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N° dossier: CCP.1999.6731
Autorité:
Date décision: 09.05.2000
Publié le: 14.04.2008
Revue juridique:
Titre: Abus de confiance - gestion déloyale.
Résumé:
**Abus de confiance et gestion déloyale commis par un ex-notaire dans l'utilisation de fonds confiés par des investisseurs privés (programmes irréalisables, garanties ignorées ou bafouées, utilisation des fonds à d'autres fins que la destination convenue).
Dol éventuel réalisé.**
Articles de loi:
Art. 140 CP/1937 Art. 159 CP/1937
A. W. est né le 20 avril 1954. Après des études de droit, il obtint son brevet de notaire dans le canton de Neuchâtel en 1981. Il exerça alors l’activité de notaire à titre indépendant. Parallèlement, dès la deuxième moitié des années 1980, il s’engagea dans la spéculation immobilière et procéda à des investissements très conséquents. En juin 1992, ses dettes hypothécaires se montaient à environ 180 millions (D.7/82) pour un parc immobilier presque entièrement hypothéqué. Avec la chute des prix sur le marché immobilier suisse, sa situation financière se dégrada considérablement, W. ne se trouvant plus dans une situation qui lui permettait d’honorer ses engagements hypothécaires au moyen du rendement de ses immeubles.
B. En raison de ces difficultés, W. déposa son sceau de notaire le 12 octobre 1992 (D.7/98). Tenant compte de la situation financière catastrophique de W. et du fait qu’il continuait à donner l’impression qu’il pratiquait son ministère, le Conseil d’Etat de Neuchâtel lui retira son brevet de notaire en date du 12 mai 1993 (D.7/106). Cette décision fut toutefois annulée par le Tribunal fédéral le 22 novembre 1993 pour violation de l’article 6 § 1 CEDH (D.20/4656).
C. Dès 1992, W. s’intéressa à différents instruments financiers et se mit à traiter des affaires financières dans l’optique de réaliser des revenus importants qui lui permettraient de résoudre ses problèmes liés à son parc immobilier.
Le 12 octobre 1993, une enquête préliminaire fut ouverte contre W. à la suite d’une dénonciation déposée par G. , mandataire général de Sociétés D. à Dallas (D.1/1). G. reprochait à W. d’avoir disposé sans droit de fonds confiés en vue de placement. Cette enquête préliminaire déboucha sur un réquisitoire aux fins d’informer, délivré le 20 avril 1994 contre W. , sous la prévention d’infractions au sens des articles 140, subs. 159 CP (D.1/275).
Une nouvelle information fut ouverte le 4 janvier 1995 contre W. et Q. pour infraction à l’article 146 CP; il leur était reproché d’avoir présenté à la banque X. des garanties bancaires frauduleuses (D.5/244).
Par ailleurs, le 17 mai 1994, une saisie de documents eut lieu dans les bureaux de W. lors d’une perquisition. Certains documents concernaient l’affaire G. alors que d’autres mettaient en évidence des affaires financières traitées par W. avec ou pour des tiers, notamment des cas où des fonds très importants lui avaient été confiés en vue de placements. Le séquestre de ces pièces ainsi que leur examen subséquent aboutirent à la mise en œuvre d’une très large enquête et à l’extension de l’instruction à d’autres affaires pour abus de confiance, gestion déloyale, escroquerie, faux dans les titres ou faux dans les certificats (notamment mise en prévention du 2.3.1995 dans les affaires E. et des clients belges, D.7/231 et 234; mise en prévention du 8.12.1995 pour les affaires P., Sch., Pro. et S., D.34/96; reprise de la procédure autrichienne dans l’affaire Ha., D.25/6692 et D.27/7473).
Placé en détention préventive le 2 mars 1995, W. fut remis en liberté provisoire le 10 juillet 1995, moyennant en particulier le dépôt d’une caution de 100'000 francs et différents engagements obtenus de sa part visant à prévenir tout risque de collusion, fuite ou récidive (D.23/6061).
D. Par arrêt de renvoi et de non-lieu partiel du 26 mars 1997, W. fut renvoyé devant le Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel sous la prévention d’abus de confiance, d’escroquerie et de gestion déloyale (D.Trib.corr. 10673).
Une expertise psychiatrique fut effectuée par le Dr V. en date du 17 mars 1998 (D.Trib.corr. 10886). Dans son rapport, l’expert exclut toute irresponsabilité pénale, relevant toutefois un trouble de la personnalité (personnalité narcissique) ainsi qu’un comportement suggérant une problématique s’apparentant à celle du jeu pathologique ou compulsif.
Aucune expertise comptable ne fut effectuée, W. ayant accepté en cours d’enquête de tenter de reconstituer, au moyen des documents saisis et de ses souvenirs, les mouvements comptables qu’il avait effectués avec les différentes sommes mises à sa disposition.
E. Le 13 janvier 1999, W. fut condamné par le Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel à deux ans et demi d’emprisonnement, dont à déduire 130 jours de détention préventive subie et à 52'000 francs de frais de justice, pour abus de confiance et gestion déloyale selon les articles 140 a, 159 aCP et 158 CP. Par ailleurs, le tribunal ordonna la restitution à W. des cédules hypothécaires faisant l’objet du jugement du 15 décembre 1998 de la Ière Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois dans la cause T. contre W. , la restitution à ce dernier de tous ses papiers d’identité et la restitution à son mandataire de la caution de 100'000 francs qui avait été versée. Il ordonna également la confiscation de tous les autres documents séquestrés pendant l’enquête. Il fixa à 6000 francs l’indemnité de dépens due aux Sociétés D. et alloua au mandataire d’office de W. une indemnité de 96'581, 75 francs TVA comprise.
F. Le 9 février 1999, W. recourt contre ce jugement en concluant à sa cassation, avec renvoi, ainsi qu’à l’allocation d’une indemnité pour son avocat d’office. Il se plaint de constatations arbitraires des faits et d’une fausse application de la loi, selon des arguments qui seront repris dans la mesure utile dans les considérants qui suivent, lors de l’examen de chaque grief.
Dans la mesure où il ne conteste pas toutes les infractions retenues et qu’il préfère continuer à purger sa peine dans l’attente d’un jugement définitif, W. ne demande pas à bénéficier de l’effet suspensif.
G. La présidente du Tribunal correctionnel de Neuchâtel ne formule aucune observation. Le Ministère public conclut au rejet du recours sans observation.
C O N S I D E R A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux (art.244 CPP), le recours est recevable.
2. La condamnation de W. est intervenue en application des articles 140 aCP, 159 aCP et 158 CP. Le recourant conteste dans huit cas la condamnation dont il a fait l'objet. Ces affaires seront reprises successivement sous les considérants 3 à 10.
a) Selon l'article 140 aCP, se rend coupable d'abus de confiance celui qui pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, se sera approprié une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui avait été confiée ou aura sans droit employé à son profit ou au profit d'un tiers une chose fongible, notamment une somme d'argent qui lui avait été confiée.
L’article 140 aCP a été remplacé par l’article 138 CP le 1er janvier 1995. Les deux dispositions sont toutefois pour l’essentiel semblables (ATF 121 IV 24) de sorte que la jurisprudence développée jusqu’à ce jour en matière d’abus de confiance est indifféremment applicable aux cas antérieurs ou postérieurs au 1er janvier 1995.
Selon l’article 140 chiffre 1 al.2 aCP, repris par l'article 138 ch.1 al.2 CP avec une modification (les choses fongibles deviennent des valeurs patrimoniales), la valeur doit être remise avec l'obligation de la garder à la disposition de celui qui l'a confiée jusqu'à l'usage fixé (ATF 124 IV 9, 120 IV 121). L'auteur acquiert la possibilité de disposer d'une valeur patrimoniale, mais selon un accord (exprès ou tacite) ou un autre rapport juridique, il ne peut en faire qu'un usage déterminé; l’auteur a donc la disposition de la valeur patrimoniale, mais la destination de cette valeur est fixée (Corboz, Les principales infractions, p.104).
L'auteur utilise contrairement aux instructions reçues la valeur confiée, s'écartant ainsi de la destination fixée (ATF 121 IV 25). Si un prêt n'a été consenti que pour une destination déterminée, correspondant aussi à un intérêt du prêteur, une autre utilisation de l'argent prêté constitue un abus de confiance (ATF 120 IV 119).
L'auteur doit avoir agi intentionnellement ou par dol éventuel (ATF 118 IV 34). L'intention fait toutefois défaut, lorsque l'auteur peut justifier d'avoir constamment, dès que la créance était devenue exigible, la volonté et la possibilité de représenter l'équivalent des montants employés (ATF 118 IV 34). La capacité de restituer qui ne repose que sur l'intervention d'un tiers (par exemple l'octroi d'un prêt contre lequel l'auteur n'a pas de créances) ne suffit pas (ATF 118 IV 29).
