Marchés publics. Rappel des principes en matière recevabilité de la déclaration de recours et de forclusion. Notion d'appel d'offres fonctionnel et garanties nécessaires au respect des principes du droit des marchés publics.

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N° dossier: CDP.2010.230

Autorité: CDP

Date décision: 24.02.2011

Publié le: 04.10.2011

Revue juridique: RJN 2011, P.403

Titre: Marchés publics. Rappel des principes en matière recevabilité de la déclaration de recours et de forclusion. Notion d'appel d'offres fonctionnel et garanties nécessaires au respect des principes du droit des marchés publics.

Résumé:

La voie de la déclaration de recours peut être utilisée dans le domaine des marchés publics, si les conditions de l'article 36 LPJA sont remplies. Conditions remplies en l'occurrence. (cons. 2) La publication de l'appel d'offres et le dossier de soumission sont des décisions sujettes à recours et les vices les affectant doivent être contestés à ce stade déjà de la procédure, sous peine de forclusion. La forclusion ne peut toutefois être opposée à une partie que pour les irrégularités qu'elle a effectivement constatées ou qu'elle aurait dû constater en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances. Forclusion niée en l'espèce vu la complexité du marché ainsi qu'en raison d'essais de faisabilité qui n'ont été effectués que postérieurement à l'échéance du délai de recours. (cons. 3c) Le dossier de soumission doit contenir toutes les informations nécessaires à la préparation d'une offre, notamment en ce qui concerne l'objet et l'étendue du marché. Le principe de transparence exige du pouvoir adjudicateur qu'il fasse connaître à l'avance les diverses étapes de la procédure et leur contenu et qu'il indique également à l'avance toutes les informations minimales et utiles pour permettre aux candidats de déposer une offre valable et correspondant pleinement aux exigences posées. Il est essentiel que l'autorité adjudicatrice décrive soigneusement l'objet du marché et les conditions qui lui sont applicables, ce qui implique qu'elle ait procédé à une définition précise de ses besoins. Une exception aux règles précitées est néanmoins admise, en ce sens que la licéité de principe des appels d'offres fonctionnels est reconnue. La soumission fonctionnelle s'entend d'une procédure d'appel d'offres qui laisse aux soumissionnaires la liberté de déterminer les moyens (objet du marché) à mettre en oeuvre pour assurer la fonction définie par l'adjudicateur (objectif du marché). Toutefois, même en cas d'appel d'offres fonctionnel, la prestation requise doit faire l'objet d'un programme de prestations qui fournit aux soumissionnaires les valeurs déterminantes de base décrites de façon claire et complète. Dans la détermination des critères d'adjudication, l'adjudicateur ne peut donc pas se contenter d'un vague objectif de planification ou de construction, mais il doit au contraire définir ces critères avec une précision suffisante pour qu'ils puissent servir de base d'appréciation. Qualification d'appel d'offres fonctionnel niée en l'occurrence, cette question n'étant quoi qu'il en soit pas déterminante, dans la mesure où l'autorité adjudicatrice a mis en oeuvre toutes les garanties nécessaires au respect des principes du droit des marchés publics, en particulier du principe de la transparence. (cons. 4) ____________________ Par arrêt du 07.10.2011(réf. 2D_16/2011), le TF a rejeté le recours en matière de droit public déposé contre cette décision.

Articles de loi:

Art. 13 litt. f AIMP Art. 15 al. 1bis litt. a AIMP Art. 15 al. 2 AIMP Art. 1 suppl. 2 LCMP Art. 18 litt. b LCMP Art. 18 litt. j LCMP Art. 30 al. 1 LCMP Art. 30 al. 2 LCMP Art. 42 al. 2 litt. a LCMP Art. 43 al. 1 LCMP Art. 43 al. 2 LCMP Art. 36 LPJA

Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 07.10.2011 [2D_16/2011]

A. Par appel d'offres publié dans la Feuille officielle du 28 août 2009, la Direction de l'environnement de la Ville de Neuchâtel a mis en soumission le marché de conservation et de restauration de l'enveloppe de la Collégiale selon la procédure sélective. Deux consortiums, soit celui composé des entreprises X1, X2, X3 et X4 (ci-après, consortium X. ) et celui composé des entreprises B1, B2, B3 et B4 (ci-après, consortium B.), ont déposé une demande de participation au marché. Par décision du 23 octobre 2009, ces deux consortiums ont été sélectionnés pour la seconde phase de la procédure, dans le cadre de laquelle ils ont présenté une offre. Ces offres ont été évaluées au moyen des critères d'adjudication définis dans le dossier, à savoir :

1 Prix de l'offre 40 %

1.1 Montant total net TTC 35 %

1.2 Crédibilité de l'offre 5 %

2 Organisation du consortium pour l'exécution du marché 15 %

2.1 Qualification des personnes clés désignées pour l'exécution du marché 10 %

2.2 Ressources humaines mises à disposition pour l'exécution du marché 5 %

3 Qualité technique et de rendu des essais de faisabilité réalisés 40 %

4 Crédibilité du programme des travaux 5 %

L'offre du Consortium B. a obtenu 446 points, lui valant le premier rang, alors que l'offre du Consortium X. n'a été créditée que de 404.22 points.

Par décision du 30 juin 2010, le Directeur de l'environnement de la Ville de Neuchâtel a adjugé le marché au Consortium B. , pour un montant total de 2'779'376.35 francs.

