Avertissement préalable contre un fonctionnaire communal. Effets d'un arrangement en cours d'instance.

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N° dossier: CDP.2010.165

Autorité: CDP

Date décision: 29.02.2012

Publié le: 20.03.2012

Revue juridique:

Titre: Avertissement préalable contre un fonctionnaire communal. Effets d'un arrangement en cours d'instance.

Résumé:

**Rappel des compétences et principes légaux et jurisprudentiels applicables en matière de droit disciplinaire des fonctionnaires communaux.

Rappel des principes légaux et jurisprudentiels en matière d'arrangement conclu pende litem.**

Articles de loi:

Art. 33 LPJA Art. 35 LPJA Art. 39 LPJA Art. 47 LPJA Art. 48 LPJA Art. 53 al. 3 LPJA Art. 15 LST Art. 45 LST Art. 46 LST Art. 80 LST

A. X., né en 1968, a été engagé par la Commune de [...] en juillet 2003 comme cantonnier, puis intégré au service des Travaux publics de […]. Suite à divers incidents professionnels, intervenus en 2005 puis 2007 notamment, et par décision du 27 avril 2007, le Conseil communal de [...] a prononcé à l'encontre de son employé un premier avertissement préalable pour les comportements incriminés (non-respects répétés de la voie hiérarchique dans des affaires de pollution par hydrocarbures, de commande privée auprès de fournisseurs communaux ou d’intervention directe auprès de ceux-ci en raison de surfacturation prétendue pour un travail sous-traité, de réclamations d’APG/protection civile durant une période d’absence pour accident, de facturation d’heures supplémentaires à la Commune pour la Formation d’intervention en cas d’urgence de […]). X. a recouru auprès du Tribunal administratif contre cette décision, se prévalant d’une part d’une violation de son droit d’être entendu, d’autre part d’une constatation inexacte et incomplète des faits. La Commune a reconnu qu’elle n’avait pas en l’occurrence respecté les formes procédurales et révoqué sa décision tout en précisant qu’elle n’admettait pas le comportement de son employé et que le problème serait repris au sein du service des Travaux publics. Par arrêt du 15 août 2007, le Tribunal administratif a pris acte de la révocation de l’avertissement prononcé et ordonné le classement du recours (ATA non publié du 15.08.2007 TA.2007.175). Apparemment le Conseil communal ou le directoire intercommunal du service des Travaux publics a finalement classé ce dossier. Suite à de nouveaux incidents concernant notamment l’usage intensif privé de locaux intercommunaux du service des Travaux publics , X. a fait l’objet d’un nouvel avertissement du Conseil communal de [...], le 13 avril 2010, après avoir été entendu, le 25 mars 2010, par deux des conseillers membres de ce Conseil. Cet avertissement résulte, selon le prononcé du Conseil communal, d’un non-respect systématique et de longue date des ordres et consignes donnés par les conseillers communaux et notamment des chefs successifs du dicastère des Travaux publics , d’un non-respect des directives du garde-forestier, d’un comportement désobligeant à l’égard d’administrés ou de fournisseurs de la Commune, de la destruction d’une circulaire du 5 février 2010 du Conseil communal relative à l’usage des locaux du service des Travaux publics , affichée dans lesdits locaux et contre laquelle l’intéressé s’était personnellement véhémentement opposé le 21 février 2010 auprès du Conseil communal et de la persistance de sa part d’une occupation strictement privée de ces locaux. Un délai arrêté au mois de juillet 2010 était en conséquence imparti à X. pour remédier à cette situation.

B. X. a recouru le 12 mai 2010 auprès du Tribunal administratif contre cette décision et a conclu à l'annulation de celle-ci, se prévalant d'une constatation inexacte et incomplète des faits pertinents et d'une violation du droit cantonal, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation. Il allègue notamment que lui-même et ses collègues disposaient des autorisations nécessaires pour occuper les locaux, qu'il a immédiatement donné suite à l'ordre d'évacuation de ses biens privés et que les ordres de ses supérieurs ou du garde forestier n'étaient pas clairs, voire dangereux.

C. Dans ses observations du 25 juin 2010, le Conseil communal conclut au rejet du recours et conteste l'ensemble des griefs formulés par le recourant.