L'auteur doit avoir agi dans un dessein d'enrichissement illégitime, ce dernier faisant défaut si l'auteur paie la contre-valeur au moment de l'appropriation (ATF 107 IV 167), s'il est en droit de compenser (ATF 105 IV 35) ou s'il a la volonté et la possibilité de représenter l'équivalent des montants employés (ATF 118 IV 34). Si l'auteur consomme la valeur patrimoniale à son profit, sachant qu'il ne pourra la remplacer qu'après le moment où il aurait dû la présenter, son enrichissement temporaire suffit (ATF 118 IV 29).
Il n’y a jamais de concours idéal entre l’abus de confiance et la gestion déloyale. Dans le premier cas, l’usage des biens confiés intervient à l’extérieur des limites fixées par le lésé tandis que dans le second cas, l’usage intervient à l’intérieur de celles-ci (LVGE 1993 I no 42). Celui qui reçoit une somme d’argent dans un but déterminé et l’utilise à son profit commet un abus de confiance et non un acte de gestion déloyale. Ainsi, par exemple, il existe un but déterminé lorsque l’auteur se fait remettre des sommes d’argent en vue d’édifier un immeuble ou pour des investissements en rapport direct avec sa construction, but qui n’est pas respecté lorsque ces sommes sont utilisées pour payer des frais de publicité et des commissions de vente (RVJ 1981, p.287; Favre, Pellet, Stoudmann, Code pénal annoté, Lausanne 1997, ad. art.138 CP, 1.12).
b) Selon l'article 159 aCP se rend coupable de gestion déloyale celui qui, tenu par obligation légale ou contractuelle de veiller sur les intérêts pécuniaires d'autrui, y aura porté atteinte.
S'il a dans certains cas quelque peu étendu son champ d'application, (s'agissant de l'introduction de l'abus du pouvoir de représentation, art.158 al.2 CP, et de la cause du devoir de gestion), l'article 158 CP ne diffère toutefois pas fondamentalement de l'ancien article 159 CP. L’article 159 aCP suppose la réalisation de cinq conditions, soit un devoir de gestion ou de sauvegarde des intérêts pécuniaires d'autrui, une violation de ce devoir, l'existence d'un préjudice patrimonial en lien de causalité avec la violation du devoir de gestion ainsi que l'intention, voire le dol éventuel, de l'auteur de l'infraction.
Le devoir de gestion implique un pouvoir sur les biens d'autrui comportant une indépendance suffisante, un droit de disposition autonome, une certaine latitude qui caractérise le devoir de fidélité dont la violation est punissable (ATF 120 IV 192, 118 IV 246; Corboz, op.cit., p.155). Le pouvoir de gérer les biens doit s’accompagner d’un devoir de veiller aux intérêts pécuniaires d’autrui (Stratenwerth, BT I, p.385 no 8) .Ce devoir entraîne l'obligation d'accomplir des actes matériels ou juridiques, en particulier des actes tendant à la défense des intérêts patrimoniaux d'autrui (ATF 120 IV 192, 118 IV 246). Le pouvoir décisionnel du gérant peut être externe (conclure des actes juridiques avec des tiers) ou interne (maintenir la substance du patrimoine par une gestion adéquate) (ATF 100 IV 33, 97 IV 10).
L'auteur doit avoir commis un acte déloyal, en violation des obligations qui lui appartenaient en sa qualité de gérant. Il en va ainsi des placements à risques contraires aux instructions des clients (ATF 120 IV 190). Il est en revanche admis qu'une opération commerciale hardie ne constitue pas nécessairement un acte déloyal, le comportement de l'auteur devant être examiné de cas en cas (ATF 80 IV 243). Pour dire s’il y a eu violation du devoir, il faut préalablement déterminer concrètement le contenu du devoir, c’est-à-dire le comportement que l’auteur devait adopter; les actes qui étaient conformes au devoir qui incombait au gérant, même s’ils comportaient des risques, n’en sont pas une violation (Corboz, op.cit., p.156).
Quant au préjudice patrimonial, il doit s'agir d'une véritable lésion du patrimoine, soit une diminution de l'actif ou une augmentation du passif, mais aussi une non-augmentation de l'actif ou une non-diminution du passif (ATF 121 IV 104). Le préjudice peut être temporaire (ATF 120 IV 122). Il peut aussi résulter d'une mise en danger sérieuse du patrimoine (ATF 122 IV 279 : directeur d'une fondation de prévoyance du personnel accordant un prêt particulièrement hasardeux à une entreprise qui emploie du personnel; ATF 121 IV 104 : constitution sans droit de garanties bancaires entraînant le risque d'appel à celles-ci).
L'auteur doit par ailleurs avoir agi intentionnellement, l'intention portant sur tous les éléments constitutifs de l'infraction, y compris le dommage (Rehberg/Schmid, III, p.228). Le dol éventuel est suffisant (ATF 122 IV 281, 105 IV 189). Il doit toutefois être strictement caractérisé en raison de l'imprécision de certains des éléments objectifs de l'infraction (ATF 120 IV 190).
c) Le dol éventuel est réalisé dès que l’auteur envisage le résultat dommageable, mais agit néanmoins ou ne fait pas ce qui est en son pouvoir pour l’éviter ou en atténuer les conséquences, s’accommodant de ce résultat pour le cas où il se produirait, même s’il ne le souhaite pas (ATF 105 IV 172, 96 IV 99). Agit par négligence consciente celui qui envisage aussi le résultat dommageable, mais escompte, par une imprévoyance coupable, que ce résultat, qu’il refuse, ne se produira pas (ATF 96 IV 99). Des indices extérieurs, telle la forte probabilité de la réalisation du risque connue de l’auteur, l’imminence de celle-ci et l’importance de la violation du devoir de prudence, peuvent permettre de conclure que l’auteur avait accepté l’éventualité de la survenance du résultat dommageable (Favre, Pellet, Stoudmann, CP annoté, Lausanne 1997, ad art.18 n.2.9). S'agissant de l'élément subjectif, les capacités professionnelles de l'auteur sont des indices concluants pour admettre ou nier cette conscience (BJP 1990 n.707, LVGE 1987 I n.51).
d) La Cour est liée par les constatations de fait du premier juge; elle ne peut rectifier que celles qui sont manifestement erronées (art.251 al.2 CPP). Dans une jurisprudence constante, la Cour a jugé qu’était manifestement erronée une constatation de fait contraire à une pièce probante du dossier (RJN 7 II 3, 5 II 112, 4 II 159). On ne peut parler d’arbitraire que si la juridiction inférieure a admis ou nié un fait en se mettant en contradiction évidente avec le dossier, ou si elle a abusé de son pouvoir d’appréciation, en particulier si elle a méconnu des preuves pertinentes ou qu’elle n’en a arbitrairement pas tenu compte (ATF 100 Ia 127), si les constatations sont manifestement contraires à la situation de fait, reposent sur une inadvertance manifeste, ou heurtent gravement le sentiment de la justice, enfin, si l’appréciation des preuves est tout à fait insoutenable (ATF 123 I 1, 121 I 113, 120 Ia 31, 117 Ia 97, 118 II 30 cons.b et les autres arrêts cités).
3. Affaire G.
a) La Chambre d'accusation a renvoyé W. sous les préventions d'abus de confiance, subsidiairement d'actes de gestion déloyale (D.Trib.corr.10673-10678). En résumé, il lui était reproché d’avoir conclu avec D. (par G.), I. et M. un contrat d’apport d’affaires dont le but était l’achat, l’administration et la vente d’obligations bancaires (stand-by letters of credit), d’avoir reçu dans ce cadre de G. une somme totale de USD 1'521'798 et d’avoir utilisé cet argent pour le paiement de commissions, pour un prêt personnel et pour le paiement de primes de polices d’assurances-vie.
b) Le tribunal correctionnel a retenu que W. s’était rendu coupable d’abus de confiance par dol éventuel pour avoir payé avec l’argent de G. des dettes de I., des commissions et des honoraires indus. Au surplus, pour les versements faits à C. et à Z. en vue du trading, il a également retenu des actes de gestion déloyale, commis par dol éventuel également.
