Vente sur Internet de cadrans de montres contrefaits. Recel par métier. Droit transitoire. Sursis.

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N° dossier: CCP.2008.102

Autorité: CCP

Date décision: 30.12.2009

Publié le: 30.05.2011

Revue juridique:

Titre: Vente sur Internet de cadrans de montres contrefaits. Recel par métier. Droit transitoire. Sursis.

Résumé:

**La provenance délictueuse de candrans de montres contrefaits est déduite des circonstances d'acquisition de la quasi totalité du stock de cadrans séquestrés chez le prévenu, soit présentation sur un parking d'un stock en vrac de cadrans se trouvant dans le coffre d'une voiture, en marge d'une bourse horlogère auprès d'un inconnu et sans quittance quelconque, en obtenant une rabais de près de 25% suite à quelques discussions. Circonstances aggravantes du métier.

Revente des contrefaçons de cadrans de montres sur Internet.**

Articles de loi:

Art. 2 al. 2 CP/2002 Art. 42 al. 1 CP/2002 Art. 160 ch. 1 CP/2002 Art. 160 ch. 2 CP/2002 Art. 41 al. 2 LDES Art. 61 al. 1 LPM Art. 61 al. 3 LPM

Réf. : CCP. 2008.102

A. En date du 29 septembre 2006, A. SA, société active dans la fabrication de cadrans destinés à des manufactures de montres, a déposé plainte pénale contre inconnu, ayant été informée par l’une de ses clientes, soit B. SA, que des cadrans Marque B. issus de sa production étaient mis en vente sur le site internet E-Bay par un vendeur dénommé "W.". Après vérifications par B. SA, il s’est avéré que les cadrans en discussion présentaient des défauts de fabrication, de tels cadrans ne pouvant être mis en circulation et devant être immédiatement détruits par le fabriquant. Les manufacturiers de montres n’offrant pas au public la possibilité d’acquérir des pièces détachées, il en a été déduit que les cadrans en discussion avaient fait l’objet d’une appropriation illégitime avant leur destruction. Le jour précédant le dépôt de la plainte pénale de A. SA, la société C. SA, à Porrentruy, également fournisseur de B. SA, avait déposé une plainte pénale similaire auprès du Ministère public jurassien, les autorités de poursuite pénale neuchâteloises admettant ultérieurement leur compétence pour connaître de cette affaire.

Le revendeur des cadrans sur E-Bay a été identifié en la personne de X., ressortissant allemand domicilié dans le canton de Thurgovie. Les perquisitions menées dans son commerce et à son domicile, après son interpellation, ont permis de séquestrer près de 5'000 cadrans de marques diverses. X. a contesté tout délit, exposant faire le commerce de pièces de montres, et notamment de cadrans acquis dans diverses bourses horlogères en Suisse et à l’étranger, une bonne partie du stock séquestré ayant été acquise au début 2006 dans une telle manifestation à Zurich, un inconnu lui ayant proposé un stock en vrac d’environ 30 kg de cadrans de marques diverses, qu’il lui a présentés dans le coffre de son véhicule et offerts pour un prix de 30'000 francs, qu’il a cependant réussi à faire baisser à 23'000 francs après une brève discussion. En cours d’enquête, diverses autres entreprises de fabrication de cadrans et manufactures de montres ont également déposé plainte pénale, et à l’issue de l’instruction, X. a été renvoyé devant le Tribunal de police du district du Locle, prévenu d’infractions aux articles 160 CP, ainsi que 2,3 et 23 LCD.

B. Par jugement du 8 juillet 2008, le tribunal précité a condamné X. à 180 jours-amende à 70 francs, sans sursis, aux frais de justice arrêtés à 11'350 francs, ainsi qu’au paiement d’une indemnité de dépens de 800 francs en faveur de deux plaignantes, la marchandise séquestrée étant confisquée et pouvant être restituée à leurs légitimes propriétaires, en application des articles 160 ch.1 et 2 CP, 61/1 et 3 LPM et 41/1 et 2 LDes, la prévention ayant été étendue à ces deux dernières dispositions légales lors de l’audience du 7 juillet 2008. En résumé, le tribunal de jugement a considéré que le seul nombre des cadrans saisis faisait apparaître comme suspecte la provenance de cette marchandise, tenant compte des mesures prises depuis des décennies par les manufactures de haute horlogerie pour limiter la circulation de leurs pièces détachées. De surcroît, l’absence de tous documents comptables ou de listes de clients en rapport avec les activités du prévenu, de même que les conditions d’acquisition de la très grande majorité des cadrans découverts chez lui, lors de la transaction s’étant déroulée à Zurich, confortaient cette appréciation. Il en allait de même des déclarations du prévenu et de l’avis exprimé par le service anti-contrefaçon de la Fédération horlogère, tous ces éléments rendant probable que la marchandise avait été préalablement obtenue suite à une infraction contre le patrimoine. Pour le premier juge, le prévenu avait admis le risque, du moins par dol éventuel, d’une provenance délictueuse de la marchandise achetée dans des circonstances suspectes en marge de la bourse de Zürich, dont il a admis lors des débats qu’elle constituait la quasi-totalité des cadrans séquestrés, et cela même s’il ignorait l’exacte nature des infractions ayant permis de constituer un tel stock. Il devait ainsi être reconnu coupable de recel, commis par métier tenant compte de la durée de ses activités et de la part qu’elle représentait dans son chiffre d’affaires. Pour le tribunal de jugement, le comportement du prévenu remplissait également les conditions d’application des articles 61 LPM et 41 LDes, la circonstance aggravante du métier devant aussi être retenue pour ces deux infractions. Le premier juge a par contre abandonné les infractions à la Loi sur la concurrence déloyale, considérant toutefois que la peine prononcée ne pouvait être assortie du sursis, tenant compte des divers antécédents judiciaires du prévenu.

