Perte de la qualité pour recourir en cours de procédure. Violation du droit d'être entendu.

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N° dossier: CDP.2010.428

Autorité: CDP

Date décision: 06.09.2011

Publié le: 01.11.2011

Revue juridique:

Titre: Perte de la qualité pour recourir en cours de procédure. Violation du droit d'être entendu.

Résumé:

**Le détenteur de la garde de l'enfant a qualité pour recourir seul dans une procédure administrative concernant le mode de scolarisation de l'enfant.

Il peut être remédié à une probable violation du droit d'être entendu même en présence d'un vice grave (in casu, modification importante des conditions de scolarisation prévues, sans nouvelle audition de la mère) lorsque l'annulation de la décision constituerait une vaine formalité.

La décision attaquée n'ayant jamais été appliquée et une troisième forme de scolarisation ayant été retenue en cours de procédure, avec l'accord des deux parents, la mère n'a plus qualité pour recourir. ____________________

Par arrêt du 17.01.2012(réf. 2C_829/2011), le TF a rejeté le recours en matière de droit public déposé contre cette décision.**

Articles de loi:

Art. 301 CC Art. 312 CC Art. 29 al. 2 CST.F/1999 Art. 21 LPJA Art. 32 LPJA

Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 17.01.2012 [2C_829/2011]

A. Fils adoptif de X. et de P., A., né le [...] 2004, a été scolarisé à l'école enfantine de [...]. Les parents vivent séparés et la garde de l'enfant a été attribuée à la mère par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale rendue en 2007 puis remplacée par une ordonnance de mesures provisoires de septembre 2010 dans le cadre d'une procédure de divorce. Suite à d'importantes difficultés scolaires et de comportement rencontrées par A. déjà relevées dans un rapport du 29 septembre 2009 de l'enseignante de première année enfantine, J., assistant de l'inspecteur scolaire, semble être intervenu en décembre 2009 lors de la deuxième année d'école enfantine de A. pour que des mesures de soutien supplémentaire soient apportées à ce dernier. Lors d'une séance de réseau du 14 janvier 2010, à laquelle participaient notamment un représentant de l'inspection scolaire, la psychothérapeute d'enfants qui suivait A. et la mère de l'enfant, diverses solutions de poursuite de l'activité scolaire de A. ont été envisagées, dont notamment le redoublement de la deuxième année d'école enfantine ou une scolarisation normale en première année primaire, avec poursuite du soutien déjà mis en place, la deuxième solution étant semble-t-il finalement retenue.

Après réception d'un nouveau rapport de R. (enseignante chargée du soutien par le mouvement) de janvier 2010 et une séance du comité d'établissement scolaire du 4 février 2010, le Conseil communal de [...] a décidé, le 9 février 2010, qu'une intégration complète de A. en première année primaire ne serait pas retenue mais que ce dernier disposerait de périodes de scolarité réduites (de 10 à 14 heures au lieu de 23 heures) accompagnées de période de soutien pédagogique spécialisé, à déterminer par l'Office de l'enseignement spécialisé, ainsi que de périodes de soutien prises éventuellement en charge par la commune elle-même. Suite à une demande de consultation du dossier, la mandataire de la mère de l'enfant a reçu du Conseil communal le 23 février 2010 trois rapports : du 20 février de l'enseignant de deuxième année enfantine de l'enfant, du 24 février de la maîtresse de gymnastique de l'enfant et un dernier rapport de l'enseignante de soutien à l'intégration, non daté, documents qui ne figurent par ailleurs pas au dossier officiel si ce n'est sous forme d'extraits.

Par mémoire du 9 mars 2010, X. a formé recours contre la décision du Conseil communal du 9 février 2010 en relevant que celle-ci était dénuée de fondement, les rapports lui servant de base étant pour la plupart postérieurs à la décision prise, qu'elle était contraire aux propositions faites par les personnes consultées et à celles arrêtées lors de la séance de réseau du 14 janvier 2010 et que le tout relevait de l'arbitraire et violait manifestement son droit d'être entendue. Elle concluait dès lors à l'annulation de la décision attaquée sous suite de dépens.