Dans les faits, il a retenu que W. garantissait par rapport à la société cliente que les fonds transmis entreraient dans les affaires de SLC que I. et M. avaient proposées. Pour la couverture du compte sur lequel l’argent allait être versé, il s’est fait céder des polices d’assurance vie de C.. La cession date du 14 octobre 1992, soit du lendemain du jour où il a donné l’ordre au Crédit Lyonnais d’opérer les premiers versements. Vu son rôle dans le contrat (obligation de contrôle), il aurait dû prendre connaissance des conditions générales des polices, cas échéant s’adresser à C., ceci avant tout versement. Il n’était pas un employé au service de I., ne devait pas exécuter aveuglément les ordres qui lui étaient donnés, devait se montrer curieux quant à l’utilisation des fonds et devait veiller à éviter toute dilapidation des fonds des sociétés de G. (jugement, p.83-98).
c) W. invoque tout d’abord une appréciation arbitraire des faits. Il estime que c’est à tort que les premiers juges ont retenu
que la cession des polices est intervenue le 14.10.1992, soit après l’ordre de paiement donné au Crédit Lyonnais. Au contraire, lors de l’ordre de paiement, la cession et la valeur des polices lui étaient acquises et il avait l’Ersatzfähigkeit;
qu’il n’avait pas fait de vérification directe des polices auprès de C. au vu des recommandations élogieuses de cette dernière en faveur de I.; il lui paraissait en effet évident qu’il ne viendrait à l’idée de personne, donc non plus de I., de payer plus de 1,3 mio DEM de primes sans s’assurer que ces fonds ne soient pas perdus;
que la simple lecture des conditions générales lui aurait permis de se rendre compte que les explications qui lui avaient été données ne correspondaient pas à la réalité. Ceci est contredit par des pièces au dossier que I. lui avait montré;
qu’il savait que les personnes ayant touché des commissions n’y avaient pas droit;
qu’il devait se rendre compte du risque énorme qu’il faisait prendre à G., le moindre retard dans le versement d’une prime entraînant l’écroulement du système avant même le début du trading. Au contraire, au début des faits, il était en effet convaincu d’être couvert par la valeur des polices;
que le montant versé à L. n’avait pas la couverture sur d’autres comptes car il s’agissait d’une ligne de crédit. Au contraire, si une telle ligne de crédit est accordée, il n’y a plus lieu de négocier quoi que ce soit avec la banque et le montant est à la libre disposition du bénéficiaire à moins d’une dénonciation du crédit, absente au dossier;
que G. ignorait les possibilités qu’avait I. de participer à des affaires de SLC et qu’il ignorait que son argent devait être réuni à un montant plus important d’au moins USD 10 mio pour que le trading puisse démarrer. Au contraire, c’est pour obtenir un effet de levier que le système des polices d’assurance a été choisi; ainsi, les fonds ne devaient pas être investis directement dans les opérations de SLC mais dans des opérations permettant de recueillir les fonds nécessaires à cet investissement. Le trading devait se faire avec les commissions et/ou fonds de I. et non pas sur le compte W. rubrique G.
Enfin, il reproche au tribunal de ne pas avoir tenu compte du témoignage de X. qui a affirmé que les conditions générales ne faisaient pas état d’une valeur de rachat dans la mesure où celle-ci ne pouvait pas se déterminer dans le cadre desdites conditions et qu’il devait y avoir un accord entre I. et C. .
Le recourant conteste ensuite la réalisation d’abus de confiance. Il pensait de bonne foi devoir et pouvoir effectuer les actes de disposition qu’il a effectués; il n’a pas manifesté sa volonté de ne pas respecter les avoirs de G., ni dans son esprit violé la convention sur l’utilisation de la valeur confiée. Il conteste qu’il y ait eu emploi illicite ainsi que l’existence d’un dol éventuel, l’intelligence n’excluant ni la naïveté ni la légèreté. Enfin, il conteste tout dessein d’enrichir illégitimement des tiers.
Il conteste également toute gestion déloyale. Comme sa tâche consistait seulement à transmettre des fonds et non pas à effectuer des opérations de SLC, il n’avait pas une position de gérant. Il était le mandataire de I. et devait suivre ses instructions. A supposer qu’il ait eu une position de gérant, il n’a pas agi avec déloyauté; l’absence de vérification plus approfondie de la solvabilité de I. ne pouvant être si importante puisque les polices d’assurance cédées au recourant et les nouvelles polices conclues étaient censées couvrir le dépôt de G. Il conteste l’existence d’un lien de causalité direct entre les versements à C. et le préjudice, ainsi que le dol éventuel.
d) Le grief d’arbitraire ne saurait être retenu dans aucun des cas allégués.
La date du 14 octobre 1992 retenue comme étant celle de la cession des polices ne procède pas d’une appréciation arbitraire. Les explications figurant au jugement sont logiques. De surcroît, le recourant, tout occupé à trouver des versions chronologiques plus ou moins cohérentes, oublie qu’il avait tout simplement admis, lors de son interrogatoire du 2 mars 1995 qu’il "n’avait pas vu les polices, ni les conditions générales de celles-ci, avant de faire les premiers versements que I. demandait" (D.7/226) et "au moment de payer, je n’avais pas les polices" (D.7/228). Sa contestation est donc particulièrement grossière.
En tant que juriste et notaire, conscient de l’importance de la forme dans les relations contractuelles, W. ne pouvait simplement se fier à son bon sens ou à une notion du bon sens commun pour négliger d’effectuer des vérifications directes auprès de C. . Il devait se montrer d’autant plus prudent que les sommes engagées par G. étaient très importantes et que le système de financement apparaissait comme compliqué et technique; enfin, son devoir de contrôle, stipulé dans le contrat, était précis.
Les polices de C. qui ont été cédées à W. pour garantir l’investissement de G. portaient les numéros 14037826 002 à 016 (D.2/430). Elles avaient été conclues avec effet au 1er mai 1990 et figurent au dossier sous D.22/5495 ss. Contrairement à ce que prétend le recourant, les conditions générales de ces polices sont effectivement très claires s’agissant des conséquences du non-paiement des primes. Le § 4 stipule en effet : "Ist der Versicherungsnehmer nach Ablauf der Nachfrist in Verzug, so kann die Gesellschaft den Vertrag fristlos kündigen. Die Kündigung hat folgende Wirkung : a) Wenn für weniger als 3 Jahre oder 1/10 der Beitragszahlungsdauer Beiträge entrichtet sind, erlischt der Vertrag." (D.22/5499). La pièce D.14/2354 invoquée par le recourant est annotée de la mention "Muster" et ne comporte aucune signature. Elle n’est au surplus pas rattachée aux polices susmentionnées si bien que l’on ne peut en tirer aucune conclusion significative. Quant à la clause issue du document D.2/695, elle n’a aucune valeur probante en relation avec les polices cédées puisqu’elle provient des conditions générales des polices 14037826 096 – 104 conclues avec effet au 1er novembre 1992 et qui comprennent des conditions générales différentes, notamment quant à la valeur de rachat. Le recourant fait erreur en voulant en tirer une quelconque conclusion. Il n’était donc pas arbitraire de préférer retenir le texte clair des conditions générales d’assurance plutôt que le témoignage de X. , qui avait certes une connaissance générale du fonctionnement du système des polices d’assurances de C. et de ses défauts, mais ne connaissait pas autrement les polices d’assurance cédées.
Seul le contrat des 7 et 12 octobre 1992 (D.1/10) était probant pour déterminer les obligations de W. en relation avec l’argent confié. L’article 3 prévoyait en effet notamment que "Der Notar ist verpflichtet die vorgeschlagenen Transaktionen zu überwachen". Prétendre qu’il n’avait qu’une position d’employé ou de mandataire de I. est contraire à ce texte; comme le relève à juste titre le jugement entrepris, cela n’aurait eu aucun sens car I. aurait disposé de suffisamment de personnel pour effectuer des ordres de paiement si tel avait été le cas.
Enfin, s’il est exact que G. savait que des affaires de SLC seraient effectuées (et il le voulait), il paraît néanmoins incontestable que ce dernier ne connaissait pas les détails de ces opérations ni les partenaires qui les feraient ni la position de I. dans ces affaires. W. l’admettait d’ailleurs (D.21/5230). Il a aussi admis que G. n’était pas au courant des modalités d’effet de levier que I. pouvait obtenir auprès de C. et qu’il savait simplement que ses fonds devaient entrer dans un pool. (D.21/5230). G. n’avait donc pas la volonté de payer des commissions ou des primes d’assurance avec ses fonds, mais au contraire celle d'investir son argent dans un pool plus conséquent lui permettant d’accéder à des affaires de SLC.
L’on ne peut voir aucune appréciation arbitraire dans l’interprétation que fait le jugement de l’article 4 du contrat passé avec G. (D.2/432). Cet article mentionne expressément que les honoraires aux Geschäftsbesorger (dont I.) ne seraient payés qu’après la réalisation d’une affaire.