B. Le 12 juillet 2010, le Consortium X. a adressé au Tribunal administratif une déclaration de recours, subsidiairement un recours contre cette décision. Il indique que si le tableau d'évaluation des offres lui a été transmis, la consultation du dossier, à l'exception du rapport d'évaluation des offres caviardé, lui a en revanche été refusée. Il demande donc à pouvoir consulter le dossier. Il requiert en outre l'octroi de l'effet suspensif à son recours. Sur le fond, il fait valoir divers arguments, tout en se réservant le droit de compléter sa motivation une fois le dossier consulté. Concernant en premier lieu le sous-critère du montant total de l'offre (1.1), il fait valoir que l'offre du Consortium B. est illicite, en raison de l'emploi d'étudiants rémunérés à vil prix (p. 27-29). Il invoque également un problème relatif aux métrés, en ce sens que les mètres carrés estimés par l'autorité adjudicatrice représenteraient une surface inférieure à la surface réelle. Il allègue que pour proposer une offre la plus proche possible du coût effectif final de ses prestations, il en a tenu compte en augmentant ses prix unitaires, ne pouvant modifier le nombre de mètres carrés indiqués dans le dossier d'appel d'offres. Selon lui, s'il devait s'avérer que l'offre de l'adjudicataire est basée sur les métrés indiqués dans le dossier de soumission plutôt que sur les métrés réels, la décision attaquée devrait être annulée pour violation du principe de l'égalité de traitement (p. 29-32). S'agissant du montant de l'offre, le recourant fait par ailleurs valoir que l'on a affaire à un appel d'offres fonctionnel, fixant l'objectif général de conservation – restauration de la Collégiale et laissant aux soumissionnaires la liberté de déterminer les moyens techniques les plus appropriés pour y parvenir. Dès lors que la qualité de son travail est supérieure à celle offerte par le consortium adjudicataire, il ne pouvait offrir le même prix que ce dernier. Il estime que dans ces conditions, l'autorité adjudicatrice ne pouvait pas sans autre appliquer la méthode au carré prévue dans le dossier de soumission pour évaluer le critère du montant de l'offre. Elle aurait au contraire dû rétablir la comparabilité des deux offres en appliquant une règle de trois, avant de déterminer la note relative au montant du prix (p. 32-35). Le recourant conteste également l'évaluation du sous-critère de la crédibilité de l'offre (1.2), au motif que l'autorité adjudicatrice aurait méconnu le contenu de ce critère, lequel doit être compris comme faisant référence au caractère réaliste ou non du montant des offres. Or, celle de l'adjudicataire est inférieure de 18.5 % environ au devis estimatif, alors que la sienne ne dépasse ce devis que de 1.6 %, de sorte que l'attribution de notes identiques aux deux candidats est selon lui insoutenable. Il ajoute que l'offre de l'adjudicataire, anormalement basse, doit être sanctionnée au stade de la notation de ce critère (p. 35-41). Il conteste finalement l'évaluation du critère de l'organisation du consortium pour l'exécution du marché (2), composé des deux sous-critères des qualifications des personnes clés pour l'exécution du marché (2.1) ainsi que des ressources humaines mises à disposition pour l'exécution du marché (2.2). Il estime que l'autorité adjudicatrice a pris en compte des éléments non pertinents lors de l'évaluation du premier de ces sous-critères et qu'elle a confondu les deux sous-critères. Il ajoute qu'un écart d'un point s'agissant de la qualification des personnes-clés relève d'un abus de pouvoir d'appréciation (p. 41-44). Le recourant estime par ailleurs que la jurisprudence du Tribunal administratif, selon laquelle son pouvoir d'examen est pratiquement restreint à l'arbitraire du fait que l'appréciation des offres suppose souvent des connaissances techniques, devrait être modifiée (p. 45-46).

Le Consortium X. conclut notamment à l'octroi de l'effet suspensif, à l'octroi d'un délai de 10 jours dès réception du dossier pour compléter la motivation de son recours, à l'annulation de la décision attaquée et à ce que le marché lui soit attribué, subsidiairement au renvoi de la cause au pouvoir adjudicateur pour nouvelle décision, avec suite de frais et dépens (p. 47-48).

Outre la production du dossier, il requiert l'audition de divers témoins et la mise en œuvre d'une expertise (p. 49-51).

C. Dans ses observations du 26 juillet 2010, la Ville de Neuchâtel conteste la recevabilité de la déclaration de recours, laquelle devrait être traitée comme un recours. Elle prétend à cet égard que le Consortium X. aurait eu connaissance du dossier (p. 2-6). Elle s'oppose par ailleurs à l'octroi de l'effet suspensif au recours (p. 6-9). Sur le fond, elle précise que le consortium adjudicataire ne prévoit pas d'employer des étudiants ou des stagiaires pour l'exécution du marché, ajoutant que le recourant aurait dû se plaindre de la violation des règles professionnelles en recourant contre la décision de sélection (p. 18-19). S'agissant des métrés, elle indique que le dossier d'appel d'offres n'est pas erroné et qu'il prend bien en compte la totalité des surfaces. Elle relève en outre que le pouvoir adjudicateur n'a pas à examiner la manière dont les soumissionnaires calculent leurs prix unitaires (p. 20-22). La Ville de Neuchâtel fait également valoir que si le consortium recourant entendait critiquer le choix de la méthode de notation du montant de l'offre (1.1), il aurait dû recourir contre l'appel d'offres, et qu'il est donc forclos. Elle ajoute qu'elle ne pouvait pas, sans violer de manière crasse le principe de la transparence, introduire une interdépendance des critères alors qu'elle ne l'avait pas indiqué dans les documents d'appel d'offres. Selon elle, le recourant se borne de surcroît à critiquer le choix de la méthode de notation, mais ne démontre pas en quoi cette méthode serait arbitraire (p. 22-25). La Ville de Neuchâtel relève par ailleurs que cet élément scelle le sort du litige, puisque même en cas d'admission des autres griefs, le recourant n'obtiendrait de toute façon pas l'adjudication du marché (p. 25). Concernant le critère de la crédibilité du prix (1.2), elle indique que le recourant s'en prend en réalité à la motivation de la note, laquelle n'est pas susceptible d'être remise en cause dans le cadre d'un recours, ajoutant que ses arguments ne sont pas pertinents (p. 26-28). Elle tient un raisonnement identique s'agissant de l'évaluation des qualifications professionnelles (2.1; p. 28-29). La Ville de Neuchâtel conclut au rejet de la requête d'effet suspensif et du recours.

Le Consortium B. s'oppose également à l'octroi de l'effet suspensif au recours (p. 2). Sur le fond, il fait valoir, pour l'essentiel, les mêmes motifs que l'intimée. Il ajoute que l'on ne se trouve pas en présence d'un appel d'offres fonctionnel, dès lors que le maître de l'ouvrage connaissait à l'avance et avec précision les prestations qu'il souhaitait acquérir et a été en mesure de rédiger un cahier des charges détaillé. Il estime en conséquence que la critique quant au choix de la méthode au carré pour l'évaluation du prix tombe à faux et est au demeurant tardive (p. 6-9). Il conclut au rejet de la requête d'effet suspensif et du recours (p. 11).

