Violation des droits acquis ou inégalité de traitement. Conséquences de la constatation d’une telle inégalité.

Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact

N° dossier: CDP.2008.245

Autorité: CDP

Date décision: 04.12.2012

Publié le: 13.12.2012

Revue juridique:

Titre: Violation des droits acquis ou inégalité de traitement. Conséquences de la constatation d’une telle inégalité.

Résumé:

**Une inégalité de traitement salariale dans la fonction publique relève de l’action de droit administratif.

L’introduction au 1.1.2007 de la réglementation salariale de la CCT 21 de droit public et notamment le système de transposition « au franc pour franc » dans les nouvelles « grille des fonctions et grille salariale » ne viole pas de droits acquis du personnel des 7 institutions de soins et hôpitaux publics repris par l’EHM.

La transposition salariale « au franc pour franc » d’une part, l’art. 5 du Règlement sur la rémunération de la CCT 21 d’autre part, sont par contre constitutifs d’une inégalité de traitement entre une partie du personnel ancien repris par l’EHM et le personnel nouveau engagé par l’EHM dès le 1.1.2007.

Les mesures correctives adoptées par le Conseil d’Etat le 25 juin 2007 ne rectifient que partiellement cette inégalité.

Ce constat opéré, il n’appartient pas à la Cour de droit public de corriger au cas par cas la situation des employés ayant saisi la justice, voire celle de l’ensemble du personnel de l’EHM concerné, sous risque de créer de nouvelles inégalités de traitement, la cour pouvant se limiter à rappeler quelques solutions jurisprudentielles déjà appliquées en la matière.

Précisions rédactionnelles et compléments, pour un cas individuel, de la jurisprudence CDP 2009.254.

____________________

Par ordonnance du TF du 25.04.2013 (réf.8C_1028/2012), la cause a été classée suite au retrait du recours de HNe; par arrêt du 06.05.2013 (réf. 8G_2/2013) le dispositif de l'ordonnance a été complété, s'agissant des dépens.**

Articles de loi:

Art. 8 CST.F/1999 Art. 9 CST.F/1999 Art. 8 CST.N/2000 Art. 9 LEHM Art. 50 LEHM Art. 32 LPJA Art. 58ss LPJA Art. 5 RRE

Ordonnance du Tribunal Fédéral du 25.04.2013 [8C_1028/2012]

Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 06.05.2013 [8G_2/2013]

A. Suite à l’adoption par le Grand Conseil neuchâtelois, lors de sa session du 4 octobre 2000, d’une motion interpartis relative à la situation du personnel de santé dans le canton, le Conseil d’Etat a mis sur pied différents groupes de travail aux fins d’harmoniser et d’améliorer le statut des divers employés de ce secteur. Des négociations longues et délicates ont été engagées entre d’une part cinq associations et syndicats du personnel concerné (SSP-VPOD, SYNA, SMF, ASI, Pro Domicile) et d’autre part les trois collectivités publiques et les trois associations principales d’employeurs touchées (Etat de Neuchâtel, Ville de Neuchâtel, Ville de La Chaux-de-Fonds, ANEM, ANEMPA, FFAS). Ces négociations ont conduit à la conclusion, le 2 décembre 2003, d’une convention collective de travail de droit public du secteur de la santé du Canton de Neuchâtel (dite CCT 21 de droit public) et de huit avenants ou conventions annexes, les dispositions relatives à la rémunération (annexe b initiale) étant reportées jusqu’à la mise en vigueur complète de la CCT (art. 3 de l’avenant 1) et celles des mesures de restructuration et de planification du secteur sanitaire neuchâtelois (Convention Emplois Santé 21 conclue le 29.09.2003). La CCT 21 est progressivement entrée en vigueur dès le 1er juillet 2004.

Parallèlement à ces mesures touchant le personnel, le Grand Conseil neuchâtelois, le 30 novembre 2004 puis le souverain neuchâtelois, le 5 juin 2005, après vote référendaire, ont adopté la loi cantonale sur l’Etablissement hospitalier multisite cantonal, entrée en vigueur le 24 août 2005. Sous cette raison sociale (ci-après : EHM, encore que pour des raisons extra légales mais probablement liées à un nouveau concept de marketing, l’EHM semble actuellement plus connu sous les appellation et sigle : Hôpital Neuchâtelois ou HNe), il a été constitué un établissement de droit public cantonal, indépendant de l'Etat et doté de la personnalité juridique, ayant son siège à Neuchâtel. Cet établissement déploie ses activités sur les sites suivants :

1. l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds, à La Chaux-de-Fonds;

2. l'Hôpital Pourtalès, à Neuchâtel;

3. l'Hôpital du Val-de-Travers, à Couvet;

4. l'Hôpital du Val-de-Ruz, à Landeyeux;

5. l'Hôpital du Locle, au Locle;

6. l'Hôpital de la Béroche, à Saint-Aubin-Sauges;

7. l'Hôpital La Chrysalide, à La Chaux-de-Fonds.

L'EHM a pour buts de :

a) diriger et gérer les hôpitaux publics de soins physiques sur leur site d'implantation;

b) garantir à la population les infrastructures et les équipements hospitaliers adéquats permettant l'accès pour tous à des soins de qualité;

c) maîtriser l'évolution des coûts de la santé par une affectation optimale des ressources à disposition;

d) mettre en œuvre la planification sanitaire définie par le Conseil d'Etat;

e) promouvoir l'intégration en son sein des structures indépendantes dont les activités sont nécessaires au bon fonctionnement des hôpitaux.

En sa section 1: Intégration des hôpitaux de site, la LEHM stipule que :

"art. 49 : L'intégration des hôpitaux de site à l'EHM doit être négociée avec les fondations et les communes qui en sont actuellement propriétaires.