Par courrier du 3 juin 2010, le Conseil communal a informé le DECS qu'une solution avait été trouvée aux problèmes de A., les parents ayant approuvé une proposition du Service de l'enseignement obligatoire préconisant de maintenir une année encore l'enfant en école enfantine. Invitée à se déterminer, la mère de l'enfant, par courrier du 9 juillet 2010, a déclaré maintenir son recours, l'accord intervenu postérieurement à celui-ci, à l'issue d'une séance de réseau du 20 mai 2010, ne correspondant ni à la réalité des faits ni à la décision du Conseil communal du 9 février 2010 ni aux conclusions retenues lors de la précédente séance de réseau du 14 janvier 2010. Dans ses observations finalement déposées le 6 septembre 2010, le Conseil communal a mis en doute la qualité pour recourir de X., repris des extraits des différents rapports produits, établis avant ou après sa décision, relevé que tous les intervenants avaient fait part des difficultés de divers ordres dans la gestion de A. (sic) et souligné que la décision du 9 février 2010 avait été prise en accord avec le Service de l'enseignement obligatoire. Il a relevé toutefois que les parents de A. ayant accepté qu'il refasse encore une année d'école enfantine, toute autre discussion était sans intérêt et il a conclu au rejet du recours déposé devant le DECS. Dans ses observations complémentaires du 11 octobre 2010, X. a maintenu strictement sa position antérieure, la décision attaquée se fondant sur des rapports dont elle n'avait pas eu connaissance, rédigés en partie postérieurement à la décision attaquée et son droit d'être entendue restant toujours violé.

Par décision du 9 novembre 2010, le DECS a déclaré le recours du 9 mars 2010 irrecevable, faute d'intérêt actuel et pratique pour la recourante d'obtenir l'annulation de la décision du 9 février 2010, celle-ci n'ayant pas été appliquée, vu l'accord des parents donné le 20 mai 2010 avec le redoublement de la deuxième année d'école enfantine de A.

B. Par mémoire du 15 décembre 2010, X. recourt contre cette décision auprès du Tribunal administratif pour violation du droit, violation du droit d'être entendu et excès ou abus du pouvoir d'appréciation. Elle maintient qu'elle souhaite toujours que son fils puisse être intégré de manière complète en première année primaire, qu'elle n'a pas eu d'autre choix, dans l'intérêt de l'enfant, que d'accepter la proposition faite lors de la séance de réseau du 20 mai 2010, tout en considérant que c'est de manière inacceptable que l'enfant a été amené à subir une telle situation. Elle soutient que la position dans laquelle elle s'est trouvée au printemps 2010 est susceptible de se répéter et que la décision du DECS empêche l'autorité de recours de se prononcer sur ses griefs, ce qui justifie la reconnaissance de son intérêt à recourir. Selon elle, puisque la commune n'a pas reconsidéré formellement sa décision de février 2010, le DECS aurait dû admettre le recours et annuler cette décision. Elle soutient en outre que la violation de son droit d'être entendue, clairement établie ici, doit être automatiquement sanctionnée par l'annulation de la décision primaire attaquée. Elle conteste au surplus le caractère de décision de l'acte du 9 février précité. Dans ses observations, le DECS s'en remet à l'appréciation de l'autorité saisie quant à la recevabilité du recours et conclut au maintien de la décision attaquée.

