Vente illicite de pseudo-médicaments. Distinction entre délit et contravention.

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N° dossier: CCP.2010.131

Autorité: CCP

Date décision: 15.03.2011

Publié le: 28.06.2011

Revue juridique:

Titre: Vente illicite de pseudo-médicaments. Distinction entre délit et contravention.

Résumé:

**L'un des éléments constitutifs du délit réprimé par l'article LPTH est une mise en danger concrète de la santé d'êtres humains. Définition d'une telle mise en danger lors de la commercialisation de médicaments "par présentation" soit assortis d'allégations thérapeutiques mais dépourvus de tout principe actif.

____________________

Par arrêt du 07.11.2011(réf. 6B_280/2011), le TF a admis le recours en matière pénale déposé contre cette décision.**

Articles de loi:

Art. 86 LPTH Art. 87 LPTH

Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 07.11.2011 [6B_280/2011]

Réf. : CCP.2010.131/der

A. a) Le 23 septembre 2004, Swissmedic, Institut suisse des produits thérapeutiques, a ouvert une procédure pénale administrative contre Y. et inconnu pour infractions à la législation sur les produits thérapeutiques, notamment importation et exportation illégales ainsi que commerce illégal de gros et à l'étranger. Dans le cadre de cette enquête, le Dr S., pharmacien au service de la division "Surveillance centrale" du marché de Swissmedic, a été chargé de déterminer pour chacun des produits commercialisés s'il s'agissait de médicaments et, le cas échéant, d'évaluer le risque qu'ils pouvaient présenter pour la santé des consommateurs. Le 4 juillet 2007, le fonctionnaire responsable de l'enquête a établi le procès-verbal final en concluant au renvoi de Y. devant le Tribunal correctionnel du district du Locle et en dénonçant le prévenu au Ministère public neuchâtelois pour les infractions relevant de la compétence du canton. Le Ministère public a donné suite à ce rapport final en requérant un juge d'instruction d'ouvrir une information contre Y., prévenu d'infractions à la loi fédérale sur les médicaments et les dispositifs médicaux. Au terme de cette instruction, le juge a proposé la jonction des causes relevant des compétences fédérale et cantonale ainsi que le renvoi du prévenu devant le Tribunal correctionnel du Locle. Par ordonnance du 9 janvier 2009, le Ministère public a renvoyé Y. devant le tribunal précité.

b) Par un premier jugement du 18 septembre 2009, le tribunal correctionnel a condamné Y. à 180 jours-amende à 100 francs le jour avec sursis pendant trois ans, ainsi qu'à sa part des frais de justice arrêtée à 23'000 francs et au paiement en faveur de l'Etat de Neuchâtel d'une créance compensatrice de 300'000 francs. Le tribunal a retenu en bref que le prévenu avait déployé en Suisse et à l'étranger pendant presque deux ans un important trafic de médicaments sans disposer des autorisations nécessaires de Swissmedic, son comportement tombant non pas sous le coup de l'article 86 de la loi fédérale sur les médicaments et les dispositifs médicaux ou loi sur les produits thérapeutiques (LPTh), qui réprime un délit, mais bien sous celui de l'article 87 al.2 litt.f LPTh qui institue une contravention.

c) Sur recours de Swissmedic, la Cour de cassation pénale a, par arrêt du 26 mai 2010, cassé le jugement du 18 septembre 2009, en tant qu'il ne retenait qu'une contravention à la charge de Y. et renvoyé la cause aux premiers juges en les invitant à faire application de l'article 86 al.2 LPTh dès lors que, de l'avis de la cour, le comportement de l'intéressé avait réalisé la condition de la mise en danger intentionnelle de la santé d'êtres humains exigée par cette disposition.

B. Par un deuxième jugement du 11 novembre 2010, le Tribunal correctionnel du district du Locle a condamné derechef Y., par défaut cette fois-ci, à une peine privative de liberté de 15 mois avec sursis durant 4 ans visant à sanctionner 4 délits, ainsi qu'à une peine de 120 jours-amende à 100 francs le jour, avec sursis durant 4 ans, pour sanctionner le reste de l'activité du prévenu, constitutif de contraventions à l'article 87 al.1 litt.f et al.2 LPTh. Emettant quelques considérations sur la pertinence des critiques que la défense adressait à l'arrêt du 26 mai 2010, les premiers juges ont estimé qu'ils n'en étaient pas moins liés par ce dernier et qu'ils devaient s'en tenir à une appréciation de la peine à prononcer en application des articles 86 et 87 LPTh.