Chaque convention d'intégration doit être approuvée par le Conseil d'Etat.

art. 50 : Les principes généraux suivants doivent prévaloir dans le cadre des négociations, à savoir :

a) le personnel des institutions est repris par l'EHM sur la base de la convention collective de travail CCT Santé 21 de droit public (Teneur selon L du 21.2.2006 [FO 2006 N° 18]);

b) le personnel des institutions repris doit être affilié à une caisse de pensions; le transfert est défini et géré par l'Etat;

art. 51 : Les négociations doivent avoir abouti au plus tard le 31 décembre 2005.

En cas de divergences, les parties aux négociations ou l'une d'entre elles seulement peuvent faire appel en tout temps au Conseil d'Etat pour tenter la conciliation ou pour procéder à un arbitrage.

Le Conseil d'Etat détermine de cas en cas les modalités de son intervention.

art. 53 : Si les négociations n'aboutissent pas avec l'une ou l'autre des institutions, les hôpitaux qu'elles exploitent conservent leur statut et leur mode de financement actuels jusqu'au 31 décembre 2006."

Dès le 1er janvier 2007, et faute d'avoir été reconnus d'utilité publique, les hôpitaux deviennent des cliniques au sens de l'article 97 al. 2 LS; en outre, ils ne peuvent plus se prévaloir des droits et des obligations résultant de la LEHM.

Toutes les conventions ad hoc précitées ont été conclues dans les délais stipulés et conformément à l’article 9 LEHM et 2 al. 3 de l’avenant 1 de la CCT 21, la quasi intégralité du personnel des anciennes institutions repris par l'EHM a vu ses rapports de travail et de service reconduits par cette institution avec effet au 1er janvier 2006 sous réserve cependant de l‘article 3 dudit avenant, maintenant la classification des fonctions et leur rémunération sous les dispositions cantonales et communales antérieures jusqu’à l’entrée en vigueur intégrale des dispositions de la CCT 21 y relative.

Le 26 janvier 2006, la Commission faîtière de la CCT 21 a remis au Conseil d'Etat son rapport final sur les nouvelles collocations de fonction, sur la nouvelle grille salariale et les conditions de transposition. Ces propositions ont été acceptées par le Conseil d'Etat le 14 juin 2006, l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions étant fixée au 1er janvier 2007. En décembre 2006, chaque employé a reçu une simulation future de sa situation dès 2007, après transposition, avec indication de la nouvelle fonction, de sa collocation, des échelons accordés et de la nouvelle rémunération.

B. X. a été engagée comme infirmière-cheffe par l’Hôpital de la Ville de la Chaux-de-Fonds dès le [...] 1984, en classe communale de traitement 11 avec une haute paye reconnue. Comme tous les employés de cet établissement, elle a été informée vraisemblablement en juin 2004 (la pièce ne figure pas au dossier) qu’elle serait à l’avenir non plus soumise aux dispositions communales relatives au personnel de la fonction publique de la Ville mais à la nouvelle CCT 21 de droit public, applicable au personnel de santé du canton de Neuchâtel, dès le 1er juillet 2004. Dès le 1er janvier 2006, elle a été au surplus intégrée au personnel hospitalier de l’EHM, l’Hôpital de la Ville de La Chaux-de-Fonds étant à cette date absorbé par le nouvel établissement cantonal multisite. Suite à la réception de la projection 2007 de son salaire, qui lui a été notifiée en décembre 2006 par l’EHM, l’intéressée s’est opposée, le 2 mars 2007 auprès de la Direction des ressources humaines de l’EHM, d’une part à la collocation de sa fonction dans la nouvelle grille des fonctions (classe 7), d’autre part à la prise en compte erronée de ses pertes d’indemnités (réduction de 5 %) et en dernier lieu à la transposition de son salaire et notamment à l’absence de reconnaissance d’une partie de ses années d’expérience dans l’octroi des échelons d’ancienneté (échelon 12). En septembre 2007, suite à l’adoption par le Conseil d’Etat de mesures correctives, elle a été informée que sa perte d’indemnités serait compensée par l’octroi d’un échelon supplémentaire avec effet rétroactif au 1er janvier 2007 et que l’absence de prise en compte d’une partie de ses années d’ancienneté serait partiellement compensée par l’octroi de trois échelons supplémentaires successifs avec effet au 1er janvier 2007 (rétroactif), 1er janvier 2008 et 1er janvier 2009. L’intéressée a recouru contre cette décision le 31 octobre 2007 auprès de la Commission de collocation de la CCT 21 en concluant à ce qu’il lui soit accordé non pas 14 échelons (situation rétroactive au 1.1.2007) mais 23, au regard de ses 23 années d’activité dans le secteur de la santé publique neuchâteloise, ceci d’une manière équivalente aux règles applicables au nouveau personnel de l’EHM engagé dès le 1er janvier 2007. La Commission de collocation s’est déclarée incompétente pour se saisir de ce cas, le 6 novembre 2007. Quant au secrétariat général de la CCT 21, il a renvoyé l’intéressée, le 10 décembre 2007, à s’adresser à nouveau à la Direction de l’EHM pour réexamen de son cas, ce qu’elle a fait le 10 janvier 2008. La Direction de l’EHM a refusé d’entrer en matière le 23 janvier 2008 et a maintenu la classification salariale contestée. L’intéressée a alors recouru le 12 février 2008 auprès du conseil d’administration de l’EHM, conformément aux voies de droit qui lui avaient été indiquées, reprenant ses conclusions antérieures. Par décision du 9 mai 2008, ce conseil a considéré que la transposition salariale litigieuse avait été effectuée conformément aux directives et aux mesures correctives prises par le Conseil d’Etat (classe 7, échelon 14 - recte 15 - en 2008 et échelon 15 - recte 16 - en 2009) et il a rejeté le recours.