C. Dans ses observations du 17 janvier 2011, le Conseil communal pour sa part maintient que les difficultés de A. sont réelles, que la solution trouvée (redoublement de la deuxième année enfantine avec maintien d'heures de soutien à charge de la caisse communale) est adéquate et que pour l'année scolaire 2011-2012 une solution a été trouvée lors d'une nouvelle séance de réseau du 16 décembre 2010 (intégration de A. dans une classe de développement à [...]) avec l'accord des deux parents, ce qui démontre que les décisions prises antérieurement étaient correctes et dans l'intérêt de l'enfant. Le Conseil communal s'en remet pour le surplus à l'appréciation de l'autorité saisie quant à la qualité pour recourir seule de la mère de l'enfant. Il se déclare prêt, outre les charges assumées pour l'année scolaire 2010-2011 et celles à assumer pour l'année scolaire 2011-2012 à prendre à sa charge une indemnité de dépens de 300 francs en faveur de la mère de l'enfant, à titre d'apaisement, et conclut au rejet du recours. Il produit les procès-verbaux de deux séances de réseau des 20 octobre 2010 et 16 décembre 2010, confirmant les solutions trouvées et l'accord des parents.

D. Compte tenu de l'évolution du temps et de ces nouveaux développements, les parties ont été convoquées à une audience d'instruction. Brièvement résumé, la mère de l'enfant a confirmé qu'elle entendait maintenir son recours en raison de la violation de son droit d'être entendue et de sa conviction que, pour l'année scolaire 2010-2011, son fils aurait pu faire une première année primaire normale et non pas aux conditions arrêtées par le Conseil communal dans sa décision primaire ou aux conditions acceptées sous pression en mai 2010. Elle confirme toutefois que pour l'année 2011-2012, il n'y a pas d'autre solution possible pour A. mais relève que cette question n'est pas l'objet du litige. Le directeur de l'école de A. a confirmé pour sa part les solutions retenues pour l'année scolaire 2011-2012. Le représentant du Conseil communal en a fait de même et a ajouté que pour l'année scolaire 2010-2011, la proposition d'un redoublement de l'année par A. avait été formulée le 14 janvier déjà, soutenue formellement par l'inspecteur scolaire le 20 mai 2010 et agréée par les personnes présentes à cette réunion, en rappelant que pour sa part, le Conseil communal avait préconisé une intégration partielle de A. dans une classe ordinaire.

E. Dans ses observations complémentaires, la recourante rappelle que le Conseil communal n'ayant pas suivi les propositions du 14 janvier 2010, le dépôt d'un recours était pleinement justifié. Elle maintient qu'elle a toujours un intérêt pratique et actuel à recourir.

Le Conseil communal pour sa part confirme que sa décision primaire est conforme aux propositions des séances des 14 janvier et 4 février 2010 et que les parents étaient clairement informés, avant que cette décision, régulièrement notifiée, soit rendue par le Conseil communal.

Par courrier du 16 août 2011, le Conseil communal a informé la Cour de céans que malgré les injonctions des autorités judiciaires civiles, la recourante avait emmené ses deux enfants en France et que A. ne s'était donc pas présenté le 15 août 2011 pour son entrée scolaire en classe de développement à [...], comme prévu et avalisé par la commune, le DECS et les deux parents.

Le dossier des procédures civiles en cours a été dès lors requis d'office.

Par mémoire du 23 août 2011, accompagné de pièces justificatives, la recourante a confirmé qu'elle et ses enfants étaient de retour à [...] dès le 19 août 2011.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. a) Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

b) Depuis le 1er janvier 2011, la Cour de droit public du Tribunal cantonal a succédé au Tribunal administratif et traite les causes qui avaient été déférées à cette dernière instance (art. 47, 83 OJN).

c) Tant devant le DECS que devant l'Autorité de céans, le Conseil communal a mis en doute la qualité pour agir seule de la recourante. Certes, les articles 301 et 312 CC prévoient que les décisions relatives à l'éducation de l'enfant doivent être prises communément par le père et la mère, lorsqu'ils sont tous deux détenteurs de l'autorité parentale, sauf dispositions contraires prises par l'autorité tutélaire, le juge matrimonial ou le juge chargé des mesures de protection de l'enfant (art. 315 CC). En l'occurrence, de telles dispositions n'ont été prises par le juge du divorce puis par la Cour d'appel en matière civile qu'en juillet et en août 2011. Pour la période précédente, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de préciser (ATF 136 II 337 p. 353) que pour des parents séparés mais ayant tous deux l'autorité parentale, la représentation des intérêts de l'enfant, notamment en matière scolaire, de soins, d'éducation et d'encadrement, incombait en premier lieu au parent qui s'est vu attribuer la garde de celui-ci. La recourante avait dès lors bien qualité pour agir au nom de son fils.