C. Y. recourt à son tour contre le jugement du 11 novembre 2010. Invoquant l'arbitraire dans la constatation des faits et une fausse application de la loi, il conclut à la cassation du jugement entrepris et à un nouveau renvoi de la cause au tribunal qu'il plaira à la cour de désigner. A l'appui de ses conclusions, il fait valoir en bref que les premiers juges ont fait une lecture trop restrictive de l'arrêt du 26 mai 2010 en considérant qu'il les liait – en application de l'article 253 CPPN – par des éléments qu'il ne contenait en réalité pas. Ainsi, l'arrêt n'avait donné que quelques exemples, tirés du dossier, pour illustrer la manière dont il fallait comprendre l'exigence de la mise en danger concrète de la santé d'êtres humains, sans toutefois procéder à une véritable analyse de la réalisation des éléments constitutifs de l'infraction tels que les avait précisément définis l'arrêt de la cour. En s'abstenant de procéder eux-mêmes à cet examen, les premiers juges en sont arrivés à prononcer un jugement condamnatoire sans que la réalisation des éléments constitutifs de l'infraction n'ait jamais été véritablement discutée en procédure. Le recourant poursuit par la démonstration que, de son point de vue, ces éléments constitutifs ne sont précisément pas réalisés. Enfin, il critique la manière dont la Cour de céans a tiré un parallèle entre les médicaments dits par fonction et ceux dits par présentation pour aboutir à la définition de la mise en danger concrète de la santé d'êtres humains dans le deuxième cas, tout en reconnaissant que, sur ce point et à ce stade de la procédure, il ne peut que s'incliner devant la première décision de la cour.

D. Le premier juge pas plus que le représentant du Ministère public ne formulent d'observations, le deuxième concluant toutefois au rejet du recours. Dans sa réponse du 30 décembre 2010, Swissmedic conclut elle aussi au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. a) Au 1er janvier 2011 est entré en vigueur le nouveau code de procédure pénale. Celui-ci dispose à son article 453 que les recours formés contre les décisions rendues avant l'entrée en vigueur du nouveau droit sont traités selon l'ancien droit de procédure par les autorités compétentes sous l'empire de ce droit. Selon l'article 85 OJN, elle aussi entrée en vigueur le 1er janvier 2011, l'ancienne organisation judiciaire neuchâteloise subsiste dans la mesure nécessaire à l'application du droit fédéral. Il s'ensuit que le présent recours, dirigé contre un jugement prononcé en 2010, relève de la compétence de la Cour de cassation pénale appliquant l'ancien code de procédure neuchâtelois.

b) Le pourvoi en cassation est un moyen subsidiaire par rapport à la procédure de relief, lorsque le jugement a été rendu par défaut. Toutefois, s'il apparaît d'emblée qu'en raison du caractère fautif de son absence, un condamné ne peut obtenir le relief du jugement prononcé par défaut contre lui, la voie du pourvoi en cassation lui est directement ouverte (RJN 1989 p.108; Bauer/Cornu, CPPN annoté, n. 2 ad art. 241). Le recourant admettant lui-même que c'est fautivement, au sens de la loi, qu'il était absent lors du prononcé du deuxième jugement, la voie du recours en cassation lui est ainsi ouverte.

c) Pour le surplus, interjeté dans les formes et délai légaux (art. 244 CPP), le pourvoi est recevable.

2. L'article 253 CPPN prévoit que le tribunal auquel une cause est renvoyée est tenu de se conformer aux motifs de l'arrêt de cassation. Ce dernier acquiert, dans cette limite, force de chose jugée, de sorte que la Cour de cassation est elle-même liée par son arrêt ; elle ne peut donc revoir ses instructions, fussent-elles erronées, et son pouvoir d'examen se limite, en cas de nouveau pourvoi, à vérifier si le nouveau jugement reste bien dans les limites fixées par lesdites instructions (Bauer/Cornu, op. cit. n. 2 ad art. 253 et références).

a) En l'espèce, dans son premier arrêt, la Cour de céans a souligné qu'il convenait de distinguer les produits qualifiés de médicaments par fonction, qui présentent un principe actif qui agit sur leurs consommateurs, de ceux qualifiés de médicaments par présentation, qui sont assortis d'allégations thérapeutiques mais sont dépourvus de tout principe actif. Après avoir rappelé à quelles conditions, au sens de la jurisprudence du Tribunal fédéral, une mise en danger concrète de la santé d'êtres humains pouvait être retenue pour les médicaments par fonction, la Cour de céans a indiqué qu'il n'existait pas de jurisprudence analogue pour les médicaments par présentation. Transposant l'analyse du Tribunal fédéral pour les premiers produits aux seconds, la cour s'est exprimée comme suit :