Le fait que le recourant ait été convaincu (à tort et en dépit des règles de prudence élémentaire) que les polices cédées couvraient tout risque ne suffit pas à écarter le reproche qui lui est fait à juste titre de ne pas s’être rendu compte du risque énorme qu’il faisait prendre à G. ni du caractère particulier, étranger au contrat, que revêtaient les paiements à effectuer.
e) Au vu des faits correctement appréciés, il convient ensuite d’examiner si W. a commis des abus de confiance en effectuant avec l’argent de G. des paiements à C., à I., à F., à M., à Z. et L..
Le texte de l’article 1 des remarques préliminaires du Geschäftsbesorgungsvertrag d’octobre 1992 (D.1/10) permet de déterminer clairement quel était le but poursuivi par les cocontractants : les Geschäftsbesorger devaient procéder, dans l’intérêt de l’investisseur, à l’achat, l’administration et la vente d’obligations bancaires (stand-by letters of credit (SLC). G. voulait effectuer de tels placements dans les SLC. Il savait aussi que son argent entrerait dans un pool constitué d’une somme plus importante (l’on parlait de 10 mio) mais ignorait parfaitement – et W. l’a admis lors de l’instruction – les procédures d’effet de levier que les Geschäftbesorger avaient en vue par le biais de conclusions de polices d’assurance auprès de C.. Le dossier établit donc clairement que la destination de la somme confiée par G. était fixée selon un accord, si bien qu’en effectuant le versement de commissions et de primes d’assurance, W. (qui était le seul à pouvoir disposer de l’argent) s’est écarté de la destination fixée et a utilisé la somme confiée contrairement aux instructions reçues. L’emploi sans droit est donc bel et bien réalisé. W. n’avait aucun droit sur ces montants ou n’avait aucune prétention ou créance égale aux paiements effectués, contrairement à ce qu’il tente d’alléguer.
Le dessein d’enrichissement illégitime peut exister au profit de l’auteur ou de tiers. Tel est le cas en l’espèce puisque ce sont des tiers qui ont été enrichis (ce qui avait toutefois des répercussions positives pour W. , notamment quant au développement et à la continuation de ses affaires, D.28/7507-8). Les paiements effectués n’étaient à l’évidence pas, comme le recourant l’affirme, des conséquences accessoires non désirées d’une autre opération.
S’agissant de l’Ersatzbereitschaft, il ne suffit pas que l’auteur affirme avoir eu, au moment de l’appropriation, la volonté de restituer la chose; il doit aussi établir qu’à ce moment-là, il avait la possibilité réelle, voire la certitude, de satisfaire l’ayant droit en tout temps (Trechsel, Kurzkommentar, art 140 n.17). A l’évidence, W. ne disposait ni de cette possibilité ni de cette certitude. Lors des versements du 13 octobre 1992, il ne disposait même pas des polices d’assurance en garantie et pour les autres, il n’avait procédé à aucune vérification auprès de C. ni pris la peine de parcourir les conditions générales des polices d’assurance pour se convaincre qu’il existait une valeur de rachat égale au montant des primes payées ! De surcroît, W. connaissait dès le 13 octobre 1992 les difficultés rencontrées par I. pour payer les intérêts de retard à C. concernant les 15,3 mio DM bloqués, ce qui aurait dû ébranler son éventuelle certitude s’agissant du sérieux et de la faisabilité des affaires entreprises avec I..
S’agissant de l’Ersatzbereitschaft pour la commission versée à L., le recourant n’établit aucunement qu’il avait la volonté de rembourser ce montant. L’allégation selon laquelle il aurait effectivement procédé à ce remboursement résulte uniquement des décomptes qu’il a établis ultérieurement (D.21/5233) et principalement du fait qu’il n’arrivait pas de mémoire à reconstituer ce qu’il était advenu de cette somme. Par ailleurs, si W. disposait effectivement de lignes de crédit auprès de deux banques, l’on comprend difficilement pourquoi il n’a pas procédé au remboursement proprement dit, plutôt que de se baser sur des décomptes en partie lacunaires et établis a posteriori (D.1/187).
C’est donc à juste titre que les premiers juges ont retenu l’abus de confiance.
f) Il convient ensuite d’examiner si les versements faits à C. pour le paiement des primes (DM 133'875 pour retarder le remboursement des 15,3 mio; DM 605'640 de primes pour les Tilgungspolicen Rue Amat; DM 292'246 pour les primes des polices cédées à W. par I.) et à Z. pour le trading (USD 315'470,86) constituaient des actes de gestion déloyale.
Le jugement retient que même si l’on admet que les primes devaient être payées par le trading, W. devait se rendre compte du risque énorme qu’il faisait prendre à G. . Le moindre retard dans le versement d’une prime entraînait l’écroulement du système avant même le début du trading. Pour pallier ce risque, il fallait que I. soit d’une solvabilité à toute épreuve, ce qu’elle n’était manifestement pas. W. le savait comme en témoigne sa lettre à C. du 13 octobre 1992. Il devait, par contrat, veiller aux intérêts pécuniaires de G. et avait une position de gérant. Pour maintenir la commission dans le programme de trading, les primes devaient être payées. Il était donc très important de vérifier la solvabilité de I. et sa capacité de verser des montants aussi importants au cas où le programme aurait connu quelque retard. Ce risque supplémentaire ne figurait pas dans le contrat et W. le connaissait; il connaissait aussi la situation financière de I. qui n’était même pas capable de payer des intérêts de retard sur un autre compte. En payant des montants importants sans véritable garantie, W. n’a pas respecté les obligations qui étaient les siennes en vertu du contrat.
Ce raisonnement apparaît comme entièrement correct. Les témoignages retenus ainsi que l’article 3 du contrat établissent clairement que W. avait pour tâche de surveiller le déroulement des opérations (die vorgeschlagenen Transaktionen zu überwachen), à savoir que les fonds confiés par G. entreraient bel et bien dans les opérations de SLC stipulées. S’il n’était pas question qu’il procède lui-même aux opérations de SLC ni même qu’il garantisse leur résultat, il devait s’assurer que ces opérations étaient effectivement réalisées. Le rôle qui lui était dévolu par le contrat et décrit par les témoins n’était en aucun cas celui d’un exécutant passif effectuant les ordres qui lui étaient donnés. Au surplus, sa position de notaire jouait indubitablement un rôle important dans le fait qu’il ait été désigné dans cette fonction et dans les garanties que cela impliquait pour G. . W. avait donc une obligation contractuelle de veiller aux intérêts de G. Il avait une indépendance suffisante et un droit de disposition autonome, étant le seul à pouvoir effectuer des versements à partir du compte G.
Dans la mesure où, comme cela a été établi plus haut, W. ne disposait pas des polices lors des premiers versements et que, par la suite il n’a ni pris connaissance des conditions générales ni opéré de vérifications auprès de C. , l’absence de vérification de la solvabilité de I. (essentielle dans le processus) apparaît à juste titre comme un acte déloyal.
Les versements indus de W. ont contribué à créer un dommage patrimonial, à côté du comportement douteux des employés de I. et des pratiques de C. . Le préjudice est établi.
La gestion déloyale est réalisée et le pourvoi est donc également mal fondé sur ce point.
g) De façon générale pour ces infractions, W. conteste l’existence du dol éventuel, admettant tout au plus une négligence consciente.
Au vu de sa formation d’homme de loi, conscient de par sa profession de l’importance d’un engagement contractuel et des conséquences qui découlent de son non-respect, conscient également du sens et de la valeur d’une garantie, W. ne peut prétendre sérieusement avoir escompté, par une imprévoyance coupable, que le résultat dommageable ne se produirait pas. Au contraire, pris dans sa frénésie de trouver des solutions pour éponger ses dettes hypothécaires et "trouver" une opération rentable qui lui permettrait de se renflouer, il a pris le risque d’agir comme il l'a fait et s’est accommodé du résultat pour le cas où il se produirait. L’importance de la violation de son devoir de prudence (ici, son devoir de contrôler la réalisation des opérations de SLC) est également un indice allant dans ce sens.