C. X. a saisi, le 16 juin 2008, le Tribunal administratif d'un recours contre la décision du conseil d’administration, au sens de l’article 49 LPJA. La recourante conclut à ce que le tribunal saisi annule la décision du conseil d’administration de l’EHM et colloque la recourante en classe 7, échelon 23, ou subsidiairement renvoie le dossier à l’autorité intimée pour nouvelle décision, le tout sous suite de frais et dépens. Ses conclusions tendent dès lors à ce que le tribunal saisi constate l'inégalité de traitement dont elle ferait l’objet s'agissant de la prise en compte de ses années d'expérience dans la fixation de son salaire, par rapport aux nouveaux employés engagés par l’EHM dès le 1er janvier 2007 et à ce qu’il enjoigne à l'EHM de transposer son salaire à l'échelon correspondant à ses années d'expérience, (implicitement avec effet rétroactif au 1er janvier 2007). Elle allègue principalement que l'article 5 du règlement sur la rémunération de la CCT 21 n'est pas respecté à son égard par la transposition salariale effectuée au 1er janvier 2007, que cet irrespect est constitutif d'une violation de l'article 8 Cst. neuchâteloise et 8 Cst. féd. et d'une inégalité de traitement entre anciens employés repris par l'EHM et nouveaux employés engagés par celui-ci. Elle allègue de plus que les mesures de correction prises par le Conseil d'Etat le 25 juin 2007 ne rectifient que de manière limitée ou arbitraire les inégalités constatées et requiert de l'EHM qu'il lui reconnaisse intégralement ses années d'ancienneté et d'expérience professionnelle dans sa classification salariale.

D. Dans ses observations du 18 juillet 2008, le conseil d’administration de l'EHM conclut au rejet du recours, sous suite de frais. Il allègue que c'est de manière délibérée que les organes de la CCT 21 ont constitué, dans un cadre financier limité, deux collectifs de personnel distincts, l'un comprenant les anciens employés des établissements constituant l'EHM auxquels a été appliqué le système de transposition salariale au franc pour franc et qui bénéficient par ailleurs de nettes améliorations financières et de leurs conditions de travail et l'autre constitué par les nouveaux engagés, qui bénéficient seuls de conditions de l'article 5 du règlement. Le conseil d’administration de l'EHM relève par ailleurs que les mesures correctrices prises en juin 2007 ont permis de rectifier les pertes d’indemnités et d'échelon, que le principe de l'égalité de traitement a été respecté, que le règlement ne contient aucune disposition transitoire permettant l'application de son article 5 à l'ancien personnel et ne permet pas de dérogation et que l'EHM est lié par la CCT 21, tenu de l'appliquer et soumis aux décisions de la Commission faîtière.

E. Le 1er octobre 2008, les parties ont été informées que conformément à la jurisprudence du Tribunal administratif (ATA dans la cause S. du 29.03.2004 [TA.2002.136]) le recours déposé serait traité comme une action de droit administratif au sens des articles 58 et 59 LPJA.

F. Dans sa réplique, la demanderesse maintient son argumentation première. Dans sa duplique, le défendeur en fait de même.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. a) La Cour de droit public du Tribunal cantonal qui a succédé au Tribunal administratif dès le 1er janvier 2011 (art. 47, 83 OJN) connaît en instance unique des actions fondées sur le droit administratif et portant, notamment, sur des prestations pécuniaires découlant des rapports de service des agents de l'Etat et des communes, y compris les prestations d'assurances (let. a). Il faut comprendre par prestations pécuniaires au sens de cette disposition des prestations appréciables en argent réclamées à la collectivité publique par un de ses agents ou inversement (RJN 1994, p. 259). L'action, n’est soumise à aucun délai, sauf disposition légale contraire (art. 60 al. 1 LPJA). Par ailleurs, les procédures de recours internes mise sur pied par les instances faîtières de la CCT 21 et de l’EHM ont été reconnues comme illégales par la Cour de céans (ATA dans la cause F. du 12.02.2009 [TA.2008.385]). C’est dès lors bien dans le cadre d’une action de droit administratif opposant la demanderesse à l’EHM que doit être examiné le présent litige, les décisions antérieures de la CCT 21 et de l’EHM ou de leurs organes n’ayant que valeur de prises de position (arrêt de la CDP du 22.06.2012 [CDP 2011.174], cons. 2 et 3 dans la cause X.).

b) Par personnes ayant qualité pour recourir au sens de l'article 32 LPJA, on entend celles qui peuvent faire valoir un intérêt digne de protection à ce qu’une décision contestée soit annulée ou modifiée (art. 32 let. a LPJA). Les mêmes dispositions sont applicables à l’action de droit administratif (art. 58 à 60 LPJA). Directement touchée par les effets de sa nouvelle collocation salariale, la demanderesse a manifestement qualité pour agir.

2. a) Le dossier n’établit pas si la demanderesse appartient à l’une ou l’autre des associations de personnel ou syndicats ayant longuement mené les très délicates négociations de la nouvelle convention collective. Face aux 5000 personnes soumises aux deux CCT 21 (de droit public et de droit privé) et notamment à la majorité d’entre elles soumises à la CCT 21 de droit public (soit les 7 hôpitaux de l’EHM, le Service de soins à domicile NOMAD et le Centre neuchâtelois de psychiatrie), ayant finalement accepté les avantages et les désavantages desdites conventions collectives, on pourrait dès lors se demander jusqu’où vont les limites du respect du consensus social finalement obtenu et celles du respect de la bonne foi (cf. sur la question de l’effet des négociations menées par un syndicat pour ses membres ou sur la force contraignante de leur résultat, l’ATF 129 I 113 cons 3.3 et 3.4). Cette question, de nature peut-être extrajudiciaire en droit public, peut toutefois rester indécise ici compte tenu du sort du litige (comme il le sera démontré ci-dessous), et du fait qu’un employé de la fonction publique reste en droit, à titre individuel également, de se prévaloir de principes constitutionnels et de moyens légaux que les parties négociantes des CCT auraient ou plus probablement, ici, ont délibérément, ignorés.