D. Dans leurs mémoires complémentaires des 20 août et 2 septembre 2010, le recourant et le Conseil communal ont maintenu leurs positions.

E. Par la suite et dans divers courriers subséquents, le recourant a dénoncé plusieurs tentatives de pressions à son égard, malgré la procédure en cours, comportements contestés par le Conseil communal.

F. Par courrier du 10 février 2012, le recourant a finalement informé l’autorité de recours qu’un arrangement avait pu être trouvé avec la Commune les 3 et 10 février 2012 et il a sollicité le prononcé d’une décision de classement et sur frais et dépens.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. a) Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

b) A l’instar de la majorité des communes neuchâteloises, la Commune de [...], dans son règlement général a soumis ses relations juridiques avec ses fonctionnaires communaux à la loi cantonale sur le statut de la fonction publique (LSt), applicable par renvoi ou par analogie.

c) Suite à la modification de ladite LSt, par la loi du 5 novembre 2008 (FO 2008, no 52) et conformément à la jurisprudence antérieure du Tribunal administratif (ATA non publié du 17.06.1997 [TA.140/97] et ATA non publié du 25.08.2008 [TA.2008.224]), les décisions frappant les fonctionnaires d'un blâme ou d'un déplacement sont susceptibles d'un recours au Tribunal administratif (art. 82 al. 3 LSt), l'avertissement préalable (art. 46 LSt) restant pour sa part soumis au recours hiérarchique lorsqu’il concerne des fonctionnaires cantonaux (art. 82 LSt). S’agissant des fonctionnaires communaux, la jurisprudence du Tribunal administratif puis de la Cour de droit public a par ailleurs toujours considéré que le droit cantonal ne laissait pas place à un recours intermédiaire et que le recours direct auprès de l’unique autorité cantonale judiciaire administrative était seul ouvert (ATA du 28.12.2010 [TA.2010.68]).

c) Depuis le 1er janvier 2011, la Cour de droit public du Tribunal cantonal a succédé au Tribunal administratif et a repris les causes traitées par cette dernière instance (art. 47 et 83 OJN).

d) Conformément à l'article 53, al 3, let. b LPJA, le président de la Cour ou le juge instructeur sont compétents pour statuer seuls sur une transaction judiciaire.

2. L’autorité dont la décision est attaquée peut, jusqu'au dépôt de sa réponse, reconsidérer ou réviser sa décision (art. 35 al. 2 LPJA). En l'espèce, l’intimé n'a pas rectifié sa décision initiale du 13 avril 2010, dans le délai imparti pour déposer sa réponse mais a conclu au rejet du recours. Le recourant a toutefois communiqué le 10 février 2012 à l’autorité de céans que son recours était retiré. En principe, le retrait du recours mettrait ainsi fin au litige, de sorte que l'affaire devrait bel et bien être classée. Ce retrait est intervenu toutefois suite à une proposition de la Commune de retirer en contrepartie son avertissement préalable, nouvelle décision pour le surplus rendue par l’autorité primaire malgré l'effet dévolutif du recours (art. 39 LPJA) et nonobstant la conclusion tendant au rejet de ce recours qu'elle avait prise initialement. La procédure de recours deviendrait ainsi sans objet par suite non seulement du retrait du recours, mais aussi de la modification de la décision attaquée. Dans un tel cas de figure, la convention conclue ne peut être considérée que comme une proposition de solution faite à l’autorité de recours saisie et elle ne la dispense pas de vérifier la conformité légale de la transaction passée (voir sur ce point, R. Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p. 166). De surcroît, le retrait d’un recours ne met pas fin à l'instance (seule la décision de classement rendue par l'autorité saisie a un effet constitutif sur le terme de la procédure engagée; cf. sur ce point B. Bovay, Procédure administrative, p. 429 et 430); il n'en est pas moins un acte formateur, en principe irrévocable (A. Grisel, Traité de droit administratif, deuxième éd. vol II, p.937) et qui ne peut-être conditionnel (P. Moor, Droit administratif, deuxième éd. vol II, p.686 et 687) sous réserve de quelques cas spéciaux, dont les éléments ne sont pas réunis ici, ou de la conclusion d'une transaction viciée qui pourrait permettre une procédure de révision (Knapp, Précis de droit administratif, 4e éd. p. 430 et 431). Il convient dès lors d’examiner si les propositions des parties sont conforme au droit et peuvent être ratifiées.