2. A l'instar du Tribunal fédéral et de ce qui prévaut en matière d'examens (136 I 229 cons. 5.4.1; arrêt du TF du 13.07.2010 [2C_361/2010] cons. 2.3), la Cour de céans fait preuve d'une retenue particulière lorsqu'il s'agit de vérifier l'évaluation des capacités d'un élève en vue de son orientation dans le cursus scolaire par une autorité qui dispose elle-même des connaissances spécifiques pour le faire. Elle se borne à examiner si l'autorité s'est laissée guider par des considérations sans rapport avec le cas d'espèce ou d'une autre manière manifestement insoutenables, de telle sorte que son appréciation apparaît arbitraire. Elle contrôle en revanche librement le respect des prescriptions légales et réglementaires applicables (RJN 1996 p. 159; 1989 p. 188; 1980 et 1981 p. 154). Parmi ces prescriptions figurent en première ligne le respect par l'autorité primaire du droit d'être entendu et son corollaire, le droit d'obtenir une décision motivée.

3. En l'espèce, il convient cependant d'emblée de relever que la constatation et la sanction de la violation du droit d'être entendue de la recourante, éventuellement probable lors de la phase initiale du présent litige, et que celle-ci réclame toujours devant l'autorité de céans, serait une mesure vaine et dénuée de portée. La recourante n'a plus et ceci depuis le 20 mai 2010 déjà d'intérêts directs et concrets à ce que le bien-fondé ou non de la décision du 9 février 2010, jamais appliquée, soit encore vérifié par la Cour de céans, l'intérêt du recourant devant être actuel et pratique non seulement au moment où un recours est déposé mais encore lors du prononcé de la décision sur recours. Si cet intérêt s'éteint en cours de procédure, le recours n'est plus recevable (RJN 2003 p. 428 et les références citées; arrêt de la CDP du 15.04.2011 dans la cause F [CDP.2009.189]). Or tel est bien le cas ici (cf. considérant 4 d ci-dessous). Le recours devant le DECS devait donc bien être déclaré irrecevable, l'intérêt de la recourante s'étant éteint pendant la procédure devant lui (ATA du 20.10.2009 [TA.2008.426] et du 10.03.1995 [TA.1994.294]). Et c'est dès lors à juste titre que le DECS ne s'est pas expressément prononcé sur cette violation du droit d'être entendu qui n'avait plus aucune incidence sur la cause. Pour ce premier motif déjà, le recours apparaît clairement mal fondé, la recourante ne démontrant en rien quel intérêt pratique et actuel elle aurait toujours à voir contrôler ou annuler la décision du 9 février 2010.

4. a) Par surabondance de droit, puisque la recourante soutient toujours que la décision primaire rendue est insuffisamment motivée (plusieurs rapports produits par la commune étant postérieurs à son prononcé) et que le mode de procéder de la commune – la recourante n'a obtenu que trois de ces rapports le 23 février seulement – viole son droit d'être entendue au motif que le Conseil communal ne lui a plus donné la possibilité de se déterminer après la séance de réseau du 14 janvier 2010, la Cour de céans précisera les points suivants.