D. Le 10 août 2010, le Tribunal administratif a invité l'intimée et l'adjudicataire à préciser s'ils maintenaient leur position consistant à considérer confidentielles les pièces mentionnées initialement comme telles et, cas échéant, à en exposer les motifs. Leurs observations des 16 et 23 août 2010 ont été transmises au recourant, qui s'est déterminé le 10 septembre 2010. Dès lors qu'à l'issue de cet échange d'écritures, un litige demeurait au sujet de la consultation de certaines pièces, le Tribunal administratif s'est prononcé, par décision incidente du 26 octobre 2010, sur la question de l'étendue de l'accessibilité du dossier aux parties.

E. Cette décision n'ayant pas été contestée, le dossier de la cause a été remis en consultation au mandataire du recourant le 1er décembre 2010. Dans sa motivation complémentaire du 13 décembre 2010, celui-ci indique abandonner les griefs relatifs à l'emploi d'étudiants et à la problématique des métrés (p. 4). Il fait en revanche valoir que l'appel d'offres litigieux est de nature fonctionnelle, le dossier d'appel d'offres du premier tour l'indiquant expressément. Il ajoute qu'à la lecture du cahier des charges du second tour, il apparaît que le pouvoir adjudicateur ne donne pas une description détaillée et complète des prestations à fournir, et que ce type de procédure est typiquement utilisé lorsqu'il est fait appel au savoir-faire des candidats (p. 5-7). Il relève par ailleurs que si l'appel d'offres fonctionnel est admis dans son principe, sa licéité est cependant subordonnée à certaines exigences. Le but du marché doit en particulier être déterminé de manière suffisamment précise, ce qui ne serait pas le cas en l'espèce si l'on se réfère au dossier de soumission. Selon lui, cette conclusion s'impose particulièrement dans la mesure où aucun état de conservation détaillé de la collégiale et du cloître n'a été établi à ce jour. A cet égard, le recourant relève en particulier que l'établissement d'une typologie et d'une cartographie des dégradations fait partie des prestations mises en soumissions pour un certain nombre de postes, ces travaux représentant à eux seuls une part importante du coût total des offres. Il ajoute que pour ces postes, seuls les éléments dégradés doivent être traités, de sorte que l'autorité adjudicatrice n'en connaît pas l'étendue réelle. Il en déduit que ce ne sont pas seulement les moyens d'intervention qui ont été laissés à la libre appréciation des candidats, mais ni plus ni moins que l'ampleur du marché et son but. Faute de fixer l'étendue quantitative et qualitative des interventions qui font l'objet du marché, l'appel d'offres litigieux viole le principe de la transparence (p. 7-15). Le recourant ajoute qu'il n'est pas forclos à invoquer le grief de l'illicéité de l'appel d'offres fonctionnel (p. 17-21). Indépendamment de ce grief, il se prévaut de surcroît d'une violation du principe de l'égalité de traitement, au motif que l'autorité adjudicatrice aurait dû rétablir la comparabilité des deux offres avant de déterminer la note relative au critère du montant de l'offre (1.1). Il reprend sur ce point les arguments développés dans sa déclaration de recours (p. 22-25). S'agissant des sous-critères de la crédibilité de l'offre (1.2), de la qualification des personnes-clés (2.1) et des ressources humaines mises à disposition (2.2), il reprend pour l'essentiel aussi les motifs déjà exposés, ajoutant que la motivation d'une note est bien évidemment susceptible d'être contestée dans le cadre d'un recours (p. 25-35).

Le recourant conclut partant à l'octroi de l'effet suspensif, à l'annulation de la décision attaquée et à ce que la répétition du second tour de la procédure d'adjudication sur la base d'un cahier des charges établi par l'autorité intimée de manière suffisamment précise soit ordonnée, subsidiairement à ce que le marché lui soit attribué, très subsidiairement au renvoi de la cause au pouvoir adjudicateur pour nouvelle décision, avec suite de frais et dépens (p. 35-36). Il requiert l'audition de témoins et la mise sur pied d'une expertise (p. 36-37).

F. La Ville de Neuchâtel estime que les motifs relatifs au caractère fonctionnel de l'appel d'offres et prétendument insuffisamment précis du dossier de soumission sont tardifs, seuls les griefs concernant des éléments ressortant des pièces fournies le 1er décembre 2010 étant recevables (p. 3-4). Elle ajoute que le recourant est forclos à invoquer le caractère illicite de l'appel d'offres, n'ayant pas recouru contre dit appel d'offres (p. 4-5). Selon elle, la qualification de l'appel d'offres n'est toutefois pas déterminante, les appels d'offres fonctionnels étant admissibles, et seul importe le fait qu'elle ait mis en place toutes les garanties nécessaires au respect des principes et du droit des marchés publics (p. 6-8). Elle énumère ensuite les garanties mises en place, indiquant notamment qu'elle a recouru à un groupe composé de plusieurs personnes compétentes, indépendantes et possédant des connaissances professionnelles pointues dans différents domaines afin d'évaluer les offres des soumissionnaires (p. 8-10). Elle estime en outre avoir défini de manière claire l'ampleur et le but du marché, et se réfère à cet égard au point 020 du dossier pluridisciplinaire. Elle précise que si un relevé quantitatif de l'état de conservation des façades n'existe pas, pas moins de vingt-trois entrées de la bibliographie technique ont été mises à disposition des candidats, ces rapports livrant toutes les données nécessaires pour étayer une opération de conservation – restauration. Elle ajoute que l'état de conservation des façades pouvait être librement inspecté par les candidats, des échafaudages ayant été montés et une nacelle mise à leur disposition, dont ils ont d'ailleurs fait usage. Elle indique également que l'étendue quantitative et qualitative des interventions a été déterminée par un groupe d'experts et consiste en trois types d'interventions strictement limitées, à savoir les travaux de conservation, comprenant le nettoyage, la consolidation, le fixage et le traitement des sels solubles, ceux de restauration, comprenant le renouvellement de la pierre, le rhabillage de la pierre et le jointement de la pierre, ainsi que ceux de présentation, comprenant l'intégration chromatique et l'intégration des nus (p. 10-13). Concernant le rétablissement de la comparabilité des offres, elle rappelle que ce mode de faire n'était pas prévu dans l'appel d'offres et qu'elle ne saurait l'introduire à ce stade, sous peine de violer de manière crasse le principe de transparence. Elle ajoute que si le montant de l'offre du recourant (1.1) était abaissé de manière à ce qu'il corresponde à un niveau d'exécution identique à celui de l'adjudicataire, pour respecter l'égalité de traitement, il faudrait aussi égaliser la notation du critère de qualité technique (3), puisque l'exécution serait alors réputée identique pour les deux consortiums. Les points gagnés par le recourant suite à la réévaluation du critère du prix seraient alors perdus en raison de la dévaluation du critère qualité, cet élément scellant le sort du litige (p. 13-14). S'agissant de l'évaluation des critères de la crédibilité de l'offre (1.2) et de la qualification des personnes clés (2.1), elle explicite sa motivation (p. 14-17). Elle conclut au rejet de la requête d'effet suspensif et du recours.