3. Conformément à l'article 15 LSt, les titulaires de fonctions publiques doivent se montrer dignes de la confiance que leur situation officielle exige. Ils accomplissent leurs tâches avec engagement, fidélité, honnêteté et impartialité, dans le respect des instructions reçues. L'esprit de courtoisie préside à leurs relations avec le public, ainsi qu'avec leurs supérieurs, leurs collègues et leurs subordonnés.

Au regard du droit des fonctionnaires neuchâtelois, et plus particulièrement de l'article 45 al. 1 LSt, si des raisons d'inaptitude, de prestations insuffisantes, de manquements graves ou répétés aux devoirs de service ou d'autres raisons graves ne permettent plus la poursuite des rapports de service, l'autorité qui a nommé peut ordonner le renvoi d'un titulaire de fonction publique. Toutefois, lorsque les faits reprochés au titulaire de fonction publique dépendent de sa volonté ou lorsque les exigences de la fonction ne sont pas remplies à satisfaction, le chef de service ou la direction d'établissement (art. 80 LSt) doit en avertir par écrit l'intéressé après l'avoir entendu et lui fixer un délai raisonnable pour s'améliorer, en lui suggérant autant que possible certains moyens pour y parvenir (art. 46 al. 1 LSt). A défaut d'amélioration constatée dans le délai imparti, le chef de service transmet le dossier à l'autorité de nomination avec ses observations (art. 46 al. 2 LSt). Avant de prendre sa décision, l'autorité de nomination entend l'intéressé en lui indiquant les faits ou omissions qui lui sont reprochés, ainsi que les moyens de défense dont il dispose, en particulier son droit de consulter le dossier et de se faire assister d'un mandataire (art. 47 LSt). Si l'autorité de nomination estime que la violation des obligations de service ou le comportement permettent la poursuite des rapports de service, elle peut renoncer à toute mesure ou prononcer un blâme assorti le cas échéant d'une menace de cessation des rapports de service (art. 48 al. 1 LSt). Sinon l'autorité de nomination prononce le renvoi du titulaire de fonction publique et lui notifie la décision moyennant un préavis de trois mois pour la fin d'un mois (art. 48 al. 2 LSt).

L'avertissement préalable au sens de l'article 46 LSt ne constitue pas en lui-même une sanction disciplinaire; il s'agit en principe d'une étape obligatoire avant le blâme ou avant la résiliation des rapports de service, lorsque les faits qui sont reprochés au titulaire de la fonction publique dépendent de sa volonté et qu'ils ne sont pas graves au point d'envisager d'emblée une sanction disciplinaire (ATF 125 I 119 p. 122 cons. 2 in fine; RJN 2004, p. 125). Selon la jurisprudence, le but de l'avertissement est d'amender si possible le fonctionnaire (arrêt du TF du 09.10.2006 [2P.149/2006] cons. 6.4). En droit neuchâtelois (art. 46 al. 1 LSt), il implique l'octroi d'un délai suffisant pour s'améliorer qui tient compte des exigences posées par le chef de service. Le délai pourra donc être plus ou moins long selon qu'il s'agit d'améliorer des prestations dont les résultats probants ne peuvent se vérifier qu'à moyen, voire, à long terme, ou de modifier un comportement que le fonctionnaire est à même de corriger immédiatement (RJN 2001, p. 205).

Selon la jurisprudence (ATA du 25.02.2004 [TA.2003.364]), et conformément à l'article 33 let. a et d LPJA, le Tribunal administratif puis la Cour de droit public qui lui a succédé, examinent uniquement si l'autorité a abusé de son pouvoir d'appréciation ou l'a excédé; la Cour n'est pas habilitée à contrôler l'opportunité de la décision puisque aucun texte légal ne lui en donne la compétence (RJN 2002, p. 226 cons. 2b et les références, 1998, p. 209 cons. 3a et les références).

Selon une jurisprudence constante (ATA non publié du 12.01.2012 [CDP.2011.302]), la Cour de droit public examine par contre d'office les conditions formelles de validité et la régularité de la procédure administrative suivie devant les autorités précédentes (RJN 1996, p. 246 cons. 2, 205 cons. 2a, 1991, p. 164 cons. 2a, 1987, p.271 cons. 1a, 1986, p. 116).

