Eléments déterminants pour le droit au regroupement familial sous l'empire de la LEtr.

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N° dossier: CDP.2010.141

Autorité: CDP

Date décision: 24.11.2011

Publié le: 06.12.2011

Revue juridique: RJN 2011, P.316

Titre: Eléments déterminants pour le droit au regroupement familial sous l'empire de la LEtr.

Résumé:

Le droit au regroupement familial ne doit pas être invoqué de manière abusive. Le parent qui sollicite l'autorisation de séjour pour son enfant doit bénéficier (seul) de l'autorité parentale ou, en cas d'autorité parentale conjointe, avoir l'accord exprès de l'autre parent vivant à l'étranger. Le regroupement familial partiel suppose de tenir compte de l'intérêt supérieur de l'enfant.

Articles de loi:

Art. 43 al. 1 LETR Art. 43 al. 3 LETR Art. 51 al. 1 litt. a LETR Art. 51 al. 2 litt. a LETR

A. X. né en 1963, ressortissant du Kosovo, est arrivé en Suisse le 10 février 2001. Il est titulaire d'une autorisation d'établissement depuis le 5 septembre 2005. Par jugement de divorce du 20 avril 2000 du Tribunal d'arrondissement de [...]-Kosovo, l'autorité parentale sur ses quatre enfants vivant au Kosovo auprès de leur grand-mère paternelle, soit A., né le [...] 1991, B., née le [...] 1993, C., né en 1995 et D., né en 2000, lui a été attribuée.

Le 3 mars 2008, il a déposé une demande de regroupement familial dans le canton de Neuchâtel en faveur de ses enfants. Le 24 avril suivant, il a épousé, à [...] NE, L., née en 1969, ressortissante du Kosovo.

Par décision du 21 octobre 2008, le Service des migrations (ci-après : le service) a refusé de mettre les enfants de X. au bénéfice d'une autorisation de séjour, respectivement d'établissement au motif qu'il n'était pas dans leur intérêt de quitter le Kosovo où se trouvaient leur mère et leur grand-mère paternelle avec laquelle ils vivaient. Saisi d'un recours du prénommé contre ce prononcé, le Département de l'économie (ci-après : le département) a admis celui-là, annulé celui-ci et renvoyé la cause au service pour instruction complémentaire et nouvelle décision. Il a retenu que le service avait constaté de manière inexacte les faits pertinents à mesure qu'il ressortait du dossier que la grand-mère des enfants était décédée le 13 septembre 2008 et que leur mère vivait en Allemagne (décision du 03.04.2009).

Par décision du 19 juin 2009, le service a refusé le regroupement familial sollicité en relevant que le changement de prise en charge des enfants ne rendait pas nécessaire leur venue en Suisse dès lors que la vie familiale pouvait se reconstruire au Kosovo. Saisi par X. d'un recours, le département l'a classé, le 27 octobre 2009, après que le service a annulé son prononcé pour le motif qu'il avait violé le droit d'être entendu de l'intéressé (décision du 08.10.2009).

Après avoir donné à ce dernier l'occasion de se déterminer au sujet de la nouvelle situation de ses enfants, le service a derechef refusé le regroupement familial par décision du 1er décembre 2009, que le département a confirmée, sur recours, le 16 avril 2010. Il a considéré qu'il était abusif de solliciter le regroupement familial pour des enfants (A. et B.) qui ont quasiment atteint l'âge adulte, qu'il n'était pas établi que les quatre enfants ne faisaient l'objet d'aucun soutien éducatif au Kosovo, que leur intégration en Suisse serait problématique et que, au surplus, admettre le regroupement familial pour les deux cadets reviendrait à séparer la fratrie, ce qui serait contraire à leur intérêt.