Dans ses observations du 10 janvier 2011, le consortium adjudicataire fait valoir, en particulier, que l'appel d'offres litigieux, singulièrement dans son deuxième tour, ne correspond pas à un appel d'offres fonctionnel. Si les prestations mises en soumission relèvent certes d'un domaine technique qui requiert un certain savoir-faire, leur nature et leur genre ont néanmoins été décrits en détail par le maître de l'ouvrage dans le cahier des charges (p.3-4). Il estime en outre qu'indépendamment de la nature de l'appel d'offres, fonctionnel ou non, le pouvoir adjudicateur a mis en place toutes les garanties pour assurer la comparaison des offres, et se réfère notamment aux documents et renseignements fournis et aux essais de faisabilité réalisés. Il n'existe par conséquent aucun motif de rétablir la comparabilité financière des offres (p. 4-6). Il conclut au rejet de la requête d'effet suspensif et du recours.

G. Le recourant, informé qu'un nouvel échange d'écritures ne serait pas ordonné, a néanmoins adressé à la Cour de céans des observations le 24 janvier 2011. Il fait valoir que les griefs invoqués dans son recours du 13 décembre 2010 sont recevables et que l'on se trouve en présence d'un appel d'offres fonctionnel, pour un marché dont le but n'était pas suffisamment précis. L'adjudicataire s'est à son tour spontanément déterminé en date du 28 janvier 2011.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Depuis le 1er janvier 2011, la Cour de droit public du Tribunal cantonal a succédé au Tribunal administratif et traite les causes qui avaient été déférées à cette dernière instance (art. 47 et 83 OJN).

2. a) En matière de marchés publics, le recours, dûment motivé, doit être déposé dans les dix jours dès la communication de la décision d'adjudication (art. 15 al. 2 de l'accord intercantonal sur les marchés publics [AIMP]; 43 al. 1 de la loi cantonale sur les marchés publics [LCMP]). Si le recourant n'a pas la possibilité d'avoir connaissance du dossier de l'affaire, il adresse, dans le délai de recours, une déclaration de recours à l'autorité compétente (art. 36 al. 1 de la loi sur la procédure et la juridiction administratives [LPJA]). L'impossibilité de prendre connaissance du dossier ne doit cependant pas résulter d'une faute ou d'une négligence du recourant. Dans le cas du mandataire qui a demandé en vain à recevoir le dossier, il convient de n'admettre l'existence d'un empêchement que si l'on ne pouvait raisonnablement attendre de lui qu'il consulte le dossier au siège de l'autorité et s'il a fait tout son possible pour obtenir le dossier à temps (RJN 2004, p. 199 cons. 2a, 2002, p. 341 cons. 2a). Dès que le recourant a pu prendre connaissance du dossier, il dispose d'un délai de dix jours pour motiver son recours (art. 36 al. 2 LPJA). Le point de départ de ce délai étant fixé par la loi, il n'a pas à faire l'objet d'une décision et l'autorité compétente vérifie si les conditions d'application de l'article 36 LPJA sont remplies lors de l'examen du recours proprement dit (RJN 2004, p. 199 cons. 2a, 2002, p. 341 cons. 2a). Le Tribunal administratif a en outre jugé que si l'article 15 al. 2 aAIMP prévoyait certes qu'un recours doit être dûment motivé et déposé dans les dix jours, cette disposition ne suffisait pas pour conclure que le législateur avait voulu exclure une possibilité de déclaration de recours. Il a ajouté qu'à défaut de règle cantonale contraire, il y avait lieu de considérer qu'il devait appliquer par analogie les dispositions de procédure qui lui sont spécifiques, contenues dans la LPJA. Il en a ainsi déduit que la voie de la déclaration de recours pouvait être utilisée dans le domaine des marchés publics, si les conditions de l'article 36 LPJA étaient réunies (arrêts du TA des 09.04.1998 [TA.1998.29-30] cons. 1b et non publié 25.02.1998 [TA.1998.24] cons. 1b i.f.). La même solution s'impose en application de l'article 15 al. 2 AIMP, dont la teneur est identique à celle de l'article 15 al. 2 aAIMP.