C. X. recourt contre ce jugement, concluant à sa cassation et à son acquittement, subsidiairement à ce que le sursis lui soit accordé. Il se prévaut d’une fausse application de la loi, y compris l’arbitraire dans la constatation des faits, qu’il discute longuement à l’appui de son argumentation, et qui sera reprise ci-dessous en tant que besoin. Il en conclut qu’il ne pouvait être condamné pour recel, et en tout cas pas avec la circonstance aggravante du métier, les mêmes considérations valant pour les préventions tirées des articles 61 LPM et 41 LDes, qui à ses yeux doivent également être abandonnées. Il discute également du fait que le sursis ne lui a pas été octroyé, en application de la nouvelle partie générale du code pénal, considérant que l’ancien droit aurait permis de le lui accorder, le jugement entrepris étant au demeurant et à son avis insuffisamment motivé sur ce point.

D. Le Tribunal de police du district du Locle ne présente pas d’observations, ni d’ailleurs le Ministère public, lequel s’en remet à l’appréciation de la Cour de cassation. Seule la plaignante D. SA présente diverses observations, estimant le pourvoi irrecevable, car tardif, s’en remettant néanmoins également à l’appréciation de l’autorité de recours sur cette question, concluant pour le surplus au rejet du pourvoi, avec suite de frais et dépens.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux (art. 244 CPPN), le pourvoi est recevable à ce titre, étant précisé que l’argumentation de la plaignante D. SA quant à l’irrecevabilité du pourvoi pour tardiveté ne saurait être retenue. Cette plaignante perd en effet de vue que l’envoi contenant le jugement entrepris a été retiré par la mandataire du recourant dans le délai de garde postal de 7 jours suivant le dépôt de l’avis de retrait, la notification intervenant dès lors en date du 11 août 2008 (cf. Piquerez, Traité de procédure pénale suisse, 2ème édition 2006, ch. 577 et références; arrêt du TF du 26 mars 2007 [1P. 81/2007]).

2. a) Liée par les constatations de fait du premier juge, la Cour de céans, à l’instar du Tribunal fédéral, examine seulement si le premier juge a, en matière d’appréciation des preuves, outrepassé son pouvoir et établi les faits de manière arbitraire (ATF 127 I 38, cons.2 a; 124 IV 86, cons.2; 120 la 31, p.37-38). On ne peut parler d’arbitraire que si la juridiction inférieure a admis ou nié un fait en se mettant en contradiction évidente avec le dossier (ATF 118 la 28 cons.1b), ou si elle a abusé de son pouvoir d’appréciation, en particulier si elle a méconnu des preuves pertinentes ou qu’elle n’en a arbitrairement pas tenu compte (ATF 100 la 119, p.127), lorsque les constatations sont manifestement contraires à la situation de fait, reposent sur une inadvertance manifeste, ou heurtent gravement le sentiment de la justice, enfin lorsque l’appréciation des preuves est tout à fait insoutenable (ATF 134 I 140 cons. 5.4; 129 I 8 cons.2.1; 128 I 81 cons.2; 128 I 177 cons.2.1; 128 I 273 cons.2.1; 128 II 259, cons.5; 125 II 129, p. 134; 123 I 1; 121 I 113; 120 la 31; 118 la 28 et références). En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision soient insoutenables, il faut encore que celle-ci soit arbitraire dans son résultat. A cet égard, il ne suffit pas non plus qu’une solution différente de celle retenue par l’autorité de première instance apparaisse également concevable ou même préférable (ATF 133 I 149 cons.3.1 ; 132 I 13, cons.5.1; 131 I 57, cons.2; 128 II 259 cons.5; 124 IV 86 cons.2a; cf. également arrêt du TF du 26.04.2006 [1P.106/2006] , du 12.06.2007 [1P.87/2007] et du 25.01.2008 [6B_681/2007] ). Lorsque le juge a forgé sa conviction quant aux faits sur la base d’un ensemble d’éléments ou d’indices convergents, il ne suffit pas que l’un ou l’autre de ceux-ci ou même chacun d’eux pris isolément soit à lui seul insuffisant. L’appréciation des preuves doit être examinée dans son ensemble. Il n’y a pas d’arbitraire si l’état de fait retenu pouvait être déduit de manière soutenable du rapprochement de divers éléments ou indices. De même, il n’y a pas arbitraire du seul fait qu’un ou plusieurs arguments corroboratifs soient fragiles, si la solution retenue peut être justifiée de façon soutenable par un ou plusieurs arguments de nature à emporter la conviction (arrêt du TF du 17.08.2006 [6P.114/2006]; du 11.03.2008 [6B_827/2007]).

b) Dans son pourvoi, le recourant conteste l’ensemble des infractions retenues à son encontre par le premier juge, s’attelant à vouloir démontrer que les éléments et indices sur lesquels il s’est fondé pour forger sa conviction ne permettaient pas de retenir que son comportement en réunissait les éléments constitutifs.