B. X. interjette recours auprès du Tribunal administratif contre cette dernière décision en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation et à ce que des autorisations d'entrée en Suisse et de séjour soient délivrées à ses enfants. En résumé, il fait valoir que le délai dans lequel le regroupement familial doit être demandé a été respecté, qu'au moment de sa première demande de regroupement familial déposée en 2006 dans le canton de Berne, ses enfants étaient âgés de 15 ans, 13 ans, 11 ans et 6 ans, qu'il a renouvelé sa demande une fois installé dans de bonnes conditions dans le canton de Neuchâtel, ainsi que cela lui avait été proposé par le service des migrations du canton de Berne, que depuis le décès de leur grand-mère, ses enfants sont livrées à eux-mêmes et que la pesée des intérêts démontre qu'il est préférable qu'ils vivent en Suisse auprès de leur père que seuls au Kosovo.

C. Le département ne se prononce pas sur les mérites du recours. Se référant à sa décision, le service conclut pour sa part au rejet du recours, sous suite de frais.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

Dès le 1er janvier 2011, la Cour de droit public du Tribunal cantonal a succédé au Tribunal administratif et traite les causes qui avaient été déférées à cette dernière instance (art. 47, 83 OJN).

2. Le 1er janvier 2008 sont entrées en vigueur la loi fédérale sur les étrangers (LEtr) du 16 décembre 2005 et l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA) du 25 octobre 2007. Ont été abrogés la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE), son règlement d'exécution (RSEE) ainsi que l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE). En vertu de l'article 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l'ancien droit.

En l'espèce, la demande de regroupement familial a été déposée dans le canton de Neuchâtel le 3 mars 2008, soit après l'entrée en vigueur de la nouvelle loi. La cause doit donc être examinée à la lumière de la LEtr.

3. Selon l'article 43 LEtr, le conjoint étranger du titulaire d'une autorisation d'établissement ainsi que ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui (al. 1). Les enfants de moins de douze ans ont droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement (al. 3).

La LEtr a introduit des délais pour requérir le regroupement familial. L'article 47 al. 1 1ère phrase énonce le principe selon lequel le regroupement familial doit être demandé dans les cinq ans. Pour les enfants de plus de 12 ans le regroupement doit intervenir dans un délai de 12 mois (art. 47 al. 1 2ème phrase). S'agissant de membres de la famille d'étrangers, le délai commence à courir lors de l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement ou lors de l'établissement du lien familial (art. 47 al. 3 let. b). Selon la disposition transitoire de l'article 126 al. 3 LEtr, les délais prévus à l'article 47 al. 1 LEtr commencent à courir à l'entrée en vigueur de la loi sur les étrangers, dans la mesure où l'entrée en Suisse ou l'établissement du lien familial sont antérieurs à cette date.

Dernièrement, le Tribunal fédéral a jugé que les conditions restrictives définies par la jurisprudence, sous l'empire de l'ancien droit, pour le regroupement familial partiel, ne pouvaient pas être reprises pour l'application du nouveau droit. Celui-ci, avec son système de délais, marque en effet une rupture par rapport aux conditions restrictives posées par la jurisprudence antérieure. Pour autant, le respect des délais fixés pour demander le regroupement n'implique pas que celui-ci doive automatiquement être accordé. Le regroupement familial partiel peut en effet poser des problèmes spécifiques, surtout lorsque l'enfant pour lequel une autorisation de séjour en Suisse est requise vit à l'étranger avec l'autre parent ou dans sa famille. Trois éléments sont alors déterminants. Premièrement, le droit au regroupement familial ne doit pas être invoqué de manière abusive (art. 51 a. 1 let. a et al. 2 let. a LEtr). En deuxième lieu, le parent qui demande une autorisation de séjour, pour son enfant, au titre de regroupement familial doit bénéficier (seul) de l'autorité parentale ou, en cas d'autorité parentale conjointe, l'autre parent vivant à l'étranger doit avoir donné son accord exprès. Finalement, le regroupement familial partiel suppose de tenir compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, comme l'exige l'article 3 de la Convention relative aux droits de l'enfant (CDE). Il faut donc se demander si la venue en Suisse au titre du regroupement familial partiel n'entraînerait pas un déracinement traumatisant, ne reviendrait pas de facto à le couper de tout contact avec la famille résidant dans son pays d'origine et n'interviendrait pas contre la volonté de celui-ci. Déterminer l'intérêt de l'enfant est très délicat. Les autorités compétentes en matière de droit des étrangers ne doivent pas perdre de vue qu'il appartient en priorité aux parents de décider du lieu de séjour de leur enfant, en prenant en considération l'intérêt de celui-ci. En raison de l'écart du niveau de vie par rapport au pays d'origine, il est certes possible que les parents décident de la venue de l'enfant en Suisse sur la base de considérations avant tout économiques. Pour autant, les autorités compétentes en matière de droit des étrangers ne sauraient, en ce qui concerne, l'intérêt de l'enfant, substituer leur appréciation à celle des parents, comme une autorité tutélaire peut être amenée à le faire. Leur pouvoir d'examen est bien plutôt limité à cet égard : elles ne doivent intervenir et refuser le regroupement familial que si celui-ci est manifestement contraire à l'intérêt de l'enfant (ATF 136 II 78; arrêts du TF des 14.05.2010 [2C_526/2009] cons. 9.1, 31.03.2010 [2C_764/2009] cons. 4, et 08.03.2010 [2C_325/2009] cons. 3.2).