b) Encore que ses conclusions ne soient pas d’une clarté évidente quant aux effets temporels de sa requête, on peut déduire de ses différents mémoires que la demanderesse conclut d’une part à ce que la Cour de céans constate que la collocation de ses années d’expérience dans la fixation de son salaire constitue une inégalité de traitement et également à ce qu’elle transpose son salaire à l’échelon correspondant à celles-ci, soit la classe 7 échelon 23, avec effet rétroactif au 1er janvier 2007. L'action ne tend donc pas uniquement à la constatation d'un droit; il s'agit d'une action condamnatoire non chiffrée. En vertu du principe de disposition, les parties disposent de l'objet du litige et décident si et dans quelle mesure elles entendent soumettre le différend au juge. Celui-ci n'a pas la possibilité d'étendre la contestation à des questions non litigieuses, par exemple au montant qui n'a pas été chiffré, découlant de la prétention en cause (ATF 129 V 450 cons. 3). Les conclusions de la demanderesse sont dès lors recevables car susceptibles d'être adjugées si elles se révèlent fondées (arrêt de la Cour de droit public dans la cause X. du 10.07.2012 [CDP.2011.341] cons. 1).

3. a) Selon la demanderesse, la CCT 21 de droit public applicable à l’EHM conformément à l’article 9 de la LEHM, et qui comporte un règlement sur la rémunération du 6 novembre 2006 (RRE) et des directives multiples sur ses modalités d'application, ne respecterait pas, s'agissant de sa nouvelle rémunération, le principe de l’égalité de traitement.

b) Dans les rapports de travail de droit public, en principe, le fonctionnaire n'a pas droit au maintien de ses conditions générales d'engagement telles qu'elles existaient au moment où il a été nommé; le régime qui lui est applicable suit les modifications que le législateur apporte au statut, sous réserve de la protection des droits acquis, lesquels constituent l'exception. Il y a, premièrement, droit acquis lorsque la loi déclare explicitement conférer tel droit ou, par diverses formulations, fixer un droit une fois pour toutes. La seconde catégorie de droits acquis se rapporte aux arrangements que l'administration et le fonctionnaire peuvent passer (cf. Moor, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, p. 211-212; à ce propos, également, ATF 134 I 23 cons. 7.1-7.2, p. 35). En l'espèce, la CCT 21 ne qualifie en matière de rémunération aucune prétention de ses employés d’une manière telle que l’on pourrait la qualifier de droit acquis ni ne reprend aucune garantie légale de ce type que les régimes salariaux antérieurs auraient définie comme telle. La reprise, à l’article 6 du RRE, du système déjà connu antérieurement dans les anciens régimes salariaux communaux ou cantonal de l’obtention quasi automatique d’un échelon supplémentaire par année de service n’est pas considérée comme un droit acquis par la jurisprudence (cf. par exemple et par analogie l’arrêt du TF du 21.3.2000 concernant la réduction du système de progression des médecins assistants et des médecins chefs bâlois, ZBl 2001.265, ou l’arrêt du TF du 21.10.1997 concernant la suppression des primes de fidélité dans le canton d’Appenzell, ZBl 1999.40) et elle peut parfaitement être suspendue temporairement ou définitivement selon la situation financière des corporations publiques concernées. Tel a été notamment le cas, temporairement, dans le canton de Neuchâtel pour l’année 2005. Il n'est pas question ici non plus d'un arrangement particulier, ni d'un accord entre les organes dirigeants ou les négociateurs de la CCT 21, l'administration cantonale voire l’EHM et la demanderesse. La jurisprudence retient qu'en l'absence d'une définition spécifique des droits acquis (dans la loi ou un arrangement particulier), les agents de l'Etat ne peuvent donc invoquer, à l'encontre d'un nouveau régime adopté par le législateur, que les garanties générales tirées de l'égalité de traitement, de l'interdiction de l'arbitraire et de la bonne foi (art. 8, 9 Cst.). Il découle notamment de ces garanties que des prétentions pécuniaires ne peuvent pas être modifiées, supprimées ou réduites, au détriment de certains fonctionnaires ou de certaines catégories d'entre eux, sans une justification objective et particulière (cf. ATF 118 Ia 245 cons. 5b, p. 256; 106 Ia 163 cons. 1c, p. 169). Il faut également tenir compte, dans ce contexte, de l'existence de régimes transitoires, qui prévoient des modalités particulières d'application du nouveau droit, satisfaisant au principe de la proportionnalité (cf. Knapp, La modification des conditions de service et les droits acquis des agents publics, in Mélanges Alexandre Berenstein, Genève 1989, p. 330).

c) Ces principes jurisprudentiels que le Tribunal fédéral n’a cessé de confirmer depuis 1975 (ATF 101 Ia 443 précisé par l’arrêt 106 Ia 163, au terme d’une querelle doctrinale de longue haleine), n’ont plus par la suite été remis en cause (pour des arrêts plus récents, cf. sur ce point notamment l’arrêt du TF dans la cause HEP BeJuNe du 26.11.2008 [1C_88/2007] et la jurisprudence citée) et sont régulièrement appliqués par les tribunaux, même dans des situations très spécifiques (cf. par exemple l’arrêt du TA argovien du 21.10.1992, AGVE 1992 149, l’arrêt du TF du 21.10 1997, ZBl 1999, p. 40 ou l’arrêt du TF du 11.3.2008, ZBl 2009, p. 258).

d) Dans la mesure où la demanderesse se prévaudrait dès lors ici, implicitement, d’une violation de ses droits acquis auprès de l’Hôpital de la Ville de La Chaux-de-Fonds, avant son intégration à l’EHM, ses prétentions devraient reposer sur un acte normatif ou un accord particulier. Or il n’en existe pas ici.