Telle qu’elle est présentée, l’argumentation du recourant consiste à discuter et à reprendre les mêmes éléments de fait que ceux évalués par le premier juge, toutefois en les appréciant et en les interprétant différemment, ce qui équivaut à vouloir substituer sa version des faits à celle privilégiée par le tribunal de jugement, ainsi qu’à remettre en cause son appréciation des preuves et ses constatations de fait, qui toutefois lient la Cour de cassation, sauf à démontrer que l’état de fait retenu par l’autorité de jugement, sur la base des preuves et indices à disposition, serait arbitraire à la lumière des principes rappelés sous considérant 2a ci-dessus. A défaut d’une telle démonstration, de tels griefs sont cependant irrecevables en procédure de cassation.

c) En l’occurrence, la seule véritable question à trancher est de savoir si, en fonction des circonstances et comme retenu par le tribunal de jugement, le recourant savait ou devait présumer, au moment où il a acquis les cadrans litigieux, qu’ils provenaient d’une infraction préalable contre le patrimoine, au sens de l’article 160 ch.1/1 CP. Dans l’affirmative, et le recourant ne le conteste pas, les dispositions des articles 160 CP, 61 LPM et 41 LDes trouvent effectivement application.

Le texte de l’article 160 ch.1/1 CP vise donc tant le dol que le dol éventuel. Il faut ainsi à tout le moins que l’auteur accepte l’éventualité que la chose provienne d’une infraction contre le patrimoine, et le juge, en analysant les circonstances concrètes, doit se convaincre qu’il a admis cette éventualité. Le juge doit en effet être certain que l’auteur accepte l’idée qu’il s’agissait d’une chose de provenance délictueuse, mais il suffit cependant que les raisons de le soupçonner soient telles que cette possibilité s’impose à l’esprit. C’est au moment de l’acte de recel que l’auteur doit accepter la possibilité que la chose provienne d’une infraction contre le patrimoine, mais il n’est pas nécessaire que le receleur connaisse la nature exacte de cette infraction, ni les circonstances dans lesquelles elle s’est déroulée (sur ce qui précède, cf. Corboz, Les infractions en droit suisse, ad 160 CP, ch.46 et ss).

De fait, l’argument essentiel du recourant pour contester sa culpabilité consiste à soutenir que le dossier n’établit aucunement que les cadrans retrouvés chez lui ou dans son entreprise proviennent d’une infraction, et qu’ils peuvent tout aussi bien provenir d’un marché parallèle de l’occasion.

Le premier juge a quant à lui exclu cette dernière éventualité, considérant que le seul nombre de cadrans séquestrés rendait leur provenance suspecte, vu les efforts déployés par les manufactures de haute horlogerie pour limiter la circulation de pièces détachées, que l’absence de toute comptabilité ou listes de clients chez le recourant donnait à penser qu’il souhaitait masquer l’ampleur de ses activités, que les circonstances troublantes d’acquisition de la très grande majorité de ces cadrans, sur un parking et à la sauvette, avec une importante réduction de prix et sans quittance, permettaient de conforter les doutes sur la provenance de la marchandise, que le recourant a au demeurant admis avoir éprouvés. Pour le tribunal de jugement, tous ces éléments s’ajoutaient à l’avis exprimé tant par les fabricants des cadrans séquestrés que par les services de certaines des manufactures d’horlogerie concernées, de même qu’aux considérations du service anti-contrefaçon de la Fédération horlogère, qui a conclu à l’authenticité des cadrans, cependant entachés de défauts d’usine ou résultant d’un mauvais entreposage. De plus, selon le service précité, les cadrans n’ont jamais été intégrés à un mouvement, et bon nombre d’entre eux portaient des inscriptions laissant penser qu’il s’agissait de préséries et qu’ils étaient de fait destinés à être détruits. Sur ces bases, le premier juge a ainsi admis de façon certaine que ces cadrans, pour la plupart non destinés à la vente, avaient échappé à la destruction du fait du comportement d’employés indélicats qui les avaient subtilisés avant leur élimination, de sorte que le recourant, tenant compte des circonstances, ne pouvait ignorer la provenance délictueuse de la marchandise acquise.

d) A cela, le recourant objecte que malgré les efforts des manufactures de haute horlogerie, qualifiés de notoires par le premier juge, ce dont le recourant ne disconvient pas, il est tout aussi notoire que les grandes marques d’horlogerie écoulent leurs anciens stocks invendus par le biais de réseaux de distribution souterrains, et qu’il est également acquis que les ferrailleurs procèdent à la vente de pièces défectueuses pour obtenir un bénéfice qu’ils n’obtiendraient pas en détruisant ces composants comme ils le devraient. Ces affirmations, dénuées de toutes preuves et qui ne sont aucunement étayées par de quelconques éléments ressortant du dossier, ne conduisent toutefois pas à établir que sur ce point, le premier juge aurait procédé à une appréciation des preuves ou à une constatation des faits arbitraires.