4. En l'espèce, le service ayant fondé sa décision de refus du regroupement familial partiel, du 1er décembre 2009, sur la jurisprudence rendue sous l'empire de la LSEE, dont on a vu qu'elle n'avait plus cours sous le nouveau droit, c'est à juste titre que le département a examiné, dans l'arrêt attaqué, si, dans son résultat, cette décision était ou non conforme aux nouvelles exigences de la LEtr. A cet égard, il a considéré que le droit au regroupement familial était invoqué de manière abusive en ce qui concerne A. et B. du fait qu'ils avaient "quasiment atteint l'âge adulte", que C. et D. étaient âgés respectivement de 9 ans et de quelques mois lorsque le recourant s'est installé en Suisse de sorte qu'il n'avait pas réellement vécu avec eux, que ceux-ci avaient développé toutes leurs relations au Kosovo, qu'ils n'avaient aucune connaissance de la langue française et seraient dès lors confrontés à des problèmes d'intégration, voire de formation et qu'en toute état de cause, admettre le regroupement familial en leur faveur reviendrait à séparer la fratrie et serait contraire à leur intérêt.

Tout d'abord, on ne peut suivre le département lorsqu'il retient qu'étant donné l'âge de A. et de B., la demande de regroupement familial en leur faveur ne tend qu'à favoriser leur entrée dans la vie professionnelle et à éluder les dispositions de la LEtr. D'une part, au moment du dépôt de cette demande, le 3 mars 2008, les prénommés n'étaient âgés respectivement que de 16 ans et 3 mois et de 14 ans et 3 mois. D'autre part, la volonté du recourant de faire venir ses enfants auprès de lui est bien antérieure puisqu'il avait déjà déposé une demande similaire, au mois de janvier 2006, auprès du Service des migrations du canton de Berne qui, informé de son intention de s'établir prochainement dans le canton de Neuchâtel, lui avait proposé de renouveler sa demande dans ce canton le moment venu (lettre du 22.03.2006). On ne saurait ainsi lui reprocher aujourd'hui d'invoquer abusivement le droit au regroupement familial.

Il n'est pas davantage soutenable de refuser le regroupement familial au motif implicite que celui-ci est manifestement contraire à l'intérêt supérieur des enfants alors que le dossier est totalement lacunaire à propos de leur situation concrète au Kosovo depuis le décès de leur grand-mère, au mois de septembre 2008. On ignore, par exemple, quelles dispositions ont été mises en place au sujet de leur prise en charge quotidienne tant sur le plan éducatif – on ne peut en effet exiger du frère aîné, lui-même encore mineur, qu'il assure l'éducation de ses frères et sœur – qu'en ce qui concerne leurs besoins élémentaires et les soins nécessaires à leur bien-être. Le dossier ne renseigne pas non plus sur la présence ou non au Kosovo d'autres membres de la famille, notamment du côté maternel, avec lesquels les enfants auraient des relations étroites. Enfin, il ne serait pas inopportun de connaître l'avis des intéressés eux-mêmes sur le projet de les faire quitter le pays où ils vivent depuis plus de dix ans.