4. a) La demanderesse ne peut pas non plus se prévaloir d’une violation du principe de la bonne foi (elle ne le fait d’ailleurs pas et ceci à raison), puisque, si ce n’est une amélioration des conditions de travail et une amélioration ou un maintien de la rétribution antérieure, aucunes autres garanties n’ont jamais été données au personnel de l’EHM soit par ce dernier, soit par les employeurs antérieurs, soit par les organes de la CCT 21 (cf. sur la question de l’application du principe de la bonne foi et les conditions y relatives, non remplies en l’espèce, les ATF 131 II 627, p. 636 cons. 6.1, 126 II 377, p. 387 cons. 3a, 122 II 113, p. 123 cons. 3b/cc, 121 V 65, p. 66 cons. 2a; RAMA 2000 no KV 126, p. 223). C’est donc au seul regard d’une éventuelle violation de la prohibition de l’arbitraire ou de l’égalité de traitement que doit être examiné le présent litige. Ces deux principes, et donc l'article 8 al. 1 Cst. féd., sont notamment violés lorsque dans un rapport de travail de droit public, un travail de même valeur est rémunéré de manière inégale. Dans les limites de l'interdiction de l'arbitraire et du principe de l'égalité de traitement, les autorités restent par contre habilitées à choisir, parmi les multiples éléments pouvant entrer en considération, les critères qui vaudront pour la rémunération des fonctionnaires. Le droit constitutionnel n'exige pas que les rémunérations soient uniquement fonction de la qualité du travail fourni, ou des exigences effectivement posées. Les inégalités de traitement doivent cependant être raisonnablement motivées, et donc apparaître objectivement défendables. Aussi le Tribunal fédéral a-t-il reconnu que l'article 8 Cst. féd. n'est pas violé lorsque les différences de rémunération reposent sur des motifs objectifs tels que l'âge, l'ancienneté, l'expérience, les charges familiales, les qualifications, le type et la durée de la formation, les horaires, les performances, les attributions ou les responsabilités endossées (ATF 123 I 1 p. 7 ss cons. 6a à 6c, 124 II 436 cons. 7a). Ceci est aussi valable dans le cadre de l'application du droit : les autorités sont tenues, selon le principe de l'égalité de traitement, de traiter de manière égale les situations semblables pour lesquelles les faits pertinents sont les mêmes, à moins qu'un motif objectif ne justifie un traitement différent (ATF 131 I 105 p. 107 cons. 3.1 et les références, JT 2006 I 597-598; ATF 129 I 161 p. 165 cons. 3.2 et les références, arrêt du TF dans la cause A. et consorts du 02.04.2008 [1C_358/2007] cons. 5).

Le droit constitutionnel cantonal n'offre pas une protection plus étendue (art. 8 al. 1 Cst. neuchâteloise; Bauer, Constitution annotée de la République et canton de Neuchâtel, no 1 ad art. 8, p. 45 et la référence).

b) On parle d’inégalité de traitement dès lors qu’une autorité traite de façon différente deux situations qui sont tellement semblables qu’elles requièrent un traitement identique (distinction insoutenable) ou lorsqu’elle traite d’une façon identique deux situations qui sont tellement différentes qu’elles requièrent un traitement différent (assimilation insoutenable; ATF 129 I 113 cons. 5.1 et les références citées).

En l’espèce, l’examen d’une éventuelle inégalité de traitement (distinction insoutenable) suppose dans un premier temps une comparaison entre le statut de la demanderesse auprès de son ancien employeur, établissement communal, d'une part, avant l’entrée en vigueur du règlement sur la rémunération, et sa situation selon le statut EHM/CCT 21 harmonisé d'autre part. De prime abord, on ne saurait déduire du seul fait de la suppression des hautes payes ou de la rétrogradation dans les échelons des nouvelles classes de traitement de l’EHM, entraînée par la transposition des anciens salaires acquis dans la nouvelle classification salariale, que, d'un point de vue général, les conditions de travail et de rémunération des anciens employés sont ainsi moins favorables dans le statut harmonisé de la CCT, ceci d’autant que le nombre d’échelons de progression salariale possible a été fortement augmenté. Comme le relève par ailleurs le défendeur, le passage au nouveau statut impliquait un changement juridique important des rapports de service, maintenant réglés de manière nettement plus égalitaire, dans une convention collective, impérative pour les employeurs et le personnel concerné, et dont l’application dans les différents sites de l’EHM fera l’objet de contrôles stricts. Dans la mesure où l’instauration de la CCT 21 visait cependant clairement une harmonisation et revalorisation de la situation salariale du personnel de la santé (80 % des 5'000 personnes touchées par les CCT 21 de droit public et de droit privé voient leur situation améliorée et pour 10 % du personnel concerné, obtiennent un très net rattrapage salarial), mais pas seulement, puisque dès le départ, les négociateurs de la CCT 21 ont souhaité mettre l’accent également sur l’amélioration des conditions de travail, la réduction des horaires et l’allongement des vacances, il a fallu, pour les organes de la CCT 21, trouver un système de transposition d’anciennes classes de fonctions et classes de traitement hétéroclites (5 grilles de fonctions et de traitement appliquées de manière très diverse par 45 employeurs antérieurs) en un système unique et harmonisé qui ne péjore en tout cas pas la situation salariale du personnel de santé.