Il n’en va pas différemment des considérations du recourant selon lesquelles aucun des fabricants de cadrans n’a été à même d’expliquer quand et comment des vols de cadrans auraient pu être commis. Il n’en demeure pas moins que la quasi-totalité des déclarations figurant au dossier et émanant des responsables des entreprises de fabrication des cadrans retrouvés chez le recourant évoquent des vols de pièces défectueuses intervenus au moment de leur mise au rebut pour destruction, avant leur départ chez les ferrailleurs pour élimination. Certes, les entreprises en discussion n’étaient pas conscientes de ces vols avant la découverte du site « W. » et les actes d’enquête consécutifs au dépôt des premières plaintes pénales, ce qui en soi est néanmoins parfaitement compréhensible, s’agissant de composants destinés à être détruits et ne faisant pas partie des stocks des entreprises concernées. Le recourant lui-même a d’ailleurs évoqué que les cadrans qu’il avait acquis pouvaient provenir "de mauvaises pièces, de déchets".

Les affirmations du recourant selon lesquelles le nombre de cadrans acquis n’est pas l’indice d’une provenance délictueuse, contrairement à la motivation du jugement entrepris, ne sont pas davantage déterminantes. Il estime en effet que le nombre important de cadrans qui lui ont été vendus démontre qu’il s’agissait d’un stock de cadrans d’occasion, constitué au fil des années. Il perd cependant de vue que ce stock a tout aussi bien pu être constitué au fil des années suite à une multiplication d’actes délictueux commis sur le long terme dans les entreprises fabriquant les cadrans, et ses considérations selon lesquelles la seule hypothèse envisageable aurait pu être un cambriolage d’une grande ampleur, ce que le dossier paraît exclure, perdent ainsi singulièrement de leur substance.

Quant aux explications fournies par le recourant pour justifier son absence de comptabilité et de listes de clients, elles ne peuvent certes être d’emblée exclues. Il ne s’agit cependant que d’une éventualité ressortant de ses propres déclarations, qui ne s’impose pas à un point tel qu’elle rende insoutenable l’interprétation du premier juge selon laquelle il ne souhaitait pas laisser de traces permettant de mesurer l’ampleur de ses activités.

D’autre part, et malgré les pures hypothèses avancées par le recourant, les circonstances d’acquisition de la quasi-totalité du stock de cadrans séquestrés chez lui, soit présentation sur un parking d’un stock en vrac de cadrans se trouvant dans le coffre d’un véhicule automobile, en marge d’une bourse horlogère, auprès d’un inconnu et sans quittance quelconque, en obtenant un rabais de près de 25 % suite à quelques discussions, il s’agit-là à l’évidence, quoi qu’en dise le recourant, d’un indice très important de la provenance délictueuse de la marchandise acquise, ce seul élément étant de nature à éveiller les soupçons chez un acquéreur normalement attentif.

En ce qui concerne le rapport du service anti-contrefaçon de la Fédération horlogère, même s’il est vrai, ainsi que le souligne le recourant, qu’il ne mentionne pas que les cadrans auraient été dérobés avant d’être envoyés chez des ferrailleurs pour destruction, il n’en demeure pas moins que ce rapport constate l’authenticité des cadrans, dont bon nombre constituaient des préséries, qui présentaient tous des malfaçons, d’usine pour la plupart, et qui n’avaient jamais été intégrés à un mouvement, ce qui paraît ainsi exclure qu’il puisse être question de pièces d’occasion. Le rapport en conclut donc qu’il s’agissait vraisemblablement de pièces destinées à la destruction. Dès lors, la déduction du tribunal de jugement selon laquelle les cadrans ont été subtilisés avant d’être détruits n’est aucunement insoutenable.

Enfin, les griefs formulés par le recourant quant aux lacunes de l’enquête auprès des ferrailleurs, pour savoir s’il leur arrivait de procéder à des ventes sur le marché de l’occasion, ne sont pas davantage pertinents ou déterminants. Des questions ont en effet été posées aux responsables de ces entreprises de récupération pour déterminer s’ils revendaient de la marchandise, et notamment des cadrans, les réponses étant invariablement négatives. De plus, représenté par une mandataire professionnelle durant l’instruction, il était loisible au recourant de solliciter un approfondissement de l’enquête sur ces questions s’il l’estimait nécessaire, ce à quoi il a cependant renoncé.

e) En fonction des longues considérations qui précèdent, la Cour de cassation retient dès lors que le recourant n’est pas parvenu à rendre vraisemblable que le tribunal de jugement aurait, sur la base d’une appréciation totalement insoutenable des preuves, arbitrairement retenu en fait que les cadrans séquestrés provenaient d’une infraction préalable contre le patrimoine et qu’il aurait dû s’en douter, particulièrement au regard des circonstances d’acquisition de cette marchandise.