b) La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu le devoir pour l'autorité de motiver sa décision afin que le destinataire puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Pour répondre à ces exigences, il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision; elle n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les arguments invoqués par les parties (ATF 134 I 83 cons. 4.1 p. 88; 130 II 530 cons. 4.3 p. 540 et les références citées). En l'espèce le Conseil communal a fondé sa décision du 9 février 2010 sur le rapport du 29 septembre 2009 de l'enseignante de classe de première année enfantine de A., une visite de classe du 11 décembre 2009, le rapport de l'enseignante du soutien par le mouvement de janvier 2010, la séance de réseau du 14 janvier 2010 à laquelle les deux parents ont participé, mais surtout sur une séance du comité d'établissement scolaire du 4 février 2010 dont on ignore le contenu, aucun procès-verbal n'ayant été versé au dossier. Les rapports des 20 et 24 février 2010, établis après le prononcé, ne sauraient être pris en considération. Quoique succincte et peut-être prématurée, la décision rendue le 9 février 2010 peut être considérée comme motivée au regard du dossier.

c) Le droit d'être entendu au sens des articles 29 al. 2 Cst. féd. et 21 LPJA est la faculté accordée aux administrés de pouvoir s'exprimer avant qu'une décision qui les touche ne soit prise par une collectivité publique. Plus encore, c'est le droit de prendre part au processus aboutissant à la décision, à savoir de s'exprimer sur les éléments pertinents, de produire des preuves, d'obtenir qu'il soit donné suite à des offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 132 V 368 cons. 3.1; 129 II 497 cons. 2.2; 127 III 576 p. 578 cons. 2c; 124 II 132 p. 137 cons. 2b; Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise p. 96 ss ad art. 21 LPJA). Selon toute vraisemblance en l'espèce ce droit a été violé. A l'issue de la séance de réseau du 14 janvier 2010, où la possibilité d'un redoublement de la deuxième année enfantine avait été envisagée puis abandonnée, la recourante pouvait en effet partir du principe que son fils serait intégré normalement en première année primaire avec octroi de mesures de soutien pédagogique comme jusqu'alors. Dans son courrier du 16 février 2011, la Dresse N. le confirme d'ailleurs expressément. Or la décision résultant de la séance du comité d'établissement scolaire du 4 février 2010 ne prévoit qu'une scolarisation partielle en première année, par ailleurs vague et mal définie, sur laquelle la recourante n'a jamais pu se prononcer.

Le droit d'être entendu étant une garantie constitutionnelle de caractère formel, sa violation devrait en principe entraîner l'annulation de la décision attaquée indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond (ATF 135 I 187 cons. 2.2 p. 190, 132 V 387 cons. 5.1 p. 390) et pourrait même l'emporter sur la perte de la qualité pour agir. Selon la jurisprudence toutefois, la violation du droit d'être entendu est réparée lorsque la partie lésée a eu la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure (ATF 134 I 331 cons. 3.1, 133 I 201 cons. 2.2, 130 II 530 cons. 7.3 et les références citées, arrêt du TF du 31.07.2009 [8C 1001/2008] cons. 2.2). Une telle réparation dépend de la gravité et de l'étendue de l'atteinte portée au droit d'être entendu et doit rester l'exception (ATF 126 I 68 cons. 2 et les références). Elle peut également se justifier en présence d'un vice grave lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement de la procédure (ATF 133 I 201 cons.2.2).