b) En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au recourant le 2 juillet 2010, de sorte que le délai de recours arrivait à échéance le lundi 12 juillet 2010. Il résulte par ailleurs du dossier, en particulier des pièces déposées par le recourant, que malgré ses demandes, seuls le tableau d'évaluation des offres et le rapport d'évaluation desdites offres caviardé lui ont été communiqués dans le délai de recours, à l'exception de toute autre pièce du dossier. L'intimée n'a d'ailleurs pas contesté que le recourant avait eu accès à ces documents uniquement. Elle a néanmoins soutenu qu'il avait eu connaissance du dossier, dès lors qu'il avait obtenu les pièces énumérées à l'article 32 LCMP (observations du 26.07.2010, p. 4-6). Or, ainsi que l'Autorité de céans l'a relevé dans sa décision incidente du 26 octobre 2010, cette disposition ne s'applique pas à la consultation du dossier, laquelle est régie par l'article 23 LPJA, mais concerne la décision d'adjudication, spécifiquement les éléments qu'elle doit contenir (cons. 1 et 2a). Dans ces circonstances, il apparaît que le recourant s'est effectivement trouvé dans l'impossibilité de prendre connaissance du dossier, sans que cela ne lui soit imputable, de sorte que les conditions d'application de l'article 36 LPJA sont remplies et que, partant, la déclaration de recours adressée le 12 juillet 2010 au Tribunal administratif est recevable. La motivation du recours, postée le lundi 13 décembre 2010, est par ailleurs intervenue dans le délai de dix jours à partir du moment où le mandataire du recourant a pu prendre connaissance du dossier de la cause en date du 1er décembre 2010. Elle respecte pour le surplus les formes légales prescrites (art. 35 LPJA, par renvoi de l'art. 41 LCMP) et est en conséquence recevable également.

3. a) Alors que le recourant avait invoqué l'illicéité de l'offre de l'adjudicataire en raison de l'emploi d'étudiants ainsi qu'un problème de métrés, les mètres carrés estimés par l'autorité adjudicatrice représentant une surface inférieure à la surface réelle (déclaration de recours du 12.07.2010, p. 27-32), il a par la suite renoncé à se prévaloir de ces griefs (motivation complémentaire du 13.12.2010, p. 4). La Cour de céans n'a donc pas à se prononcer sur ces points.

b) Outre le fait que la déclaration de recours doit être admise en matière de marchés publics, et sous réserve d'abus de droit, de nouveaux motifs avancés par les parties après le dépôt de leurs mémoires (recours, réponse) doivent être pris en considération s'ils paraissent décisifs pour la solution du litige (Schaer, Juridiction administrative Neuchâteloise, Commentaire de la loi sur la procédure et la juridiction administratives, 1995, p. 158, 176-177).

L'intimée soutient donc à tort que les motifs invoqués par le recourant dans son écriture du 13 décembre 2010 relativement au caractère fonctionnel de l'appel d'offres ainsi que prétendument insuffisamment précis du dossier de soumission sont tardifs, seuls les griefs concernant des éléments ressortant des pièces communiquées le 1er décembre 2010 étant recevables (observations du 24.12.2010, p. 3-4). La Cour de céans entrera en matière sur ces griefs.

c) Sont réputées décisions sujettes à recours, notamment, la publication de l'appel d'offre (art. 15 al. 1 bis let. a AIMP; 42 al. 2 let. a LCMP) ainsi que le dossier de soumission dès sa mise à disposition (art. 42 al. 2 let. a LCMP). Le recours doit être déposé dans les dix jours à compter de la communication de la décision attaquée (art. 15 al. 2 AIMP; 43 al. 1 LCMP). En cas de recours sur la base de l'article 42 al. 2 let. a LCMP, le délai de recours commence à courir dès le jour suivant la mise à disposition ou la transmission du dossier de soumission (art. 43 al. 2 LCMP). Certes, la publication de l'appel d'offres et le dossier de soumission sont des décisions sujettes à recours et les éventuels vices les affectant doivent être contestés, sous peine de forclusion, à ce stade déjà de la procédure (ATF 130 I 241 cons. 4.3, 125 I 203 cons. 3a). La forclusion ne peut toutefois être opposée à une partie que pour les irrégularités qu'elle a effectivement constatées ou qu'elle aurait dû constater en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances. On ne saurait exiger des soumissionnaires qu'ils procèdent à un examen juridique approfondi de l'appel d'offres et des documents d'appel d'offres, vu leurs connaissances généralement limitées en la matière et le délai relativement court qui leur est imparti pour déposer leurs offres. Il convient, au contraire, de ne pas se montrer trop strict à cet égard et de réserver les effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont particulièrement évidentes ou manifestes (ATF 130 I 124 cons. 4.3; RJN 2009, p. 265 cons. 4b).

En l'occurrence, l'intimée estime également que si le recourant entendait critiquer le choix de la méthode de notation du montant de l'offre (critère 1.1), il aurait dû recourir contre l'appel d'offres, et qu'il est partant forclos à invoquer le caractère illicite de l'appel d'offres à ce stade de la procédure (observations du 26.07.2010, p. 23-24; observations du 24.12.2010, p. 4-5). Etant donné la complexité du marché en cause, on ne pouvait cependant exiger du recourant qu'il fasse valoir, dans un recours contre le dossier de soumission, l'argument selon lequel l'appel d'offre serait illicite et violerait le principe de transparence, le maître de l'ouvrage n'ayant pas déterminé de manière suffisamment précise le but du marché dans le dossier de soumission. Cette solution s'impose à plus forte raison que les essais de faisabilités, dont l'un des objectifs était de permettre aux candidats de vérifier la pertinence technique des propositions d'intervention offertes ainsi que la crédibilité de leurs estimations financières (dossier d'offre pluridisciplinaire, p. 32 no 032.1), n'ont été effectués par le recourant qu'au printemps 2010 (entre le 29.03.2010 et le 23.04.2010; annexe 3 de l'offre du recourant), soit bien après l'échéance du délai de recours de dix jours, puisque le dossier de soumission a été remis aux candidats le 18 décembre 2009 (dossier d'offre pluridisciplinaire, p. 8 no 026.2). Pour ces motifs, le grief du caractère illicite de l'appel d'offres et, par conséquent, celui du rétablissement de la comparabilité des offres qui en découle, seront également examinés.