Au contraire, l’état de fait retenu par l’autorité de jugement pouvait être déduit de manière soutenable sur la base du rapprochement de l’ensemble des éléments et indices à disposition. Le jugement entrepris n’est donc pas arbitraire dans son résultat, au sens des définitions données sous considérant 2 a) ci-dessus, de sorte que la condamnation du recourant pour infractions aux articles 160 CP, 61 LPM et 41 LDes ne procède pas d’une fausse application du droit fédéral.

3. a) Le recourant fait également grief au premier juge d’avoir retenu à son encontre la circonstance aggravante du métier dans le cadre de l’application des trois dispositions légales prérappelées.

Selon la jurisprudence fédérale, "l’auteur agit par métier lorsqu’il résulte du temps et des moyens qu’il consacre à ses agissements délictueux, de la fréquence des actes pendant une période déterminée, ainsi que des revenus envisagés ou obtenus, qu’il exerce son activité coupable à la manière d’une profession, même accessoire; il faut que l’auteur aspire à obtenir des revenus relativement réguliers représentant un apport notable au financement de son genre de vie et qu’il se soit ainsi, d’une certaine façon, installé dans la délinquance" (ATF 129 IV 253 cons.2.1. et références citées; cf également arrêt du TF du 4.07.2003 [6S.163/2003] cons.2).

b) En l’occurrence, l’autorité de jugement a retenu, en se fondant sur les déclarations du recourant, qu’il avait déployé son activité de vente de cadrans sur une période de six mois, cette activité représentant un chiffre d’affaires mensuel situé dans une fourchette de 2'200 à 2'800 francs, ce qui correspondait à environ 30 % de son chiffre d’affaires.

Sur la base de ces seuls éléments, il y a lieu d’admettre que le premier juge n’a pas violé le droit fédéral en considérant que le recourant a agi par métier au sens des articles 160 ch. 2 CP, 61/3 LPM et 41/2 LDes, à mesure qu’il s’est adonné à son activité de vente de cadrans dans un cadre professionnel, escomptant tirer de cette activité des revenus réguliers lui permettant de subvenir à ses besoins dans une mesure non négligeable. Au demeurant, si l’activité du recourant ne s’est pas prolongée au-delà d’une période de six mois environ, cela résulte de l’intervention des autorités suite au déclenchement de l’action pénale.

C’est donc à juste titre que le tribunal de jugement a retenu un cas aggravé en raison des agissements par métier du recourant, au sens des dispositions légales prérappelées.

4. a) Le recourant fait enfin grief au jugement entrepris de n’avoir examiné les conditions d’octroi du sursis que sous l’angle des dispositions de la nouvelle partie générale du code pénal, estimant au demeurant que le premier juge n’a pas suffisamment motivé sa décision à ce propos.

b) Le recourant a commis les faits qui lui sont reprochés dans le courant de l’année 2006, à savoir avant l’entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, des nouvelles dispositions générales du code pénal. Il a cependant été mis en jugement postérieurement à cette date, de sorte que se pose la question de l’application de la loi pénale dans le temps. Aux termes de l’article 2/1 CP, "est jugé d’après le présent code quiconque commet un crime ou un délit après l’entrée en vigueur de ce code"(principe de la non-rétroactivité). Selon 2/2 CP, "le présent code est aussi applicable aux crimes et aux délits commis avant la date de son entrée en vigueur si l’auteur n’est mis en jugement qu’après cette date et si le présent code lui est plus favorable que la loi en vigueur au moment de l’infraction" (principe de la lex mitior). Pour déterminer quel est le droit le plus favorable, il y a lieu d’examiner l’ancien et le nouveau droit dans leur ensemble et de comparer les résultats auxquels ils conduisent dans le cas concret. Le nouveau droit ne doit être appliqué que s’il conduit effectivement à un résultat plus favorable au condamné. L’ancien et le nouveau droit ne peuvent cependant être combinés (sur ce qui précède, cf. notamment arrêts du TF du 29.03.20086 [B_447/2007]; du 10.04.2008 [6B_28/2008] ; du 27.11.2008 [6B_725/2008]).

Dans un arrêt de principe, la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral a posé des critères permettant de déterminer quel est le droit le plus favorable entre les dispositions de la partie générale du code pénal en vigueur jusqu’au 31 décembre 2006 et celles entrées en vigueur le 1er janvier 2007 (ATF 134 IV 49, p.82), cette détermination s’obtenant par comparaison des sanctions applicables in concreto selon l’ancien et selon le nouveau droit. Se fondant sur la systématique de la loi, le Tribunal fédéral a considéré que ces sanctions pouvaient se différencier selon la nature de la peine, selon les modalités de son exécution et selon les éléments à considérer pour fixer la peine. Le législateur a ainsi posé les fondements de critères d’évaluation permettant la comparaison entre l’ancien et le nouveau droit, et il y a ainsi lieu de se rattacher, pour cette comparaison, à une évaluation en cascade, le premier critère d’évaluation étant la nature de la peine. En cas de peine de même nature entre l’ancien et le nouveau droit, la comparaison s’effectue sur la base des modalités d’exécution de la peine. Si la différenciation ne peut toujours pas être faite, il faut alors comparer la quotité de la peine, et enfin, si la peine principale ne présente toujours aucune différence entre l’ancien et le nouveau droit, il y a lieu de prendre en considération d’éventuelles peines accessoires. Ce n’est donc que si la nature de la peine à infliger ne permet pas de déterminer le régime le plus favorable au condamné qu’il convient de passer au stade de comparaison suivant. Dans le cadre du premier stade de la comparaison, soit celui relatif à la nature de la peine, le Tribunal fédéral a relevé qu’une peine pécuniaire, indépendamment des modalités de son exécution, est toujours plus douce qu’une peine privative de liberté.