4. ** Affaire E.**
a) La Chambre d'accusation a renvoyé W. devant le tribunal correctionnel pour abus de confiance, subsidiairement actes de gestion déloyale et éventuellement escroquerie. En résumé, il lui était fait grief de s'être fait remettre par E. en automne 1992 une garantie bancaire de USD 1,7 mio, d'avoir escompté ladite garantie pour USD 1,5 mio, ne se faisant pas remettre par sa banque de garantie en faveur de E. contrairement à ce que prévoyait le contrat passé avec ce dernier, d’avoir versé pour placement cette somme à K. sans exiger la moindre garantie préalable de sa part pour le remboursement futur des fonds, opérations qui ont entraîné pour E. une perte de USD 1,1 mio (D.Trib.corr. 10679-10682).
b) Le tribunal correctionnel n'a retenu à l'encontre de W. ni un abus de confiance ni une escroquerie, mais un acte de gestion déloyale. Il a considéré que le contrat conclu avec E. l'obligeait à veiller sur les intérêts pécuniaires de celui-ci et que la condition sine qua non dudit contrat (le pivot central du système) était d'obtenir une garantie contre la remise des fonds. Aussi, en remettant à K. l'argent de E. sans garantie bancaire, il n’avait pas respecté cette obligation (jugement, p.101-107).
c) W. recourt contre cette appréciation, faisant grief au tribunal correctionnel d'avoir arbitrairement retenu à son encontre un acte déloyal. Selon lui la simultanéité de la remise de la garantie ne constituait pas pour E. une condition essentielle de la remise des fonds. Preuve en est la signature du contrat du 11 novembre 1992 qui ne prévoyait plus cette simultanéité. Ce qui importait avant tout à E. était de réaliser l’opération financière envisagée. Il conteste également avoir agi par dol éventuel, admettant tout au plus avoir fait preuve de négligence consciente (pourvoi, p.16-18).
d) Afin d’apprécier les actes du recourant et déterminer si la remise de la garantie était ou non centrale, il convient d’examiner le contrat de mandat et de fiducie conclu le 2 septembre 1992 entre E. et W. (D.4/1253). Il est également révélateur d’examiner le contenu du contrat passé le 29 septembre 1992 entre K. et W. (D.4/1262) ainsi que les aveux mêmes de W. dans ses déterminations (notamment D.21/5245, point 61; D.34/9638 et 9639, Trib.corr. 10737, 10738 et 10740).
La convention du 2 septembre 1992 mentionne que le mandataire, Me W., notaire, assure pleinement et en toute responsabilité le placement (préambule), que la garantie des fonds transférés est faite par la banque du mandataire qui émet une garantie bancaire de repaiement du capital qui doit rester logée dans le compte du mandataire (article 5) et enfin que toutes les banques impliquées dans les opérations (banque de transaction, banque recevant les dépôts, banques émettant les garanties) sont des banques comptant parmi les cinquante premières mondiales ou les vingt premières européennes, ou encore des banques cantonales suisses, avec garantie de l'Etat (article 5).
La convention du 29 septembre 1992 conclue entre W. et K. donnait pouvoir à K. de placer USD 1,5 mio et l’obligeait à délivrer des garanties bancaires pour la couverture du capital placé, ceci dans les trois semaines dès la conclusion du contrat (D.4/1262). Le 30 septembre 1992, soit un jour après la signature de cette convention, les fonds de E. étaient versés par W. à K. sans que ce dernier ne fournisse de garantie.
Interrogé sur les raisons pour lesquelles il n’avait pas pris de renseignements spéciaux sur le sérieux et la solvabilité de K., W. a déclaré qu’une vérification ne lui avait pas semblé nécessaire à ce stade puisque la procédure initiale prévoyait un virement conditionné à la remise d’une garantie bancaire, ce qui n’impliquait aucun risque (D.Trib.corr.10737; D.34/9638). Le recourant a même affirmé "J’admets que je n’avais pas la moindre garantie au moment où j’ai fait le paiement. Il était prévu que je reçoive la garantie bancaire en même temps que je faisais le paiement. J’ai malheureusement abandonné cette exigence. C’est K. qui voulait que je paie avant qu’il me remette la garantie" (D.34/9639). En s’exprimant sur la conclusion du deuxième contrat du 13 novembre 1992, il a admis que la remise simultanée de la garantie constituait un point important du contrat conclu avec E. (D.Trib.corr. 10740).
L'incurie de W. est manifeste. Ainsi que l’illustrent les éléments ci-dessus et le relève le jugement entrepris, la garantie promise était essentielle pour le prêteur. Prétendre le contraire n'est pas sérieux. Tout avait été initialement prévu entre W. et K. pour qu’une garantie soit simultanément délivrée avec la remise des fonds. Cet élément avait été décisif pour rassurer W. et l’amener à ne pas entreprendre d’autres vérifications sur le compte de K.; il avait également été décisif pour convaincre E. de placer une bonne partie de sa fortune, soit la somme importante de 1,5 mio. Aussi, en acceptant de verser les fonds de E. le 30 septembre 1992 déjà, sans avoir obtenu de garantie, W. a commis un acte déloyal évident. L’on peut d’ailleurs même se demander si un premier acte déloyal n’a pas été commis par W. par le fait qu’il n’ait pas exigé de sa propre banque la remise d’une garantie ainsi que le contrat passé avec E. le prévoyait en son article 5, les explications du recourant concernant un soi-disant transfert postérieur de cette obligation à K. par le contrat du 13 novembre 1992 apparaissant comme très hasardeuses et chronologiquement aberrantes (D.Trib.corr.10738, point 13).
Le fait que la convention du 13 novembre passée avec E. ne prévoie plus la simultanéité n'est pas significatif. A cette époque, les actes déloyaux avaient été commis et le dommage réalisé. Bien au contraire cette modification d'importance – mais discrète dans la forme - donne plutôt à penser qu'il y avait une volonté de "noyer le poisson". Il est en effet notoire que les tromperies se font souvent par conventions successives, légèrement modifiées, ce qui permet plus facilement d'endormir le signataire. Les pièces saisies chez W. démontrent par ailleurs bien l’imagination déployée par ce dernier pour trouver chaque jour des nouvelles explications et "solutions" au mauvais développement de ses affaires et gagner ainsi du temps dans l’attente de l’affaire miraculeuse; la conclusion de cette nouvelle convention avec E. s’inscrit dans ce cadre.
Les contestations du recourant s'agissant de l'élément subjectif de l'infraction ne sont pas davantage crédibles. Il tombait sous le sens, y compris du plus ignare des financiers, que dans la mise à disposition de USD 1,5 mio, les garanties de restitution dont dispose le prêteur sont absolument essentielles. En tant qu'homme de loi, coutumier des affaires financières, W. ne pouvait assurément qu'être conscient de l'importance d'une telle garantie. Cela est d'autant plus vrai que, dans la convention du 2 septembre 1992, il mentionnait soigneusement les différentes garanties qui étaient celles du prêteur.
Le pourvoi de W. est donc mal fondé sur ce point.
5. ** Affaire des clients de P.**
a) La Chambre d'accusation a renvoyé W. pour abus de confiance, subsidiairement actes de gestion déloyale (D.Trib.corr. 10682-10685).
En bref, elle reprochait à W. d’avoir obtenu de P. le versement, en deux temps, de USD 1,710’000, d’avoir remis sur cette somme et sans garantie USD 664'095,88 à K., d’avoir versé sans droit USD 400'000 en faveur de E., USD 95'000 en faveur de R. et USD 3'000 à R., et d’avoir conservé pour son compte USD 65'910, seuls USD 481'995 ayant en fin de compte été remboursés aux clients de P..
b) Le tribunal correctionnel a retenu que W. s'était rendu coupable de gestion déloyale par dol éventuel en remettant à K., dans la deuxième quinzaine du mois de décembre 1992, USD 664'095. A cette époque, il était harcelé de problèmes parce que K. était, depuis le début de leurs relations contractuelles, incapable de respecter ses engagements. Il avait par rapport à P. une position de gérant comme le confirme le contrat passé entre parties et il savait qu’en remettant cet argent à K. il ne pourrait pas le restituer un jour à P., respectivement à ses clients.
W. a également été condamné pour abus de confiance au préjudice de P. et ses clients : il a en effet utilisé USD 400'000 et USD 95'000 pour les verser à E. et à R., alors qu'il savait qu'il n'était pas dans les intentions de P. de lui confier de l'argent pour qu'il le remette à des tiers en remboursement de soi-disant dettes. Il a également gardé pour lui USD 52'195 alors qu’il n’avait droit à aucun montant, aucune affaire n’ayant été traitée (jugement, p.107-112).
c) W. recourt contre sa condamnation pour gestion déloyale. Il conteste avoir agi comme gérant s'agissant des fonds pour lesquels il se contentait de jouer un rôle d'intermédiaire entre l’investisseur, l’opérateur et les courtiers. Il n'avait aucun devoir de gestion. Il n'y a pas eu de sa part déloyauté car P. savait et voulait que les montants investis soient remis à K.. Il allègue qu’une perte, suite à une spéculation, n’est pas un préjudice. De toute façon, ce n’est pas lui, mais K., qui, par son comportement délictueux, a créé le dommage. Enfin, sans autre motivation, il conteste la réalisation du dol éventuel (pourvoi, p.18-19). Par contre, le recourant ne conteste pas les infractions d’abus de confiance.
d) En relation avec l’affaire de E., le jugement entrepris démontre parfaitement que W. avait des raisons évidentes de douter, en décembre 1992, des qualités et du sérieux de K. (jugement, p.105-106). Le recourant ne conteste d’ailleurs pas cette appréciation des faits dans son pourvoi. Dès octobre 1992, K. s’était en effet montré incapable d’honorer ses engagements, modifiant à deux reprises le programme d’investissement et ne fournissant pas de garantie. W. l’a d’ailleurs admis lors de son interrogatoire du 2 mars 1995 par le juge d’instruction puisqu’il a dit : "K. devait effectivement livrer une garantie dans la première moitié de décembre. J’ai eu le tort de croire que ce n’était pas parce qu’il n’arrivait pas à me fournir les garanties bancaires qu’il était incapable de remplir ses engagements contractuels envers moi, ceci d’autant plus que K. m’avait alors signalé une modification du programme de placement, un nouveau contrat ayant alors été signé" (D.7/233).