4. a) Les dispositions d'exécution cantonales de l'accord intercantonal sur les marchés publics doivent garantir des critères d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (art. 13 let. f AIMP). Ainsi, le dossier de soumission doit contenir tous les documents et toutes les informations nécessaires à la préparation d'une offre, notamment en ce qui concerne l'objet et l'étendue du marché (art. 18 let. b LCMP) et les critères d'adjudication par ordre d'importance ainsi que leur pondération (art. 18 let. j LCMP). Le marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des critères définis dans le dossier de soumission, à l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (art. 30 al. 1 et 2 LCMP). Cette réglementation a pour but d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires, de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication, d'assurer la transparence des procédures de passation des marchés, ainsi que de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 2 let. a à d LCMP). Le principe de transparence exige du pouvoir adjudicateur qu'il fasse connaître à l'avance les diverses étapes de la procédure et leur contenu et qu'il indique également à l'avance toutes les informations minimales et utiles pour permettre aux candidats de déposer une offre valable et correspondant pleinement aux exigences posées (ATF 125 II 86 cons. 7c). Il est essentiel que l'autorité adjudicatrice décrive soigneusement l'objet du marché et les conditions qui lui sont applicables, ce qui implique qu'elle ait procédé à une définition précise de ses besoins. Concrètement, cela suppose que le cahier des charges contienne, en principe à tout le moins, un descriptif des prestations demandées, qui doit être clair et complet ; à défaut surgiront des problèmes pour la suite de la procédure de soumission, notamment sur le plan de la comparabilité des diverses offres en présence. En règle générale, la faculté des entreprises concurrentes de poser des questions au pouvoir adjudicateur n'est pas suffisante en présence d'un descriptif imprécis (arrêts du Tribunal administratif [VD] des 21.04.2006 [GE.2005.0086] cons. 1a et 29.08.2003 [GE.2003.0064] cons. 3a et les références).

Doctrine et jurisprudence ont néanmoins admis une exception aux règles précitées, en reconnaissant la licéité de principe des appels d'offres fonctionnels. La soumission fonctionnelle s'entend d'une procédure d'appel d'offres qui laisse aux soumissionnaires la liberté de déterminer les moyens (objet du marché) à mettre en œuvre pour assurer la fonction définie par l'adjudicateur (objectif du marché). A l'inverse du cas où il fournit aux soumissionnaires un cahier des charges détaillé que ceux-ci complètent en y ajoutant des prix en face de positions prédéfinies, l'adjudicateur ne formule alors ses besoins que sous la forme d'un programme de fonctions et d'objectifs chiffrés. Cette pratique allège donc sa tâche, parce qu'elle le dispense de définir le contenu du marché visé. Il incombe alors aux soumissionnaires de concrétiser cette description ouverte de l'objet du marché en déterminant précisément le contenu des prestations sur lesquelles porte leur offre. Une telle procédure accroît donc la concurrence entre eux, car elle fait appel non seulement à leur compétitivité, mais également à leur inventivité, à leur savoir-faire et leurs connaissances techniques (Dubey, Le concours en droit des marchés publics, La passation des marchés de conception, en particulier d'architecture et d'ingénierie, 2005, p. 146-147 no 406). Toutefois, même en cas d'appel d'offres fonctionnel, la prestation requise doit faire l'objet d'un programme de prestations qui fournit aux soumissionnaires les valeurs déterminantes de base décrites de façon claire et complète (Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le nouveau droit des marchés publics, 1999, n. 8.1). Dans la détermination des critères d'adjudication, l'adjudicateur ne peut donc pas se contenter d'un vague objectif de planification ou de construction, mais il doit au contraire définir ces critères avec une précision suffisante pour qu'ils puissent servir de base d'appréciation. A cette fin, il doit formuler des objectifs chiffrés clairs et exhaustifs en ce qui concerne les aspects techniques, économiques, programmatiques, voire esthétiques, du marché (DC 2/2003, p. 59 S6 cons. 7 [cas dans lequel le principe de la soumission fonctionnelle a été admis, mais le marché annulé en l'absence de critères suffisamment sûrs, autres que le prix, pour évaluer les offres en concurrence]). Ces critères d'adjudication fonctionnels doivent être mesurables, faute de quoi ils ne seraient pas praticables (Dubey, op. cit., p. 148 no 408; arrêts du Tribunal administratif [VD] des 30.10.2009 [MPU.2008.0002] cons. 3b, 21.04.2006 [GE.2005.0086] cons. 1b et 29.08.2003 [GE.2003.0064] cons. 3a et les références).

b/aa) En l'espèce, pour ce qui concerne le premier tour de la procédure sélective d'attribution du marché en cause, il est mentionné dans le dossier de candidature pluridisciplinaire, sous la rubrique description du marché, que "l'objet de la mise en soumission est la détermination puis l'application à l'ensemble des parements en calcaire jaune des façades de la Collégiale de techniques de conservation – restauration". Il est précisé que le rendu monumental de l'église restaurée est déterminé par le maître de l'ouvrage, l'appel d'offre concernant "les moyens d'y parvenir, selon les règles et les codes déontologiques admis dans le domaine de la conservation – restauration patrimoniale (appel d'offres fonctionnel)" (p. 12 no 021.1). Par la suite, l'autorité adjudicatrice a précisé, dans le dossier d'offre pluridisciplinaire, que le second tour de la procédure avait pour objet "l'établissement d'une offre pour travaux de conservation, de restauration et de présentation des parements de pierre de la Collégiale [...], selon les techniques préconisées par les candidats lors du premier tour de la consultation" (p. 7 no 026.1). Elle a énuméré, sur une cinquantaine de pages, les éléments devant faire l'objet de travaux de conservation, de restauration et de présentation (p. 20-72) puis, sur quelques pages, les éléments dont seule l'étude était demandée (p. 73-78). Il apparaît en conséquence, à tout le moins s'agissant du second tour de la procédure, que l'on ne se trouve pas en présence d'un appel d'offres fonctionnel au sens défini ci-dessus, selon lequel les soumissionnaires auraient déterminé le contenu des prestations sur lesquelles portait leur offre, l'adjudicateur ayant formulé ses besoins en termes d'objectifs uniquement. Au contraire, et bien que le marché litigieux relève d'un domaine technique qui requiert un certain savoir-faire, seule la technique de restauration – conservation a été laissée à la libre appréciation des soumissionnaires, les prestations exigées et leur nature ayant été énumérées en détail par l'autorité adjudicatrice. Quoi qu'il en soit, la qualification de fonctionnel ou non de l'appel d'offres en cause importe peu, dans la mesure où ce type de procédure est généralement admis par la doctrine et la jurisprudence (cf. aussi en droit fédéral l'art. 16 a al. 2 et 3 de l'ordonnance fédérale sur les marchés publics [OMP]). Le point de savoir si l'autorité adjudicatrice a mis en œuvre toutes les garanties nécessaires au respect des principes et du droit des marchés publics, en particulier s'agissant du principe de la transparence, est en revanche déterminant.