Il convient en conséquence d'annuler la décision attaquée, ainsi que celle du service du 1er février 2010, et de renvoyer la cause à cette dernière autorité pour qu'elle examine ces points en faisant, si nécessaire, appel pour la renseigner au service de l'Ambassade de Suisse au Kosovo.

5. Vu le sort de la cause, il sera statué sans frais (art. 47 al. 2 LPJA). Obtenant gain de cause, le recourant a droit à des dépens (art. 48 al. 1 LPJA), qui doivent être définis en application de l'arrêté temporaire du Conseil d'Etat, du 22 décembre 2010, fixant les tarifs des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative (ci-après : l'arrêté).

Me R. réclame une rémunération totale de 3'060.80 francs, correspondant à 7 h 55 minutes d'activité au tarif horaire de 285 francs, soit 2'256.25 francs, aux frais et débours par 112.80 et à la TVA (7.6 %) par 180.05 francs pour la période du 21 avril au 31 décembre 2010 et à 1 h 35 minutes d'activité au même tarif horaire, soit 451.25 francs, aux frais et débours par 22.55 francs et à la TVA (8 %) par 37.90 francs pour la période du 1er janvier au 2 novembre 2011. Tenant compte du fait que Me R. représente le recourant, dans le cadre de ce dossier, depuis le mois de juillet 2009, qu'il avait notamment rédigé le recours interjeté devant le département – qui a donné lieu à la décision attaquée – et qu'il avait de ce fait une connaissance approfondie du dossier au moment de déposer recours devant la Cour de céans, l'ensemble de l'activité à prendre en considération ne représente pas plus de 6 heures de travail. Eu égard au tarif usuellement appliqué par la Cour de céans, de l'ordre de 250 francs de l'heure pour des litiges de cette nature et de cette complexité, les débours à raison de 10 % des honoraires (art. 54 de l'arrêté) et la TVA de 7.6 % – l'activité ayant été menée principalement en 2010 – l'indemnité de dépens sera fixée au montant de 1'775.40 francs tout compris.

Il appartiendra en outre au département de statuer sur les dépens de première instance dus au recourant.

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Annule la décision attaquée, ainsi que celle du Service des migrations du 1er décembre 2009.

2. Renvoie le dossier audit service au sens des considérants et pour nouvelle décision.

3. Statue sans frais et ordonne la restitution de son avance de frais au recourant.

4. Alloue au recourant une indemnité de dépens de 1'775.40 francs à la charge de l'Etat.

5. Invite le Département de l'économie à statuer sur les dépens de première instance de recours en faveur du recourant.

Neuchâtel, le 24 novembre 2011

Art. 43 LETR

Conjoint et enfants étrangers du titulaire d'une autorisation d'établissement

1 Le conjoint étranger du titulaire d’une autorisation d’établissement ainsi que ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui.

2 Après un séjour légal ininterrompu de cinq ans, le conjoint a droit à l’octroi d’une autorisation d’établissement.

3 Les enfants de moins de douze ans ont droit à l’octroi d’une autorisation d’établissement

Art. 51 LETR

Extinction du droit au regroupement familial

1 Les droits prévus à l’art. 42 s’éteignent dans les cas suivants:

a.

ils sont invoqués abusivement, notamment pour éluder les dispositions de la présente loi sur l’admission et le séjour ou ses dispositions d’exécution;

b.

il existe des motifs de révocation au sens de l’art. 63.

2 Les droits prévus aux art. 43, 48 et 50 s’éteignent:

a.

lorsqu’ils sont invoqués abusivement, notamment pour éluder les dispositions de la présente loi sur l’admission et le séjour ou ses dispositions d’exécution;

b.

s’il existe des motifs de révocation au sens de l’art. 62.