Dans un premier temps, les organes de la CCT 21 (et notamment la commission de collocation) ont procédé à l’établissement d’une nouvelle classification unifiée des fonctions (121 fonctions groupées en 9 "familles") en recourant aux services de l’entreprise zurichoise GFO, issue de l’EPFZ et spécialisée en la matière, selon un système déjà appliqué dans plusieurs systèmes hospitaliers de différents cantons, ce qui garantit le début d’une certaine harmonisation inter cantonale bien que la jurisprudence du Tribunal fédéral ne l’impose pas (arrêt du TF dans la cause H. contre Conseil d’Etat de Neuchâtel du 28.06.2011 [8C_991/2010] cons. 8.6).

Dans un second temps, la Commission faîtière de la CCT 21 a avalisé les nouvelles grilles salariales et le Conseil d’Etat a approuvé le 14 juin 2006 les propositions de la commission selon lesquelles l’intégration de chaque employé dans sa nouvelle fonction, sa nouvelle classe de traitement et les échelons de celle-ci se ferait, dès le 1er janvier 2007 au franc pour franc (cf. également sur ces points les directives pour la transposition édictées par la Commission paritaire le 17.08.2006 et le chiffre 4.3 de la Convention Emplois Santé 21).

Le principe de la transposition franc pour franc est un principe largement connu en matière d’introduction de nouvelles mesures salariales, appliqué de longue date et ne prête pas flanc à la critique, même lorsqu’il crée des inégalités de traitement entre anciens employés, certaines fois privilégiés, du moins temporairement, et nouveaux engagés (arrêt du TA argovien du 3.6.1986, AGVE 1986 133; ATF 118 Ia 144 p. 145; arrêt du TF du 21.3.2000, ZBl 2001 265; arrêt du TA lucernois du 15.11.2007, LGVE 2007 II 4). Il n’y a pas lieu de le remettre en cause, quant à sa légitimité, même si, ce faisant, il entraîne ici des conséquences totalement inédites.

A première vue, ce système combiné d’harmonisation a bien fonctionné en matière d’attribution des nouvelles fonctions (deux seules actions en la matière sont pendantes devant la Cour de céans) mais moins bien fonctionné en matière de collocation salariale des personnes soumises à la CCT 21 de droit public, dont les 2’400 employés de l’EHM. Outre la présente action, la Cour de céans a encore été saisie d’une action collective regroupant 170 demandeurs, tranchée le 29 octobre 2010 (arrêt de la CDP du 29.10.2010 dans la cause Groupement du personnel de l’Etablissement hospitalier contre EHM [CDP.2009.254]), de deux actions individuelles de même type et d’une action un peu spéciale où la demanderesse requiert que son ancien statut communal soit maintenu en matière de rémunération.

On ne saurait considérer qu’au sein des anciens employés repris par l’EHM, le système ait été constitutif d’une péjoration arbitraire de leur situation antérieure (le Conseil d’Etat ayant renoncé par ailleurs à corriger sur 5 ans les situations de surévaluation concernant 10 % du personnel repris) ou d’inégalités de traitement entre eux et la demanderesse ne le soutient pas. Ceci d’autant que le 15 juin 2007, outre la renonciation à la correction des surévaluations, le Conseil d’Etat a accepté de débloquer 3,5 millions supplémentaires, s’ajoutant aux 10 millions initiaux engagés, pour corriger également, par des mesures transitoires ciblées, les pertes de salaire dues aux modifications du régime des indemnités, les décalages constatés pour les personnes qui s’étaient trouvées bloquées dans leur progression salariale avant leur entrée à l’EHM (les anciennes classes de traitement ne comportaient auparavant que 14 échelons annuels avant d’atteindre le maximum de la classe) ou qui se trouvaient dans des échelons inférieurs à ceux de leur dernière classification avant entrée à l’EHM, ceci par l’octroi d’échelons annuels supplémentaires, mais limités à trois au plus, accordés dès le 1er janvier 2007, sur trois ans (rétroactivement pour le premier). La demanderesse a d’ailleurs elle aussi finalement bénéficié de ces mesures de rattrapage, puisqu’au 1er janvier 2009, elle doit normalement bénéficier finalement de quatre échelons de rattrapage (un échelon de rattrapage pour perte sur indemnités et trois échelons de rattrapage pour pertes d’échelons d’ancienneté) et non pas trois comme le retient faussement la "décision" du conseil d’administration.

Pour le surplus, le nouveau système de classification des fonctions et des salaires n’a pas entraîné des inégalités de traitement entre la demanderesse et le reste du personnel repris par l'EHM.

5. Il en va par contre différemment si l’on prend en considération, dès le 1er janvier 2007, les conditions d’engagement et de rémunération du nouveau personnel de l’EHM en comparaison de celles du personnel EHM repris des anciennes institutions.

L’article 5 du RRE stipule que chaque fonction est colloquée dans une chaîne et dans une classe de la grille des fonctions. A l'entrée en service le salaire est fixé en tenant compte de l'expérience acquise et attestée selon les critères suivants :

· Les années d'expérience professionnelle dans une fonction équivalente donnent droit chacune à un échelon.

· Les années d'expérience professionnelle utile à la fonction donnent droit chacune à trois quarts d'échelon.

· L'expérience professionnelle, selon les alinéas 2 et 3, est comptée pour moitié lorsque le taux de l'activité exercée a été inférieur à 40 %.

· Les années d'autres expériences professionnelles ou d'expérience de vie donnent droit à un quart d'échelon. Elles sont comptées dès la fin de la formation requise pour la fonction exercée ou dès l'âge légal de la majorité civile.

· Le salaire est fixé à l'échelon supérieur lorsque le résultat aboutit à des parts d'échelons.

Or à l’évidence et au regard notamment du cas précis de la demanderesse, la transposition des salaires franc pour franc fait perdre à certains employés de longue date de la fonction publique neuchâteloise dans le domaine de la santé un nombre d’échelons parfois important (en l’occurrence 7 si l’on se place au 1.1.2009) en comparaison des conditions d’engagements offertes aux nouveaux employés de l’EHM dès le 1er janvier 2007, à expérience et fonction égales. L’EHM refuse toutefois de lui appliquer ces mêmes critères.