c) Des trois dispositions légales retenues à l’encontre du recourant, avec la circonstance aggravante du métier, l’infraction la plus lourdement réprimée est celle de recel, en application de l’article 160 ch. 2 CP. Le texte légal en vigueur jusqu’au 31 décembre 2006 sanctionnait cette infraction d’une peine de réclusion de dix ans au plus ou d’une peine d’emprisonnement pour trois mois au moins. Dès le 1er janvier 2007, cette même infraction est sanctionnée d’une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d’une peine pécuniaire de 90 jours-amende au moins, le tribunal de jugement ayant d’ailleurs en l’espèce fait application de ce dernier type de peine à l’encontre du recourant.

Sur la base des critères de comparaison posés par le Tribunal fédéral et rappelés ci-dessus, c’est donc le nouveau droit pénal entré en vigueur au 1er janvier 2007 qui constitue pour le recourant le droit le plus favorable, de sorte que le tribunal de jugement a, à juste titre, appliqué ces nouvelles dispositions au moment de fixer la peine infligée au recourant. Il n’est ainsi pas nécessaire, conformément aux principes prérappelés, de passer au stade de comparaison suivant entre l’ancien et le nouveau droit, soit au regard des modalités d’exécution de la peine, notamment au niveau de l’octroi ou non du sursis, rappelant qu’ancien et nouveau droit ne peuvent être combinés.

d) Il est certes vrai que, comme le relève le recourant, le premier juge n’a aucunement motivé les raisons pour lesquelles il a appliqué le nouveau droit. Cette question demeure toutefois en l’espèce sans incidence aucune, à mesure que sur le point relatif à l’application de l’ancien ou du nouveau droit, cette absence de motivation n’a pas empêché le recourant de comprendre le jugement entrepris et de l’attaquer utilement devant la Cour de cassation, cette dernière étant par ailleurs en mesure d’exercer son contrôle (Bauer/Cornu, CPPN annoté ad art. 226, ch.1 et références).

Dans ces conditions, il n’y a pas matière à admettre, sur le point relatif au droit applicable, qu’il convienne d’annuler le jugement entrepris dans le seul but d’en améliorer ou d’en compléter la motivation, puisque sur cette question, la décision apparaît conforme au droit, de manière clairement vérifiable par la Cour de cassation (ATF 127 IV 101 cons.2 c; ATF 116 IV 288, p. 291; RJN 2000 153; RJN 1996 70).

e) Reste donc encore à examiner si le premier juge a sainement appliqué le droit entré en vigueur le 1er janvier 2007 en refusant d’assortir du sursis la peine infligée au recourant, même si de fait les griefs figurant dans le pourvoi se limitent pour l’essentiel à se plaindre du fait que l’ancien droit n’a pas été appliqué, et non d’une fausse application du nouveau droit.

Selon le nouvel article 42/1 CP, le juge suspend en règle générale l’exécution d’une peine pécuniaire, d’un travail d’intérêt général ou d’une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu’une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l’auteur d’autres crimes ou délits. Tout comme dans l’ancien droit lorsqu’il s’agissait de déterminer s’il était loisible de poser un pronostic favorable (arrêt du TF du 03.07.2006 [6S.139/2006] et références citées), le juge du fait dispose d’un large pouvoir d’appréciation pour déterminer, dans le nouveau droit, si un pronostic défavorable existe ou non (cf. arrêts du TF du 20.03.2007 [6S.489/2006], cons.5.3; du 20.03.2007 [6S. 492/2006] cons.4.4), puisque même si le nouvel article 42 CP prévoit une plus large accessibilité au sursis, il n’en demeure pas moins que le législateur n’a pas opté pour son octroi systématique, le juge restant tenu de poser un pronostic, qui reste comme jusqu’ici le critère déterminant. A teneur de la jurisprudence constante du Tribunal fédéral (arrêts du TF du 04.12.2008 [6B_800/2008], cons.2.1 et références; du 13.05.2008 [6B_541/2007] cons.2.2 et références), sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l’octroi du sursis, un pronostic quant au comportement futur de l’auteur. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l’accusé de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d’une appréciation d’ensemble, tenant compte des circonstances de l’infraction, des antécédents de l’auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l’état d’esprit qu’il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l’ensemble du caractère de l’accusé et ses chances d’amendement. Il n’est pas admissible d’accorder un poids particulier à certains critères et d’en négliger d’autres qui sont pertinents. Le juge doit par ailleurs motiver sa décision de manière suffisante (cf. art 50 CP). Sa motivation doit permettre de vérifier s’il a été tenu compte de tous les éléments pertinents et comment ils ont été appréciés (cf. ATF 134 IV 1 cons.4.2.1; ATF 128 IV 193 cons.3a; 118 IV 97 cons.2b). Le nouveau droit pose des exigences moins élevées quant au pronostic pour l’octroi du sursis. Auparavant, il fallait que le pronostic soit favorable. Désormais, il suffit qu’il n’y ait pas de pronostic défavorable. Le sursis est désormais la règle dont on ne peut s’écarter qu’en présence d’un pronostic défavorable. Il prime en cas d’incertitude (cf. ATF 134 IV 1 cons.4.2.2).