Le contrat conclu entre les parties stipulait clairement le rôle de W. , qui n’était pas celui d’un simple intermédiaire. Au contraire, le contrat, intitulé "Treuhand und Mandatsvertrag", stipulait en son article 1 que "Der Mandant gibt dem Notar vertraulich zur treuhänderischen Verwaltung USD 1'320'000" et en son article 2 que "Das Mandat beinhaltet den Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten und die damit verbundenen Transaktionen auf dem Finanzmarkt. Der Mandant bevollmächtigt den Notar, alle zur Abwicklung notwendigen Untermandate und Untervollmachten, die zur Erreichung der in diesem Vertrag fixierten Ziele erforderlich sind, zu erteilen".(D.4/1207). Aussi, même si P. savait, comme semble le retenir le jugement entrepris, que W. sous-traiterait le placement à K., il n’en demeure pas moins que W. devait veiller à une bonne gestion des biens en ayant un œil critique sur son opérateur et sur son sérieux. Au vu des expériences malheureuses qu’il était en train de faire avec K. dans le cas de E., le recourant aurait dû renoncer à opérer le placement des fonds de P. chez K. ou à tout le moins avertir clairement et expressément P. des risques qu’il encourait. En ne tenant pas compte des signaux d’avertissement clairs qui existaient et en remettant les USD 664'095 de P. à K., il a violé son devoir de gestion loyale. L’existence d’un dol éventuel ne fait aucun doute au vu des faits établis.
Point n’est besoin d’épiloguer pour établir l’existence d’un préjudice. Les pertes que les clients de P. ont subies correspondent bien à une diminution de leurs actifs; elles sont intervenues en raison de l’acte déloyal de W. . Contrairement à ce que le recourant prétend, il n’est pas nécessaire que le comportement de l’auteur cause le dommage de manière directe; il suffit qu’il permette à un tiers de le provoquer (Corboz, op.cit., p.157). Tel est le cas en l’espèce.
Le pourvoi de W. est donc mal fondé sur ce point.
6.Affaire Sch.
a) Dans son arrêt de renvoi, la Chambre d'accusation visait pour cette affaire les infractions d'abus de confiance, subsidiairement de gestion déloyale. Elle reprochait à W. d’avoir disposé sans droit d’une somme de 100’000 francs que Sch. lui avait confiée pour gestion, plus particulièrement d’avoir remis ce montant à des fins spéculatives à A., sans l’accord et contrairement aux instructions reçues de Sch. (D.Trib.corr. 10685-10686).
b) Le tribunal correctionnel n'a pas retenu d'abus de confiance à l'encontre de W. mais un acte de gestion déloyale portant sur un montant de USD 20'039 (soit le solde de ce qui restait après des placements infructueux chez Bancor et chez Shearson Lehmann). Il a considéré que W. avait violé son obligation de gérant en confiant à un inconnu qui faisait des promesses mirifiques le capital de Sch., ceci sans lui en référer. En effet, Sch., s'il voulait effectivement réaliser un gain, ne désirait en revanche pas participer à des affaires du type de celles proposées par A., qui étaient extraordinairement risquées (jugement, p.114-115).
c) W. recourt contre sa condamnation de ce chef d'accusation. Il conteste l'existence d'un préjudice patrimonial pour Sch., du moment que lorsqu'il a placé pour Sch. des fonds chez Ph., ceux-ci ne représentaient plus qu'une somme de USD 20'039 et qu'il a remboursé à ce dernier un montant de 80'000 francs en date du 5 août 1994 (pourvoi, p.19-20).
d) Le recourant perd de vue que la gestion déloyale peut également résulter d’un préjudice temporaire ou momentané (ATF 120 IV 122, 102 IV 84) ou même d’une mise en danger sérieuse du patrimoine. Tel est le cas en l’espèce. Le placement chez A. date du 20 août 1993 alors que le remboursement (avec des fonds détournés au préjudice de JT AG) est intervenu environ une année après, soit le 5 août 1994. Durant cette période, les risques se sont réalisés puisque A. a dilapidé les montants placés et n’a jamais restitué à W. le capital de Sch.. Le fait que W. ait ensuite, pour des raisons peu claires, remboursé à Sch. un montant supérieur à ce qui lui était dû ne change rien à l’existence de ce préjudice temporaire, voire de cette mise en danger des fonds placés.
Le pourvoi est donc mal fondé sur ce point.
7. ** Affaire des clients belges**
a) La Chambre d'accusation a renvoyé W. sous les préventions d'abus de confiance, subsidiairement d'actes de gestion déloyale, pour six affaires mettant en scène des clients belges qui, par l’intermédiaire de courtiers, avaient investi des sommes d’argent en Suisse, concluant pour certains des contrats de mandat avec W. , qui, ensuite, avait "placé" ces sommes auprès de A. ou les avait utilisées à d’autres fins (Trib.corr.10686 ss).
b) Dans ces affaires, le tribunal correctionnel n’a pas retenu l’abus de confiance pour les sommes qui avaient été investies et directement "placées" chez A.; il a en effet considéré qu’au vu des rendements promis (24 % et même 40 % d’intérêts pour les époux H.), les clients savaient qu’ils prenaient un certain risque et que l’argent était ainsi placé selon leurs souhaits. Par contre, dans trois cas (ML. et MG. , GC. , Joseph H. et Mm. ), il a retenu l’abus de confiance pour les montants versés par les investisseurs et utilisés par W. pour payer des commissions à des tiers ou effectuer des versements de rendements à de précédents investisseurs. Les abus de confiance retenus portent sur 18'000 francs pour Ml. et mg. (versement de commissions aux courtiers), sur USD 27'624 pour GC. (versement de rendements) et sur 25'000 francs, 112'000 francs (montants qui n’ont pas été restitués à A.), USD 35'343,37 (versement à G. ), 7'200 francs (versement à Ml. et mg. comme rendement), 21'900 francs (versement d’une commission à un courtier), 200'000 francs (versement à Rs. à titre d’acompte pour l’achat d’une banque) et 70'000 francs (remis au compte général Ph.) pour Joseph H. et Mm. (jugement, p.115-125).
c) W. conteste s'être rendu coupable d'abus de confiance. S’agissant de Ml. et mg. , il estime qu'il n'a pas agi dans un dessein d'enrichissement illégitime puisqu’il avait la volonté et la capacité de rembourser. Les mandantes s’étaient en effet vu remettre, en garantie de leur créance, des cédules hypothécaires à concurrence de 500'000 francs. Dans la mesure où Ph. avait signé des quittances, confirmant avoir été mis juridiquement en possession des montants prêtés, Ml. et mg. disposaient d’une créance pour la totalité des montants placés si bien que le versement à un tiers ne modifiait en rien leurs droits patrimoniaux. Il invoque le même argument lié à l’existence d’une quittance pour le cas de GC. , ainsi que pour une partie des fonds de Joseph H. et Mm. (25'000 francs, 112'000 francs, 7'200 francs et 21'900 francs). S’agissant enfin des USD 35'343,47 versés à G. , il estime qu’il avait la capacité de les rembourser dans la mesure où il disposait d’un tel montant sur d’autres comptes à son nom et sous forme de lignes de crédit.
d) L’existence de quittances émanant de Ph. International World Trading Group et accusant soi-disant réception des montants n’annihile aucunement l’existence des abus de confiance. Le dossier démontre à satisfaction de droit que les investisseurs n’entendaient pas que leur argent soit utilisé à des fins autres que de placement si bien que W. a abusé de leur confiance en affectant ces sommes à d’autres fins étrangères. Comme le relève à juste titre le jugement entrepris, il n’existait à l’époque des transactions aucun décompte entre Ph. et W. pour l’ensemble des montants confiés par les différents clients et le recourant devait se rendre compte qu’il utilisait la substance même des sommes destinées aux placements en effectuant des versements de rendements à des tiers. Le comportement de W. doit être appréhendé pour lui-même et non pas en fonction de soi-disant ordres donnés par A. ; W. avait conclu des contrats de mandat avec les clients belges par lesquels il s’obligeait à opérer des placements bancaires et non à faire des versements de rendement et de commissions pour d’autres affaires sans avoir aucunement une vue d’ensemble du fonctionnement des opérations bancaires en cours. Il était donc parfaitement correct de retenir qu’en faisant des versements à des tiers, W. acceptait le risque de faire perdre à l’investisseur son capital sans qu’un seul placement ait été effectué. Contrairement à ce que soutient le recourant, les versements à des tiers modifiaient fondamentalement les droits patrimoniaux des clients belges puisqu’ils les vidaient totalement de leur substance et les rendaient illusoires.