Des patients souffrant de pathologies graves ont été expressément incités à abandonner la prise de médicaments à l'efficacité scientifiquement établie au profit de produits dénués de substance active qu'ils avaient commandés et qui leur ont été livrés accompagnés des conseils litigieux. Peu importe de savoir si les intéressés ont ou non renoncé à leur traitement classique. En effet, selon la jurisprudence précitée du Tribunal fédéral relative à des médicaments par fonction, il n'est pas exigé pour retenir une mise en danger concrète de la santé, que les produits thérapeutiques en cause aient été effectivement consommés par leurs destinataires, mais seulement qu'ils leur aient été fournis. En faisant un parallèle avec les médications par présentation, on ne saurait donc retenir une mise en danger concrète seulement si la livraison de ceux-ci a conduit les patients concernés à renoncer à leur traitement classique.

b) Dans sa critique du deuxième jugement, le recourant fait valoir que la Cour de céans a ainsi dégagé trois éléments de fait cumulatifs nécessaires pour que puisse être retenue une mise en danger concrète de la santé de patients : (i) l'identification d'une personne souffrant d'une pathologie grave; (ii) une incitation ou un conseil exprès à renoncer à un traitement par des médicaments traditionnels au profit du produit litigieux, dénué de substance active; (iii) la livraison du produit en cause accompagnée de l'incitation ou du conseil litigieux. Dans les 4 exemples retenus par la Cour de céans dans son arrêt du 26 mai 2010, la preuve de la livraison du produit litigieux ferait défaut, tout comme dans certains cas celle de l'existence d'une pathologie grave chez les patients concernés ou encore celle du conseil d'abandonner un traitement conventionnel au profit du produit litigieux.

3. Contrairement à ce qu'affirme le recourant, l'arrêt du 26 mai 2010 ne fait pas de la livraison, en tant qu'opération destinée à parfaire la commercialisation et la vente de produits litigieux, une condition *sine qua non *de la mise en danger requise par l'article 86 LPTh, puisqu'il précise qu'on ne saurait retenir une mise en danger concrète seulement pour autant que la livraison de médicaments par présentation ait conduit les patients concernés à renoncer à leur traitement classique. De la même manière que l'ingestion de médicaments par fonction n'est pas nécessaire à la réalisation de la mise en danger concrète (il suffit de démontrer que dans un cas concret, une personne appartenant à un groupe à risque a reçu le médicament), la livraison effective d'un médicament par présentation n'est pas davantage nécessaire : il suffit de démontrer, là encore dans un cas concret, qu'une personne appartenant à un groupe à risque a été encouragée à abandonner le traitement par médication classique (à efficacité scientifiquement reconnue) au profit du produit litigieux, lui-même sans efficacité sur la pathologie du patient en question puisque dépourvu de principes actifs. L'ingestion proprement dite du médicament par fonction n'étant pas indispensable pour que soit réalisée la mise en danger concrète, l'abandon effectif du traitement classique ne l'est pas davantage dans le cas du médicament par présentation : la mise en danger concrète est réalisée dès l'instant que le conseil d'arrêter la médication classique au profit du produit litigieux est donné, qu'il soit ou non suivi d'effet de la part du patient. Si la mise en danger concrète réside, pour un médicament par fonction, dans la possibilité d'une absorption contre-indiquée, elle résulte, dans le cas du médicament par présentation, dans la possibilité que le patient abandonne, sur conseil de l'auteur, une médication reconnue scientifiquement pour traiter la pathologie dont la personne est atteinte. Dans les deux situations, la seule hypothèse d'une possibilité théorique n'est pas suffisante : il faut que l'hypothèse se soit concrétisée pour des personnes appartenant à un groupe à risque déterminées.

4. Dans son arrêt du 26 mai 2010, la Cour de céans, se référant à des pièces du dossier, a considéré que dans 4 cas il était établi que des personnes avaient été encouragées à abandonner, au profit de produits sans effet thérapeutique, leur traitement usuel et reconnu, par des personnes ou sociétés dont le recourant répondait sur le plan pénal. Dans certains cas, les médicaments auxquels les personnes concernées étaient invitées à renoncer étaient destinés à traiter une hypercholestérolémie, dans d'autres une hypertension, deux affections connues pour déboucher, si elles ne sont pas traitées, sur des risques sérieux de complications cardio-vasculaires. Il est possible que l'indication desdits médicaments ne figure pas toujours expressément dans le dossier. Toutefois, une simple recherche sur Internet permet très rapidement d'être fixé, de sorte qu'on doit considérer le fait comme notoire. Au demeurant, le prévenu faisait de la vente de médicaments – ou de ce qu'il appelait tels – sa principale activité, de sorte qu'il n'ignorait certainement pas quelles étaient les affections traitées par les médicaments classiques auxquels il conseillait de renoncer, ce d'autant plus que les produits qu'il commercialisait étaient censés remplacer avantageusement ces derniers.