Cependant, selon l’article 42/2 CP, lorsque l’auteur a été condamné, dans les cinq ans qui précèdent l’infraction, à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de six mois au moins ou à une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins, il ne peut y avoir de sursis à l’exécution de la peine qu’ "en cas de circonstances particulièrement favorables". Les circonstances sont particulièrement favorables lorsqu’elles empêchent que l’infraction antérieure ne détériore le pronostic. La présomption d’un pronostic favorable, respectivement du défaut d’un pronostic défavorable, ne s’applique plus. La condamnation antérieure constitue un indice faisant craindre que l’auteur pourrait commettre d’autres infractions. L’octroi du sursis n’entrera donc en considération que si, malgré l’infraction commise, on peut raisonnablement supposer, à l’issue de l’appréciation de l’ensemble des facteurs déterminants, que le condamné s’amendera. Le juge doit examiner si la crainte de récidive fondée sur l’infraction commise peut être compensée par les circonstances particulièrement favorables. Tel sera notamment le cas si l’infraction à juger n’a aucun rapport avec l’infraction antérieure ou que les conditions de vie du condamné se sont modifiées de manière particulièrement positive (ATF 134 IV 1 cons.4.2.3).

La récidive n’exclut pas en soi le sursis à l’exécution de la peine. Sous l’ancien droit au contraire, le sursis ne pouvait pas être accordé si le condamné avait subi, en raison d’un crime ou d’un délit intentionnel, plus de trois mois de réclusion ou d’emprisonnement dans les cinq ans précédant la commission de l’infraction. La nouvelle réglementation de l’article 42/2 CP facilite l’obtention du sursis à deux égards. D’une part la mesure de la peine, qui parle contre un pronostic favorable, passe de trois à six mois. D’autre part, la condamnation elle-même ne constitue plus une cause d’exclusion objective du sursis, mais constitue un élément pour établir le pronostic (ATF 134 IV 1 cons.4.2.3).

Dès lors, et dans le cadre de l’article 42/2 CP également, le juge est tenu d’établir un pronostic sur la base des éléments propres à éclairer le caractère de l’accusé et ses chances d’amendement, sur la base du large pouvoir d’appréciation qui lui est conféré.

Il sied également de rappeler que même si les antécédents au sens de l’article 42/2 CP sont relatifs à d’autres types de délits que la nouvelle infraction, ils ne sont pas sans pertinence pour l’établissement du pronostic en vue de l’octroi ou du refus du sursis (arrêt du TF [6B_541/2007] précité, cons.2.3.3), et qu’il convient de tenir compte des peines prononcées à l’étranger lorsqu’elles ne contreviennent pas aux principes fondamentaux de l’ordre juridique suisse (Favre/Pellet/Stoudmann, Code pénal annoté ad 47 CP ch. 1.15; art.41 ch. 1/2 aCP).

f) En l’occurrence, sur la base du droit entré en vigueur le 1er janvier 2007, applicable ici en fonction des principes rappelés sous considérant 4 c) ci-dessus, l’autorité de jugement a considéré que l’octroi du sursis au recourant présupposait des circonstances particulièrement favorables au sens de l’article 42/2 CP, tenant compte de sa condamnation à une peine privative de liberté de neuf mois, assortie d’un sursis de trois ans, prononcée en Allemagne en date du 10 décembre 2001, soit dans les cinq ans précédant les nouvelles infractions. Elle en est toutefois arrivée à la conclusion que de telles circonstances n’étaient pas réunies en l’espèce, et qu’il s’agissait plutôt de poser un pronostic défavorable.

Malgré une motivation assez succincte à cet égard, elle permet néanmoins de vérifier qu’il a été tenu compte de tous les éléments pertinents au moment de statuer sur le refus du sursis, notamment au regard des buts poursuivis par le recourant, soit l’obtention de revenus supplémentaires provenant d’actes pénalement répréhensibles. Le nombre de condamnations antérieures du recourant, soit six en à peine plus d’une dizaine d’années, réparties entre 1997 et 2006, est également un élément allant à l’encontre d’une supposition raisonnable selon laquelle le recourant pourrait s’amender et ne plus commettre d’infractions.

L’autorité de jugement n’a ainsi pas outrepassé son large pouvoir d’appréciation en estimant ne pas pouvoir retenir l’existence de circonstances particulièrement favorables permettant d’assortir du sursis la nouvelle peine prononcée, et le jugement entrepris ne saurait ainsi se voir opposer le grief d’une fausse application de l’article 42/2 CP.