Elle n'est pas liée par les motifs du recours ou les conclusions des parties (art. 43 LPJA).

4. En l'espèce, la procédure menée à l'encontre du recourant est vraisemblablement une nouvelle fois viciée ab ovo. D'une part, le recourant a fait l'objet d'un avertissement préalable, phase obligatoire selon la jurisprudence pré-rappelée, prononcé par le Conseil communal in corpore, alors que le législateur neuchâtelois a souhaité clairement distinguer deux phases de la procédure disciplinaire (avertissement préalable puis si nécessaire, autre mesure) et en a chargé deux autorités distinctes (chef de service ou direction d'établissement pour la première phase, autorité de nomination - ici le Conseil communal - pour la deuxième). Il est certes vrai qu’un certain nombre de communes neuchâteloises, vu leur taille, n’ont ni chef de service et encore moins de directeurs. Dans de tels cas, la jurisprudence admet que l’avertissement préalable puisse être le fait du Conseiller communal responsable du dicastère concerné, (ATA non publié du 28.12.2010 [TA.2010.68]) la question de son éventuelle récusation d’office pour la procédure subséquente, si l’avertissement ne devait pas porter ses fruits, pouvant rester ouverte ici. En l’occurrence, l’avertissement préalable prononcé émane probablement d’une autorité incompétente, ce d'autant que la Commune de [...] s'est semble-t-il dotée d'un chef de service des Travaux publics depuis l'automne 2009.

Ceci peut entraîner soit la nullité de la décision rendue (cf. sur ce point arrêt de la CDP du 04.10.2011 [CDP.2011.290], soit son annulabilité (cf. sur ce point l’arrêt de la CDP du 29.12.2011 [CDP.2011.311]), dernière solution que la Cour aurait certainement retenue ici.

5. D’un autre côté, il est douteux que le recours reste actuellement recevable, faute d’intérêt actuel du recourant. Fondée ou non, ou viciée ou non, la décision attaquée, qui impartissait à ce dernier un délai au mois de juillet 2010 pour s’améliorer, semble avoir eu un effet salvateur puisque la Commune n’a dû prendre aucune autre mesure dans ce laps de temps. Bien plus, dans sa lettre du 3 février 2012, elle reconnaît que son fonctionnaire n’a fait l’objet d’aucune nouvelle critique jusqu’audit jour. Ni l'une ni l'autre des parties ne semblent donc avoir encore un intérêt actuel à faire contrôler le bien-fondé ou non de l'avertissement prononcé celui-ci étant resté sans aucune suite disciplinaire dans le délai initial imparti, voire dans les mois qui l'ont suivi. Au surplus, l'accord prévu comporte son retrait formel.

6. Dans de telles circonstances et tout bien considéré, aucun intérêt public ne s'oppose à la proposition de transaction intervenue le 3 février 2012 et ténorisée le 10 février 2012 par les parties et celle-ci peut être ratifiée par la Cour.

7. S’agissant des frais et dépens, il sera statué sans frais, les autorités publiques n'en payant pas (art. 47 al. 2 LPJA) et le Tribunal administratif puis la Cour de droit public renonçant de pratique constante et en principe à en percevoir dans les affaires relatives à la fonction publique (art. 47 al. 4 LPJA). Par ailleurs, la compensation des dépens proposée n’aura pour seule conséquence que le recourant, qui est parfaitement en droit d’y renoncer, n’en obtiendra pas, les autorités communales ou cantonales n’y ayant pour leur part pas droit lorsque elles agissent dans le cadre de leur souveraineté administrative (art. 48 al. 1 LPJA, a contrario).

**Par ces motifs,

LE president de la Cour de droit public**

1. Ratifie l’arrangement conclu le 10 février entre le recourant X. et l’intimé, Conseil Communal de […].

2. Donne acte aux parties que l’avertissement du 13 avril 2010 et le recours du 12 mai 2010 sont retirés.

3. Ordonne le classement du dossier.

4. Statue sans frais ni allocation de dépens.

Neuchâtel, le 29 février 2012