rapportent directement à la prestation elle-même et indiquent au soumissionnaire comment l'offre économiquement la plus avantageuse sera évaluée et choisie. Ils doivent être distingués des critères d'aptitude qui visent à évaluer les capacités financières, économiques, techniques et organisationnelles des candidats. Bien qu'ils concernent la personne du soumissionnaire, les critères d'aptitude doivent toutefois, en principe, également se trouver directement et concrètement en rapport avec la prestation à accomplir, en ce sens qu'ils doivent porter sur des qualifications nécessaires pour fournir cette prestation. Leur non-respect peut être éliminatoire dans certains cas (DC 4/2010, S65, p. 219).

b) L'autorité adjudicatrice dispose d'un large pouvoir d'appréciation à tous les stades de la procédure. Pour cette raison, le contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, à l'exclusion du grief d'inopportunité (art.33 LPJA par renvoi de l'article 41 LCMP; 16 al.1 et 2 AIMP). Le pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire est donc pratiquement restreint à l'arbitraire (RJN 2010, p.405 cons.2b et les références).

3. a) En l'espèce, contrairement à leur désignation dans le cahier des charges, les critères "d'adjudication" nos 1 à 3 constituent en réalité des critères d'aptitude éliminatoires. Parmi ceux-ci figure le critère "Adéquation impérative aux besoins primordiaux de Y. " présenté comme une condition de participation. Une réponse négative à l'une des questions posées sous ce titre entraîne l'élimination directe de l'entreprise soumissionnaire. La question no [...] a la teneur suivante : "L'outil d'évaluation R. doit être pleinement intégré dans le dossier de soins (données et traitements). La solution remplit les conditions d'accréditation fixées par l'association suisse des services d'aide et de soins à domicile (ASSASD)". Z. SA a répondu par l'affirmative. Faisant valoir que cette société n'était pas accréditée par l'ASSASD et qu'elle avait, par conséquent, fait des déclarations mensongères, la recourante considère qu'elle aurait dû être exclue de la procédure d'adjudication. Ce raisonnement procède d'une lecture manifestement hâtive de la question [...], qui n'exigeait pas des soumissionnaires qu'ils soient accrédités par l'ASSASD mais seulement que leur solution remplisse les conditions d'accréditation fixées par cette association. Or, il n'est pas prétendu, et encore moins démontré, que tel ne serait pas le cas de l'outil d'évaluation proposé par Z. SA, si bien que sa participation à la procédure d'adjudication n'apparaît pas critiquable.

b) La recourante fait par ailleurs part de ses doutes quant à l'objectivité dont aurait fait preuve l'adjudicateur dans l'évaluation des offres. Elle n'a toutefois pas jugé utile d'étayer son propos, de sorte qu'il ne sera pas entré en matière sur ce grief.

c) Enfin, à la recourante qui estime que le choix de Y. n'est pas garant de la réussite de cet important projet dans la mesure où l'adjudicataire est une société petite et récente, on rappellera qu'il appartient au pouvoir adjudicateur de configurer le marché qu'il met en soumission comme il l'entend et en fonction de ses besoins d'une part, et qu'il dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans le choix des critères d'adjudication, d'autre part.

4. Mal fondé, le recours doit être rejeté, aux frais de son auteur (art. 47 al. 1 LPJA, par renvoi de l'art. 41 LCMP). Il ne peut être alloué des dépens à Y. qui n'est pas un administré au sens de l'article 48 al.1 LPJA. Une indemnité de dépens sera en revanche allouée à l'adjudicataire, qui a procédé avec l'aide d'un mandataire, à la charge de la recourante (art. 48 al. 1 LPJA, par renvoi de l'art. 41 LCMP).

Me M. n'ayant pas déposé un état des honoraires et des frais (art. 55 al. 1 de l'Arrêté temporaire fixant les tarifs des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative du22 décembre 2010, (RSN 164.11, version du RSN 2011/1) la Cour de céans fixera les dépens sur la base du dossier (al. 2 de l'arrêté). Attendu que la cause ne présentait pas de difficultés juridiques particulières nécessitant des vacations importantes, les dépens peuvent être fixés équitablement à 1'500 francs (honoraires), auxquels viennent s'ajouter les frais à raison de 10 % des honoraires (art. 48 de l'Arrêté temporaire fixant les tarifs des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative du22 décembre 2010) (RSN 164.11, version du RSN 2011/1), ainsi que la TVA (8 %), d'où un total de 1'782 francs.

**Par ces motifs,

LA Cour de droit public**

1. Rejette le recours.

2. Met à la charge de la recourante un émolument de décision de 2'000 francs et les débours par 200 francs, montants compensés par son avance de frais.

3. Alloue à l'adjudicataire une indemnité de dépens de 1'782 francs, TVA comprise, à charge de la recourante.

Neuchâtel, le 8 avril 2011