On ne saurait certes faire supporter à l’EHM les conséquences du fait qu’à leur engagement initial dans l’une des sept institutions de santé reprises par lui, un certain nombre d’employés n’ont pas su ou pu faire valoir, dans leur classification initiale à l’engagement, leurs années d’expérience de vie ou professionnelles antérieures au sens de l’article 5 RRE. Sur ce point la demanderesse n’élève d’ailleurs aucune revendication et se limite à la reconnaissance de ses années d’ancienneté au sein du système de santé neuchâtelois.

La jurisprudence admet de même qu’un employé promu dans une fonction plus élevée que sa fonction précédente ne saurait se voir garantir les échelons d’ancienneté antérieurement obtenus (AGVE 2007.371) et que les employés qui, du fait d’une nouvelle classification, se retrouvent dans une situation surévaluée n’ont droit alors qu’à une garantie de salaire (LGVE 2007 II 4), ce qui n’est cependant pas le cas de la demanderesse. Une nouvelle fois, celle-ci ne se prévaut plus, devant l’Instance de céans, d’une erreur de collocation dans les nouvelles fonctions mais uniquement de l’absence de reconnaissance de ses années d’expérience acquises au sein du système de santé publique neuchâtelois.

Sous réserve des exceptions précitées, et au regard donc des seules années d’ancienneté dans la fonction publique neuchâteloise, la différence de traitement entre anciens et nouveaux employés, découlant de l’article 5 RRE, qu’elle fait valoir, saute aux yeux.

Sur cette question, l’EHM nie l’évidence sur plusieurs points :

a) Il soutient que les anciens employés repris des anciennes institutions de santé et ses nouveaux employés sont des groupes distincts. Certes, la jurisprudence n’interdit pas de traiter différemment, au sein de la fonction publique, des groupes distincts déterminés (fonctionnaires de l’administration générale, de l’enseignement public, de la santé publique, etc.). En l’espèce toutefois, on ne se trouve pas dans un tel cas de figure puisque ce sont des personnes de même formation, exerçant la même fonction, avec le même nombre d’années d’expérience qui vont se voir accorder plus ou moins d’échelons dans la nouvelle classification salariale. Alors qu’il suffirait, comme le reconnaît l’EHM, à l’ancien personnel repris par lui, de quitter temporairement le système de santé publique neuchâtelois puis d’y revenir quelques temps plus tard pour bénéficier des nouvelles dispositions de classification salariale, plus favorables, ce qui démontre à l’évidence l’inéquité du système.

b) Il soutient que le personnel repris a bénéficié d’autres compensations (vacances, horaires de travail, indemnités, élargissement de la fourchette des échelons, etc.). Ici aussi cet argument tombe à faux puisque le nouveau personnel engagé bénéficie très exactement des mêmes conditions. L’EHM n’est certes pas responsable du fait que dans les 7 institutions antérieures (45 dans le domaine complet touché par les CCT 21), placées sous 5 régimes salariaux différents, avec des pratiques d’application qui divergeaient d’un site ou d’un service à l’autre, les organes de la CCT 21 ont dû compenser avec les moyens financiers à disposition et dans un premier temps, d’importantes différences de traitement, déjà entre anciens employés. Il ne saurait cependant s’en prévaloir pour justifier la création de nouvelles inégalités de traitement entre anciens et nouveaux employés.

c) Il soutient que la CCT 21 et son RRE ont été négociés paritairement et que dans un cadre financier limité, les organes de la CCT (surtout sur l’insistance des représentants du personnel) ont été appelés à faire des choix, notamment en décidant de privilégier les conditions de travail (7 millions sur les 10 initialement engagés) et le rattrapage de certaines conditions salariales avant l’amélioration de celles-ci. Cet argument n’est pas dépourvu d’un certain poids mais il n’explique pas pourquoi le personnel nouveau se trouve mieux traité que le personnel ancien. D’autant que l’EHM fournit lui-même la solution à ce problème : respecter l’égalité de traitement entre anciens et nouveaux employés aurait conduit à devoir resserrer l’offre salariale, ce qui était parfaitement possible (et paradoxalement, ce qui se serait peut-être fait aussi au détriment des anciens employés).

d) Dans un dossier ultérieur et parallèle, l’EHM explique aussi que cette option d’ignorer délibérément une éventuelle inégalité de traitement permettait de favoriser l’engagement de collaborateurs mieux formés, aux connaissances plus fraîches et plus appréciées. Outre que cet argument est assez vexatoire dans des domaines professionnels où l’expérience vaut très vite tout autant que le savoir théorique initial et qu’il laisse supposer que les titulaires de titres antérieurs aux HES et autre système de Bologne seraient moins bons que ceux d’après, - ce qui reste à démontrer -, ce complément d’argumentation reste tout aussi dépourvu de sens dans la mesure où, à situation, titre et formation égaux, un employé engagé avant 2007 reste discriminé par rapport à celui engagé après 2007.

e) L’EHM soutient en dernier lieu (mais avant tout ?) qu’en sa qualité d’organe d’application de la CCT 21 et de son RRE, il n’était pas en droit d’y déroger. Ici non plus cet argument n’est pas dépourvu de pertinence, mais face à une violation assez évidente d’une disposition constitutionnelle, un organe d’application ne saurait se contenter de se retrancher derrière le principe de subordination.