bb) Le recourant soutient que le but du marché n'a pas été fixé de manière suffisamment précise, au motif qu'aucun état de conservation détaillé de la collégiale n'existe et que l'établissement d'une typologie et d'une cartographie des dégradations fait partie des prestations mises en soumissions pour un certain nombre de postes, de sorte que l'autorité adjudicatrice ne connaît pas l'étendue réelle des surfaces à traiter. Il en déduit que l'ampleur du marché et son but ont été laissés à la libre appréciation des candidats, ajoutant que faute de fixer l'étendue quantitative et qualitative des interventions objet du marché, l'appel d'offres viole le principe de transparence (motivation complémentaire du 13.12.2010, p. 7-15).

Or, à la lecture du dossier de candidature pluridisciplinaire, il apparaît que l'autorité adjudicatrice a décrit en détail ses attentes relativement au rendu monumental visé (p. 13-14 no 022.2) ainsi qu'aux diverses opérations de conservation (p. 14-16 nos 023.1 à 023.5), de restauration (p. 16 nos 024.1 à 024.4) et de présentation (p. 16-17 nos 025.1 à 025.3). Des plans et de nombreux documents techniques étaient par ailleurs annexés au dossier de candidature (p. 20-22 nos 041, 042). Quant au dossier d'offre pluridisciplinaire, il contient, ainsi que relevé ci-dessus, une énumération sur plusieurs dizaines de pages des éléments devant faire l'objet d'interventions de conservation, de restauration et de présentation (p. 20-78). S'il n'existe effectivement pas de relevé exhaustif de l'état de conservation des façades, divers plans et rapports techniques ont encore été remis aux candidats avec ce dossier, en complément aux documents annexés au dossier de candidature (p. 16-17 nos 041 et 042). Ainsi que le relève l'intimée, ce ne sont donc pas moins de vingt-trois rapports au total qui ont été communiqués aux candidats, de sorte que ceux-ci disposaient de très nombreuses données techniques. Ils ont de surcroît pu inspecter l'état de conservation des façades, des échafaudages et une nacelle ayant été mis à leur disposition (p. 17 no 043.1). La possibilité leur a par ailleurs été offerte de poser toute question jugée nécessaire à éclaircir l'un ou l'autre point concernant la procédure, la nature du marché ou le contenu du dossier d'offre (p. 8 no 026.4). Surtout, les candidats ont procédé à deux essais de faisabilité, ayant pour fonctions notamment de leur permettre de vérifier, d'une part, la pertinence technique des propositions d'intervention offertes et, d'autre part, la crédibilité de leurs estimations financières (p. 14 no 032.1). Au vu de ces éléments, il apparaît que tant le but du marché que son ampleur ont été clairement et précisément définis par l'autorité adjudicatrice dans le dossier de soumission établi.

Pour évaluer les offres des soumissionnaires, l'autorité adjudicatrice a par ailleurs recouru à un jury composé, outre de membres des autorités communale et cantonale, d'architectes, de géologues et d'une conservatrice-restauratrice, soit de personnes possédant des connaissances professionnelles pointues (p. 5 no 023.1). Au nombre des critères d'adjudication figurait de plus la qualité technique et de rendu des essais de faisabilité réalisés, dont la pondération était de 40 %. Les essais de faisabilité réalisés par les soumissionnaires devaient en effet aussi permettre au jury de vérifier la pertinence technique des propositions d'intervention offertes et de fixer le niveau et la qualité de rendu correspondant aux prix offerts par les candidats (p. 14 no 032.1). L'autorité adjudicatrice a ainsi tenu compte non seulement du prix, mais, dans une proportion identique, de la qualité des offres. Elle a donc mis en place les garanties nécessaires au respect des principes et du droit des marchés publics, spécifiquement de la transparence, à ce stade de la procédure aussi.

Pour ces motifs, on ne peut suivre le recourant, qui soutient que l'appel d'offres viole le principe de transparence.

cc) Ce dernier fait par ailleurs valoir que dans la mesure où la qualité de son travail est supérieure à celle offerte par l'adjudicataire, il ne pouvait proposer le même prix que ce dernier. Il en déduit que l'autorité adjudicatrice ne pouvait pas sans autre appliquer la méthode au carré prévue dans le dossier de soumission pour évaluer le critère du montant de l'offre (1.1), ajoutant qu'elle aurait dû rétablir la comparabilité des deux offres en appliquant une règle de trois, avant de déterminer la note relative au montant du prix. Faute d'avoir procédé ainsi, elle aurait violé le principe de l'égalité de traitement entre soumissionnaires (déclaration de recours, p. 32-35 ; motivation complémentaire du 13.12.2010, p. 22-25).

Quant à l'évaluation du critère de la qualité technique et de rendu des essais de faisabilité réalisés (3), le recourant a effectivement été un peu mieux noté que l'adjudicataire, puisqu'ils ont obtenu respectivement les notes 4.40 et 3.90 (tableau comparatif des offres). On ne saurait cependant déduire de cette différence, au demeurant peu importante, que les offres, du point de vue de la qualité des prestations, ne sont pas comparables, puisque le rapport d'évaluation desdites offres contient l'appréciation suivante concernant ce critère (p. 7) :

" L'évaluation technique des essais de faisabilité fait l'objet d'un rapport particulier (cf. annexe «c» au présent document) dont il ressort que les deux consortiums candidats proposent des interventions techniques très proches en qualité les unes des autres. De manière générale, les deux consortiums ont exécuté les travaux qui leur étaient demandés. Les méthodes utilisées correspondent au niveau technique attendu, donc de manière générale aux règles de l'art. L'analyse des essais de faisabilité montre qu'il est très difficile de départager les deux consortiums, même si le Consortium X. en ressort légèrement plus performant."