Sur cette base et liés par cet arrêt, c'est à juste titre que les premiers juges n'ont pas examiné une nouvelle fois si les conditions pour la réalisation d'une mise en danger concrète de la santé d'êtres humains étaient ou non réunies, la Cour de céans ayant répondu positivement à la question. Le grief d'une fausse application de l'article 253 CPPN et de l'absence de réalisation des éléments constitutifs nécessaires à une condamnation reposant sur une violation de l'article 86 al.1 LPTh n'est ainsi pas fondé.

5. Pour le surplus, le recourant ne s'en prend pas à la peine prononcée par les premiers juges, qui respecte assurément le cadre légal.

6. Il suit de ce qui précède que, mal fondé, le recours doit être rejeté, aux frais du recourant.

**Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION PENALE**

1. Rejette le recours.

2. Met à la charge du recourant les frais de la procédure de recours, arrêtés à 1'000 francs.

Neuchâtel, le 15 mars 2011

Art. 86 LPTH

Délits

1 Est passible de l’emprisonnement ou d’une amende de 200 000 francs au plus, à moins qu’il n’ait commis une infraction plus grave au sens du code pénal1 ou de la loi du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants2, quiconque met intentionnellement en danger la santé d’êtres humains du fait qu’il:

a.

néglige son devoir de diligence lorsqu’il effectue une opération en rapport avec des produits thérapeutiques;

b.

fabrique, met sur le marché, prescrit, importe ou exporte des médicaments ou en fait le commerce à l’étranger sans autorisation ou en enfreignant d’autres dispositions de la présente loi;

c.

remet des produits thérapeutiques3 sans y être habilité;

d.

contrevient, lorsqu’il effectue une opération en rapport avec le sang ou des produits sanguins, aux dispositions sur l’aptitude à donner du sang, sur l’obligation de faire un test ou sur l’obligation d’enregistrer et d’archiver;

e.

met sur le marché des dispositifs médicaux qui ne satisfont pas aux exigences de la présente loi;

f.

néglige son obligation d’assurer la maintenance des dispositifs médicaux;

g.

effectue ou fait effectuer sur l’être humain un essai clinique qui ne satisfait pas aux exigences de la présente loi.

2 Si l’auteur agit par métier, la peine d’emprisonnement est de cinq ans au plus et l’amende de 500 000 francs au plus.

3 Si l’auteur agit par négligence, la peine d’emprisonnement est de six mois au plus ou l’amende de 100 000 francs au plus.

1 RS 311.0

2 RS 812.121

3 Rectifié par la Commission de rédaction de l’Ass. féd. (art. 33 LREC – RO 1974 1051).

Art. 87 LPTH

Contraventions

1 Est passible des arrêts ou d’une amende de 50 000 francs au plus, quiconque, intentionnellement:

a.

fabrique, met sur le marché, importe ou exporte des produits thérapeutiques ou des excipients non conformes aux exigences figurant dans la Pharmacopée, ou en fait le commerce à l’étranger;

b.

contrevient aux dispositions sur la publicité pour les médicaments;

c.

contrevient à l’obligation d’annoncer;

d.

contrevient à l’obligation d’étiqueter, de tenir un registre, d’archiver ou de collaborer;

e.

enfreint l’obligation de garder le secret, à moins qu’il y ait infraction aux art. 162, 320 ou 321 du code pénal1;

f.

commet des actes visés à l’art. 86, al. 1, sans mettre en péril la santé de personnes;

g.

contrevient à une disposition d’exécution de la présente loi dont l’inobservation est punissable ou ne se conforme pas à une décision qui lui a été signifiée avec indication de la peine prévue au présent article.

2 Si l’auteur agit par métier, dans les cas prévus à l’al. 1, let. a, b, e ou f, la peine est l’emprisonnement de six mois au plus et une amende de 100 000 francs au plus.

3 Si l’auteur agit par négligence, la peine est une amende de 10 000 francs au plus.

4 La tentative et la complicité sont punissables.

5 La contravention et la peine se prescrivent par cinq ans.

6 Dans les cas de très peu de gravité, il peut être renoncé à la poursuite pénale et à la condamnation.

1 RS 311.0