d) A l'évidence ici, la constatation manifestement superfétatoire de la violation du droit d'être entendue de la recourante et la cassation de la décision du 9 février 2010 du Conseil communal, telles que toujours requises par la recourante, seraient purement vaines, puisque cette décision n'a jamais été appliquée. En effet, à l'issue de la nouvelle séance de réseau du 20 mai 2010 et avec l'accord des deux parents, c'est finalement un redoublement de la deuxième année d'école enfantine qui a été retenue pour A. Certes, et jusqu'à son audition devant le juge instructeur, la recourante a toujours soutenu que son accord n'avait été obtenu que contrainte et forcée et que cette nouvelle décision violait toujours ses droits et ceux de son fils. L'évolution de la situation de A. confirme toutefois qu'il ne s'agit là que d'arguments de procédure démontrant la position pour le moins ambiguë de la recourante. D'une part en effet, il est inexact de soutenir que cette solution était la seule possible en cas d'annulation de la décision du Conseil communal. En effet, si la recourante avait refusé ce redoublement et maintenu sa volonté de voir A. intégré normalement en première année primaire, il est constant que le DECS aurait dû alors statuer à très bref délai sur son recours et non pas seulement le 9 novembre 2010 comme il l'a fait. D'autre part, il n'est nullement acquis que l'annulation de la décision du Conseil communal pour violation du droit d'être entendu et le renvoi pour respect de ce droit par l'autorité communale auraient conduit de facto à l'admission de A. en première année primaire comme le soutient la recourante. Au surplus, l'évolution de la situation scolaire de A. a démontré que la solution envisagée lors de la séance de réseau du 14 janvier 2010, que la recourante voudrait voir maintenue, n'était pas réaliste. Bien plus, lors de deux nouvelles séances de réseau des 20 octobre 2010 et 16 décembre 2010 et toujours avec l'accord des deux parents, c'est une troisième solution qui a dû être envisagée pour A., soit un placement dans une classe de développement à [...] dès l'année scolaire 2011-2012, classe où la mère n'a finalement présenté son fils, comme cela résulte du courrier du 16 août 2011 du Conseil communal à l'Autorité de céans et des observations du 23 août 2011, qu'avec une semaine de retard.

Certes, l'autorité de recours doit normalement s'en tenir à l'état de fait tel qu'il existait au moment de la décision attaquée. Elle ne saurait toutefois faire abstraction de nouveaux éléments de fait qui modifient fondamentalement la situation initiale (Schaer, op. cit. p. 150, 177-178).

Dès lors, on doit ici retenir que la constatation et la sanction de la violation du droit d'être entendue de la recourante, probable lors de la phase initiale du présent litige, serait une mesure vaine et dénuée de portée et qu'elle ne saurait justifier la cassation d'une décision inappliquée et sans plus aucune portée ni effet.

5. Le recours déposé devant la Cour de céans doit donc être rejeté dans toutes ses conclusions et les frais de la cause mis à la charge de la recourante qui succombe. Vu l'issue du litige, la recourante n'a pas droit à des dépens.

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Rejette le recours.

2. Met les frais de la cause par 770 francs à la charge de la recourante, montant compensé par son avance.

3. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 6 septembre 2011

Art. 29 Constitution fédérale

Garanties générales de procédure

1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.

2 Les parties ont le droit d’être entendues.

3 Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l’assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l’assistance gratuite d’un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.

Art. 3011 CC

Contenu

I. En général

1 Les père et mère déterminent les soins à donner à l’enfant, dirigent son éducation en vue de son bien et prennent les décisions nécessaires, sous réserve de sa propre capacité.

2 L’enfant doit obéissance à ses père et mère, qui lui accordent la liberté d’organiser sa vie selon son degré de maturité et tiennent compte autant que possible de son avis pour les affaires importantes.

3 L’enfant ne peut quitter la communauté domestique sans l’assentiment de ses père et mère; il ne peut pas non plus leur être enlevé sans cause légitime.

4 Les père et mère choisissent le prénom de l’enfant.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 25 juin 1976, en vigueur depuis le 1er janv. 1978 (RO 1977 237; FF ** 1974** II 1).

Art. 3121CC

Par l'autorité tutélaire

L’autorité tutélaire prononce le retrait de l’autorité parentale:

1.

lorsque les père et mère le demandent pour de justes motifs;

2.

lorsqu’ils ont donné leur consentement à l’adoption future de l’enfant par des tiers anonymes.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 25 juin 1976, en vigueur depuis le 1er janv. 1978 (RO 1977 237; FF ** 1974** II 1).