Il convient d'ajouter à cela que pour la majeure partie des positions de l'offre, les soumissionnaires devaient communiquer des prix unitaires et, pour quelques unes d'entre elles, des prix en régie. Surtout, l'autorité adjudicatrice ne pouvait pas s'écarter de la méthode d'évaluation du critère prix qu'elle avait annoncée (dossier d'offre pluridisciplinaire, p. 6 no 024.1) et appliquer le calcul préconisé par le recourant, sans violer le principe de transparence.

Quoi qu'il en soit, à supposer que l'on suive le raisonnement du recourant et que l'on procède à un rétablissement de la comparabilité des offres sous l'angle du prix, il faudrait alors en faire de même en ce qui concerne la qualité. En effet, si le montant de l'offre du recourant pris en considération était diminué de manière à ce qu'il corresponde à un niveau qualitatif d'exécution identique à celui de l'offre de l'adjudicataire, il faudrait aussi, afin de respecter l'égalité de traitement, égaliser la notation du critère de la qualité technique et de rendu des essais de faisabilité réalisés, puisque la qualité de l'exécution serait alors réputée identique pour les deux consortiums. Les 33.25 points gagnés par le recourant suite à la réévaluation de la notation du critère du prix qu'il préconise (différence entre les 120.75 points obtenus et les 154 points réclamés; déclaration de recours, p. 45, en relation avec le tableau comparatif des offres) seraient alors en grande partie compensés par les 20 points perdus en raison d'une notation inférieure du critère de la qualité (différence entre la note 4.40 obtenue et la note 3.90 corrigée; tableau comparatif des offres). Les 13.25 points supplémentaires finalement gagnés par le recourant ne lui permettraient pas de combler l'écart de plus de 40 points le séparant de l'adjudicataire (tableau comparatif des offres).

dd) Ainsi que l'intimée le relève à juste titre, cet élément scelle le sort du litige. En effet, même si les griefs que le recourant fait valoir s'agissant des autres critères d'adjudication étaient admis, il n'obtiendrait de toute façon pas l'adjudication du marché. Dans cette hypothèse, et selon le récapitulatif qu'il a lui-même établi (déclaration de recours, p. 45), l'adjudicataire se verrait attribuer 428.5 points. Le recourant n'obtiendrait quant à lui que 422.5 points, et non les 442.5 points réclamés, pour les motifs susmentionnés (cons. 4.b/cc i.f.). L'écart ne serait certes plus que de 6 points, mais demeurerait en faveur de l'adjudicataire. Dans ces circonstances, la Cour de céans peut s'abstenir d'examiner les griefs que le recourant fait valoir au sujet du sous-critère de la crédibilité de l'offre (1.2 ; déclaration de recours, p. 35-41 ; motivation complémentaire du 13.12.2010, p. 25-30) et du critère de l'organisation du consortium pour l'exécution du marché (2), composé des deux sous-critères des qualifications des personnes-clés pour l'exécution du marché (2.1) et des ressources humaines mises à disposition pour l'exécution du marché (2.2 ; déclaration de recours, p. 41-44 ; motivation complémentaire du 13.12.2010, p. 30-35), ainsi que s'agissant de la nécessité de modifier sa jurisprudence (déclaration de recours, p. 45-46).

La Cour de céans étant par ailleurs en mesure de statuer sur la base du dossier, dont la production a été requise de l'intimée, il n'y a pas lieu de donner suite aux autres demandes d'administration de preuves du recourant, tendant à l'audition de témoins et à la mise en œuvre d'une expertise.

5. Le recours, mal fondé pour l'ensemble des motifs qui précèdent, doit être rejeté. La requête d'effet suspensif devient sans objet. Les frais de la procédure doivent être mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 47 al. 1 LPJA, par renvoi de l'art. 41 LCMP). L'émolument de décision est arrêté à 6'000 francs, auxquels s'ajoutent les débours par 600 francs (art. 38 al. 1, 42 al. 1 de l'arrêté temporaire fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative [FO 2010 no 51]). Le tiers intéressé, qui a procédé avec l'aide d'un mandataire, a en outre droit à l'allocation d'une indemnité de dépens, à charge du recourant (art. 48 al. 1 LPJA, par renvoi de l'art. 41 LCMP). Me Calame prétend à une rémunération totale, honoraires, frais et TVA compris, de 38'933.95 francs, correspondant à 48h15 d'activité au tarif horaire de 490 francs plus la TVA à 7.6 % pour 2010 (25'439.35) et à 25h30 d'activité au tarif horaire de 490 francs plus la TVA à 8 % pour 2011 (13'494.60). Il apparaît, à la lecture du détail de l'activité déployée, que le nombre d'heures allégué doit être quelque peu réduit. On ne peut en effet admettre 15h30 pour les observations sur l'effet suspensif (procédure), compte tenu de nombre d'heures mentionné pour l'étude du dossier et les recherches juridiques, qui font l'objet de rubriques séparées. Il en va de même des 10h00 indiquées pour les observations au Tribunal administratif (procédure). Ces rubriques peuvent être diminuées de moitié environ, de sorte qu'il sera tenu compte d'une activité correspondant à une soixantaine d'heures de travail. Par ailleurs, si le tarif horaire pratiqué peut effectivement varier en fonction notamment de la complexité de la cause et des intérêts financiers en jeux, un tarif horaire de 490 francs apparaît néanmoins excessif. Un montant de l'ordre de 350 francs de l'heure semble plus approprié en l'espèce. Compte tenu de ces éléments, l'indemnité de dépens allouée au Consortium B. peut être fixée au total, honoraires, frais et TVA compris, à 24'000 francs (art. 49 ss de l'arrêté susmentionné, par renvoi de l'art. 58 dudit arrêté).

**Par ces motifs,

LA Cour de droit public**

1. Rejette le recours.

2. Dit que la requête d'effet suspensif est sans objet.

3. Met à la charge du Consortium X. un émolument de décision de 6'000 francs et les débours par 600 francs, montants partiellement compensés par son avance de frais.

4. Alloue au Consortium B. une indemnité de dépens de 24'000 francs, TVA comprise, à charge du Consortium X..

Neuchâtel, le 24 février 2011

AU NOM DE LA Cour de droit public

Le greffier Le président