On peut enfin ajouter que même sous l’angle de l’article 41 aCP, indépendamment des modifications législatives intervenues au regard des conditions d’octroi du sursis, le tribunal de jugement en serait sans doute également arrivé à la conclusion que la peine prononcée ne pouvait en être assortie, puisqu’il n’a précisément pas retenu l’existence d’un pronostic favorable, posant au contraire plutôt un pronostic défavorable (jugement entrepris, cons. 22).

5. Il résulte de ce qui précède que, dans la mesure de sa recevabilité, le pourvoi de X. est infondé, ce qui conduira à son rejet. Vu le sort de la cause, les frais de la procédure de cassation seront mis à charge du recourant, lequel sera également condamné à verser une indemnité de dépens à D. SA, seule plaignante ayant procédé devant la Cour de cassation.

**Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION PENALE**

1. Rejette le pourvoi en cassation de X. dans la mesure de sa recevabilité.

2. Met à la charge du recourant des frais de justice arrêtés à 1760 francs

3. Condamne le recourant à verser à D. SA une indemnité de dépens de 400 francs.

Neuchâtel, le 30 décembre 2009

AU NOM DE LA COUR DE CASSATION PENALE

Le greffier L'un des juges

Art. 2 CP

2. Conditions de temps

1 Est jugé d'après le présent code quiconque commetun crime ou un délit après l'entrée en vigueur de ce code.

2 Le présent code est aussi applicable aux crimes et aux délits commis avant la date de son entrée en vigueur si l'auteur n'est mis en jugement qu'après cette date et si le présent code lui est plus favorable que la loi en vigueur au moment de l'infraction.

Art. 160 CP

Recel

1. Celui qui aura acquis, reçu en don ou en gage, dissimulé ou aidé à négocier une chose dont il savait ou devait présumer qu'un tiers l'avait obtenue au moyen d'une infraction contre le patrimoine sera puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.

Le receleur encourra la peine prévue pour l'infraction préalable si cette peine est moins sévère.

Si l'infraction préalable est poursuivie sur plainte, le recel ne sera poursuivi que si cette plainte a été déposée.

2. Si l'auteur fait métier du recel, la peine sera une peine privative de liberté de dix ans au plus ou une peine pécuniaire de 90 jours-amende au moins.

Art. 42 CP

1. Sursis à l'exécution de la peine

1 Le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.

2 Si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de six mois au moins ou à une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins, il ne peut y avoir de sursis à l'exécution de la peine qu'en cas de circonstances particulièrement favorables.

3 L'octroi du sursis peut également être refusé lorsque l'auteur a omis de réparer le dommage comme on pouvait raisonnablement l'attendre de lui.

4 Le juge peut prononcer, en plus du sursis, une peine pécuniaire sans sursis ou une amende selon l'art. 106.1

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 24 mars 2006 (Correctifs en matière de sanctions et casier judiciaire), en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 3539; FF ** 2005** 4425).

Art. 611 LPM

Violation du droit à la marque

1 Sur plainte du lésé, est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire celui qui, intentionnellement, viole le droit à la marque d'autrui:

a.

en usurpant, contrefaisant ou imitant ladite marque;

b.

en utilisant la marque usurpée, contrefaite ou imitée pour offrir ou mettre en circulation des produits, fournir des services, importer, exporter ou faire transiter des produits ou des services, ou faire de la publicité.

2 Est puni de la même peine, sur plainte du lésé, celui qui refuse d'indiquer la provenance et la quantité des objets se trouvant en sa possession et sur lesquels la marque a été apposée illicitement et de désigner les destinataires et la quantité des objets qui ont été remis à des acheteurs commerciaux.

3 Si l'auteur de l'infraction agit par métier, il est poursuivi d'office. La peine est une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou une peine pécuniaire. En cas de peine privative de liberté, une peine pécuniaire est également prononcée.

1 Nouvelle teneur selon le ch. 3 de l'annexe à la LF du 22 juin 2007, en vigueur depuis le 1er juillet 2008 (RO 2008 2551 2567; FF ** 2006** 1).

Art. 41 LDES

Violation du droit sur un design

1 Sur plainte du titulaire, est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire, toute personne qui, intentionnellement, viole le droit du titulaire:1

a.

en utilisant illicitement son design;

b.

en collaborant à son utilisation, en la favorisant ou en la facilitant;

c.

en refusant d'indiquer à l'autorité compétente la provenance et le nombre des objets en sa possession fabriqués illicitement ainsi que les destinataires et le nombre des objets qui ont été remis à des acquéreurs industriels.

2 Si l'auteur de l'infraction agit par métier, il est poursuivi d'office. La peine est une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou une peine pécuniaire. En cas de peine privative de liberté, une peine pécuniaire est également prononcée.2

1 Nouvelle teneur selon le ch. 4 de l'annexe à la LF du 22 juin 2007, en vigueur depuis le 1er juillet 2008 (RO 2008 2551 2567; FF ** 2006** 1).

2 Nouvelle teneur selon le ch. 4 de l'annexe à la LF du 22 juin 2007, en vigueur depuis le 1er juillet 2008 (RO 2008 2551 2567; FF ** 2006** 1).