La remise par T. de ses cédules hypothécaires sur son chalet visait à garantir le placement de la somme investie dans le pool (art.4; D.14/2191), soit l’objet du contrat de mandat et non pas d’autres opérations étrangères effectuées par W. avec l’argent confié.
L’argument tiré de l’Ersatzbereitschaft concernant les USD 35'343,47 est particulièrement grossier. Certes, l’extrait de compte de la Banque Coop (D.31/8619) fait apparaître l’existence d’une ligne de crédit activée pour l’étude W. en 1993 et 1994 (négatif de 64'132 francs au 4.8.1993); toutefois, le document coté sous D.31/8625 fait ressortir que W. avait dû être sommé de rembourser cette ligne de crédit puisque le 8 novembre 1993 il versait 50'000 francs à la banque avec le mot suivant : "remboursement partiel ligne de crédit étude W. avec mes excuses pour le retard. Solde payé fin novembre début décembre". Le versement à G. a eu lieu le 4 mars 1994 et le recourant n’établit nullement qu’il avait constamment, dès la première exigibilité du contrat H., la volonté et la possibilité de représenter l’équivalent de cette somme.
Le pourvoi de W. est donc mal fondé sur ce point également.
8. ** Affaire Pro.**
a) Selon l'arrêt de renvoi, W. devait répondre d'escroquerie, subsidiairement d'abus de confiance et très subsidiairement d'actes de gestion déloyale au préjudice de la société Pro. .
En bref, il lui était reproché d’avoir amené les responsables de Pro. à lui confier pour placement une somme de 600'000 francs, d’avoir remis ce montant à A., d’avoir ensuite remboursé à Pro. la somme de 625'000 francs en utilisant les fonds placés par des clients belges, d’avoir ainsi mis en confiance les responsables de Pro. qui lui avaient à nouveau avancé 600'000 francs, d’en avoir alors conservé 112’200 francs pour ses besoins personnels, d’avoir remis le solde à A., puis, sur dénonciation du contrat par Pro. de ne lui avoir remboursé que 200'000 par compensation pour des honoraires (D.Trib.corr. 10692-10693).
b) Suivant en cela l’arrêt de renvoi, le tribunal correctionnel a retenu que sur les 600'000 francs remis par la société Pro. à W. le 1er novembre 1993 (montant qui a été remboursé puis remis à nouveau à ce dernier en mars 1994), 487'800 francs ont finalement été remis à A. et 112'000 francs conservés par W. .
Par contre, s’agissant de la première somme remise à A., le jugement entrepris n’a pas retenu l’escroquerie, W. n’ayant pas fait preuve d’un comportement particulièrement astucieux et n’étant pas habité d’un dessein d’enrichissement illégitime. Toutefois, il a estimé que W. s'était rendu coupable de gestion déloyale : d’une part, il avait par rapport à Pro. une position de gérant, d’autre part il savait que cette société ne désirait pas prendre des risques trop importants et qu’elle voulait simplement s'assurer d'un intérêt légèrement supérieur à celui offert sur les comptes courants des banques, enfin il était conscient que les placements chez A. présentaient des risques très importants que seuls certains investisseurs audacieux, tels les clients belges, étaient prêts à accepter.
Quant au solde, en payant avec les 112'200 francs différents rendements et commissions aux courtiers et à lui-même (qui n'étaient pas dus), W. s'est rendu coupable d'abus de confiance. Les responsables de Pro. voulaient faire un investissement et ils ne voulaient pas enrichir indûment les investisseurs qui avaient déposé de l'argent avant eux (jugement, p.125-128).
c) W. recourt contre sa condamnation pour gestion déloyale et abus de confiance. Il allègue que les employés de Pro. , qui partageaient avec lui ses locaux et son secrétariat, savaient qu'il plaçait dans la société Ph.; ils avaient vu A. lors de nombreux rendez-vous et avaient vu des correspondances ou des télécopies entre le recourant et Ph.. Mieux encore que les clients belges, ils étaient à même de se faire une idée de la nature de ses placements. Il estime que le tribunal correctionnel a fait preuve d'arbitraire en retenant qu'il y avait dans ce cas gestion déloyale et non dans le cas des clients belges. Par ailleurs, l’élément constitutif de déloyauté fait défaut car les employés de Pro. ne pouvaient pas ignorer la nature pour le moins risquée des placements auxquelles le recourant prenait part et ils ne lui avaient donné aucunes instructions. Enfin, il n'a pas davantage commis d'abus de confiance et ne peut être condamné pour deux abus de confiance portant sur le même montant, une fois au détriment des époux H. et une seconde fois au détriment de Pro. (pourvoi, p.23-25).
d) Il convient dans un premier temps d’examiner si les employés de Pro. savaient que l’argent serait placé auprès de Ph. par le biais de A. et, partant, si le jugement entrepris a arbitrairement apprécié les faits.
Les premiers juges ont retenu que l’argent avait été remis sans que W. n’ait à fournir trop d’explications (ce dernier étant d’ailleurs incapable d’expliquer les tenants et aboutissants des diverses affaires dont il s’occupait), que les relations de confiance entre parties pouvaient aussi expliquer ce manque de curiosité de la part des responsables de Pro. et que, contrairement aux clients belges, les responsables de Pro. ne voulaient pas réaliser des profits extraordinaires avec l’argent confié puisqu’ils se contentaient d’un intérêt de 6 %. Ils n’étaient donc pas d’accord de prendre le même genre de risque.
Cette argumentation ne procède en rien de l’arbitraire. Tout au contraire, rien au dossier n’indique que les responsables de Pro. connaissaient les activités exactes de W. et de A. ni même qu’ils aient su ou voulu que la somme qu’ils confiaient à W. soit effectivement placée chez Ph.. Partager des locaux et un secrétariat pouvait certes conduire les responsables de Pro. à avoir une connaissance fortuite (et certainement incomplète, vu leur complexité et leur nombre) des affaires traitées par W. ou à rencontrer dans les couloirs des interlocuteurs du recourant; cela n’implique pas nécessairement qu’ils entendaient participer à l’une ou l’autre affaire. Le contenu du contrat du 1er novembre 1993 est lui aussi déterminant; si les responsables de Pro. avaient été au courant des conditions faites par Ph. aux clients belges (comme W. l’affirmait lors de l’audience de jugement) et qu’ils aient voulu adhérer à un tel projet, il est hautement vraisemblable qu’ils ne se seraient pas contentés d’une promesse d’intérêts de 6 % (correspondant à un placement peu risqué) alors que les clients belges travaillaient sur la base de taux de 24 %, voire de 40 % ! W. a lui-même déclaré lors de l’audience de jugement qu’il n’avait pas donné plus d’explications à MG. et N. qu’aux clients belges et qu’il n’y avait pas eu de séance d’information avec A. (jugement, p.48). Lors de sa mise en prévention, il a admis qu’il avait dit aux responsables de Pro (MG. et N.) qu’il allait placer l’argent dans des garanties, selon plusieurs systèmes (D.34/9604). Une telle remarque n’aurait eu aucun sens s’il avait été clair, entre les interlocuteurs, que les 600'000 francs seraient versés à A.. W. fait donc fausse route en tentant de déduire une connaissance ou une volonté des responsables de Pro. de la simple proximité de bureaux et de l’existence de contacts réguliers. Les deux témoignages que W. cite doivent être replacés dans leur contexte : G. parle effectivement d’un contact téléphonique avec A. (D.12/1565), mais il s’agit d’un contact intervenu suite à la dénonciation du prêt lorsque le remboursement tardait à intervenir; d’autre part, N., s’il a effectivement dit qu’il savait que W. "plaçait" dans la société de A. (D.12/1569), venait toutefois de déclarer que W. lui avait dit qu’il plaçait l’argent dans des garanties, dans des sortes de lettres de voyage, dans un système de lettres, sans avoir eu connaissance ni du détail ni du créneau dans lequel entrerait le prêt de 600'000 francs.
e) Il convient ensuite d’examiner si l’élément constitutif de la déloyauté fait défaut. Le recourant estime que tel est le cas dans la mesure où les employés de Pro. ne pouvaient ignorer la nature pour le moins risquée des affaires de placement auxquelles le recourant prenait part et où ils ne lui ont pas donné d’instructions quelles qu’elles soient.