6. Cela étant, la Cour de céans ne peut que constater que pour partie, le personnel des anciennes institutions, repris par l’EHM, dont la demanderesse, est effectivement victime d’une inégalité de traitement par rapport au nouveau personnel engagé, sans qu’aucune justification objective ne l’explique, et que les critères jurisprudentiels conduisant à un tel constat sont à l’évidence remplis. Le Tribunal fédéral (ATF 98 Ia 179 dans la cause V. contre Canton de Fribourg) puis le Tribunal de céans (arrêt de la Cour de droit public dans la cause Groupement du personnel hospitalier contre EHM du 29.10.2012 [CDP.2009.254]) n’en ont pas jugé différemment.

Le principe selon lequel, dans le domaine de la rémunération des fonctions publiques, une rémunération égale doit être réservée à un travail égal, ne peut être battu en brèche que pour des motifs objectifs, non réunis en l’espèce. Toutefois, la correction par le juge d’une inégalité de traitement fait courir le risque manifeste d’en créer d’autres (ATF 123 I 1, 120 Ia 329).

Une fois écartée sa demande implicite de voir accorder à son action, déposée le 16 juin 2008 un effet rétroactif, clairement contraire à la jurisprudence applicable en la matière (ATF 131 I 105; arrêt du TA dans la cause H. du 29.10.2010 [TA.2008.382] cons. 1b), la résolution de l’inégalité constatée au détriment de la demanderesse ne se résume pas à l’application d’une simple règle de trois, au sens arithmétique du terme (ancienne classification, nouvelle classification, augmentation du nombre d’échelons) comme au sens des parties concernées (EHM, organes faîtiers de la CCT 21, Etat de Neuchâtel).

Ceci d’autant que la jurisprudence fédérale impose au juge constitutionnel ou administratif, en matière de droit à l’égalité de traitement, une retenue certaine (ATF 129 I 161 cons. 3.2). Les autorités cantonales disposent en effet d’un large pouvoir d’appréciation, particulièrement en ce qui concerne les questions d’organisation et de rémunération (ATF 123 I 1, 121 I 49) et le juge doit observer une retenue particulière non seulement lorsqu’il s’agit de comparer deux catégories d’ayants droit mais de juger ou remettre en cause l’ensemble d’un système de rémunération, tant il est évident que l’issue du présent litige ne saurait concerner que la demanderesse. Le juge risque en effet de créer de nouvelles inégalités s’il cherche à n’atteindre que l’égalité entre deux catégories d’employés (ATF 120 Ia 329).

Dès lors, la seule conclusion que la Cour est en mesure d’admettre est de constater l’existence d’une inégalité de traitement entre la demanderesse et les nouveaux employés de l’EHM engagés dès le 1er janvier 2007, au sens de ce qui précède. Il ne lui appartient pas de déterminer les correctifs propres à y remédier mais à l’EHM de procéder à un réexamen individuel de la classification de la demanderesse, selon des critères respectant l’égalité de traitement entre anciens et nouveaux employés de l’EHM, la Cour de céans étant pleinement consciente que ce réexamen pourrait entraîner une révision intégrale du système de transposition adopté à fin 2006 pour l’ensemble du personnel soumis à la CCT 21 de droit public, en fonction des possibilités financières du système de santé neuchâtelois. La Cour de céans rappellera par ailleurs que ce réexamen devra se faire dans un délai approprié (ATF du 2.7.1999, SGGVP 1999 2; ATA BE du 13.6.2005, JAB 2006 58; arrêt du Tribunal fédéral du 11.03.2008 [1C_230/2007], ZBl 2009 258). Elle relèvera en dernier lieu qu’au regard de la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 113 Ia 107 p. 116 ss), il est admissible de considérer une situation conjoncturelle délicate, telle qu’alléguée par le défendeur, comme une circonstance objective justifiant une différence temporaire de salaire, pour autant qu’elle ne soit en rien liée au sexe des travailleurs concernés. Ce qui revient à dire qu’outre l’exclusion d’un effet rétroactif de la demande au 1er janvier 2007, la demanderesse n’a pas, par principe, un droit immédiat à la correction de sa classification salariale au 16 juin 2008 (date du dépôt de la demande) ou au 1er janvier 2010, date à laquelle les effets des mesures correctrices adoptées par le Conseil d’Etat le 15 juin 2007 prennent fin, sous réserve de l’attribution des quatre (et non trois) échelons correctifs auxquels elle a droit.

7. La demanderesse obtenant gain de cause sur l’essentiel de ses conclusions, à tout le moins subsidiaires, a droit à des dépens. Me R. fait valoir une rémunération, frais et TVA compris, de 5'250 francs dont 5'000 francs à titre d'honoraires, correspondant à 20 heures d'activité au tarif horaire de 250 francs. Eu égard au temps de travail très certainement conséquent que la défense des intérêts de la demanderesse face à un mur de refus successifs a dû engendrer, le temps de travail allégué, certes très important, peut néanmoins être admis. Selon le tarif usuellement appliqué par la Cour de céans dans les affaires de fonction publique, de l'ordre de 250 francs de l'heure, et du fait que la demanderesse succombe partiellement, le montant des dépens dus à celle-ci et à la charge du défendeur sera réduit d'un cinquième et dès lors arrêté à 4'000 francs, 200 francs de débours et 319.20 francs de TVA (à 7,6 %, la totalité de l’activité facturée s’étant déroulée avant la modification du taux). La partie défenderesse, qui succombe pour l’essentiel, étant une collectivité publique, la Cour statuera au surplus sans frais (art. 47 al. 2 LPJA).

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Constate que le système de transposition salariale appliqué par le défendeur est constitutif d’une inégalité de traitement entre anciens employés repris par l’EHM et nouveaux employés engagés par lui dès le 1er janvier 2007.

2. Transmet le dossier au défendeur pour réexamen individuel de la situation de la demanderesse, au sens des considérants.

3. Condamne le défendeur à verser à la demanderesse une indemnité de dépens partiels de 4'519.20 francs, TVA, frais et débours inclus.

4. Statue sans frais.

Neuchâtel, le 4 décembre 2012