Cet argument tombe à faux : le fait que les responsables de Pro. se soient contentés d’un taux d’intérêt à 6 % démontre bien qu’ils n’entendaient pas faire courir un risque démesuré à la somme qu’ils plaçaient. Il s’agissait d’une forme d’instructions précises. Le devoir de W. , tel qu’il résulte implicitement de la convention de prêt, était donc clair et le placement à risque effectué par le recourant constituait bel et bien une violation de ses obligations.
L’infraction de gestion déloyale au préjudice de Pro. est indéniable. L’on peut même se demander si elle n’a pas même été commise à deux reprises, la première fois le 2 novembre 1993 avec la remise des 600'000 francs à A. puis une seconde fois avec la remise des 487'000 francs à A.. Dans le premier cas, le préjudice a constitué dans la mise en danger sérieuse du patrimoine, remboursé grâce à l’investissement des époux H., dans le second cas, la victime a subi une diminution de son patrimoine par l’acte déloyal du recourant. Même si, économiquement, ces deux infractions portent sur la même somme prêtée par Pro. , il n’empêche que, juridiquement, il s’agit d’un concours réel de deux infractions, point sur lequel il n'y a toutefois pas lieu de revenir en l'absence de recours du Ministère public.
f) Le recourant conteste l’existence d’un abus de confiance portant sur les 112'000 conservés par W. et utilisés pour verser des commissions aux courtiers et des rendements à de précédents investisseurs. Il allègue que, du point de vue des droits des créanciers, la situation aurait été strictement identique, que les commissions soient versées directement par W. ou en transitant par A.. Le versement à des tiers ne modifiait en rien les droits patrimoniaux de Pro. qui disposait d’une créance contre Ph..
Cet argument est sans pertinence et tend à démontrer, si besoin était, la propension du recourant à ne faire aucune distinction entre ses obligations et celles des autres et à faire un amalgame des différents montants en présence. Sur la base du contrat du 1er novembre 1993 conclu avec Pro. , W. avait personnellement des obligations par rapport à son cocontractant. Il devait utiliser cet argent pour un placement. Le versement de commissions (au surplus non dues) pour d’autres affaires ne rentrait à l’évidence pas dans le cadre de l’utilisation prévue de l’argent. Du moment où il n’utilisait pas l’argent selon la destination convenue, il commettait un abus de confiance. Peu importe le fait que A. aurait fait les mêmes versements indus si W. lui avait versé l’intégralité de la somme; il aurait alors simplement lui aussi couru le risque de se faire condamner pour abus de confiance.
g) En dernier lieu, c’est avec raison que le recourant estime qu’il ne peut en l’espèce être condamné deux fois pour un abus de confiance portant sur 112'000 francs, une fois au détriment de Pro. et une fois au détriment des époux H.. Cet argument n’a toutefois qu’un poids très relatif car, en réalité, l’abus de confiance commis au détriment des époux H. porte sur les 625'000 francs rétrocédés à Pro. par W. le 7 mars 1994 et non seulement sur 112'000 et 25'000 francs; globalement, le jugement entrepris est donc favorable au recourant et sera confirmé sur ce point aussi.
Le pourvoi de W. est donc mal fondé sur ce point.
9. ** Affaire S.**
a) Dans l'affaire susmentionnée, W. a été renvoyé devant le tribunal correctionnel sous les préventions d'escroquerie, subsidiairement abus de confiance et très subsidiairement actes de gestion déloyale (Trib.corr. 10694-10697).
Il lui était notamment fait grief d’avoir conclu avec S. un contrat par lequel ce dernier lui remettait une somme totale de 600'000 francs pour placement, le remboursement devant être garanti par le remise de promissory notes d’ALB, d’avoir utilisé cet argent en versant 50'000 francs à Cm pour qu’il se procure la promissory note, 450'000 francs à A., 80'000 francs à Sch., 14'400 francs à La. , conservant 5600 francs pour ses besoins personnels, d’avoir remis à S. une promissory note de 660'000 francs émise par ALB alors qu’il savait ou devait présumer que ce titre était sans valeur, versant toutefois à l’investisseur un rendement de 190'000 francs. Il lui était également reproché de s’être encore fait avancer par S. 120'000 francs comme investissement complémentaire, d’en avoir remis 20'000 francs à A. et 100'000 francs à O. , remboursant toutefois 20'000 francs à l’investisseur avec de l’argent reçu de A. à cet effet.
b) Le tribunal a considéré qu'en ce qui concerne les 450'000 francs remis à A., W. s'était rendu coupable de gestion déloyale; il n’a pas respecté les obligations découlant de son mandat en promettant à S. une garantie dont il connaissait l'absence de valeur ("la garantie qu’il remettait à S. pour la couverture de son capital n’était qu’un leurre et il le savait", jugement, p.133). S. a perdu une partie de son capital dans l’opération, soit la différence entre les 450'000 francs remis et les 190'000 francs de "rendement".
Quant aux montants versés à des tiers, en l’occurrence à MM. Cm. , Sch. et La. , et aux 5'600 francs conservés par W., le tribunal a retenu que ce dernier s’était rendu coupable d'abus de confiance, utilisant l'argent de S. pour payer à des tiers des montants auxquels ils n'avaient pas droit ou auxquels ils n’étaient pas destinés.
S’agissant de la somme de 120'000 francs remise par S. à W. en décembre 1994, le tribunal n’a retenu une infraction que pour le montant de 100'000 francs versés ensuite à O. Il a estimé que W. s’était rendu coupable d'un abus de confiance car il n'avait jamais été dans l'esprit de S. de remettre de l'argent à O. , qu'il ne connaissait pas (jugement, p.129-135).
c) W. recourt contre sa condamnation. Il estime que la position d’intermédiaire qu’il avait n’entre pas dans la définition du devoir de gestion selon l'article 159 aCP. C’est arbitrairement que le tribunal correctionnel a retenu que la déloyauté consistait à promettre une garantie dont il savait qu'elle était un leurre; en effet, S. voulait placer chez Ph., avec ou sans garantie; par ailleurs, en relation avec sa connaissance de la non-valeur de la garantie promise, il allègue que l’on ne peut comparer l’escompte d’une traite de USD 70 millions avec une traite de 600'000 francs. Il reproche aux premiers juges de ne pas avoir tenu compte des pièces du dossier démontrant des activités importantes d’ALB. Enfin il conteste avoir agi par dol éventuel.
Quant aux abus de confiance, il conteste avoir utilisé de manière illicite les montants qui lui étaient remis. Ph. s'est reconnue débitrice des montants en signant des quittances. Le versement à des tiers ne modifiait donc en rien les droits patrimoniaux de S.. Il n'y a pas d’avantage eu dol éventuel (pourvoi, p.25-27).
d) Il convient dans un premier temps de déterminer si W. avait une position de gérant par rapport à S. et s’il a violé son devoir de gestion en lui remettant la promissory note d’ALB.
A cet égard, le contenu du contrat conclu le 28 juillet 1994 entre W. ("Der Notar") et JT AG, par S., (D.10/1120) est particulièrement édifiant concernant les pouvoirs et les obligations subséquentes de W. : On y lit : "Der Mandant gibt dem Notar vertraulich zur treuhänderischen Verwaltung den Betrag von sFr 600'000" (article 1) et "Der Mandant bevollmächtigt den Notar, alle zur Abwicklung notwendigen Untermandate und untervollmachten, die zur Erreichung der in diesem Vertrage fixierten Ziele erforderlich sind, zu erteilen" (article 2). En guise de garantie pour son placement, il est stipulé à l’article 5 que S. reçoit une promissory note de l’ALB correspondant à la valeur du capital additionnée de 10 % (rendement). Cette convention établit clairement que S. entendait confier pour gestion son capital à W. et que ce dernier, de par la faculté qu’il se réservait de sous-mandater des tiers ou de leur donner des procurations, bénéficiait d’un droit de disposition autonome et d’une indépendance constitutive du devoir de gestion. Au surplus, les termes de ce contrat visaient à donner des garanties à S. quant au sérieux de l’affaire; preuve en est l’utilisation par le recourant de sa fonction de notaire et la promesse de la remise d’une promissory note. Certes, il fonctionnait comme intermédiaire entre l’investisseur et A. quant à la remise des fonds puisqu’il n’était pas lui-même l’opérateur, mais cette fonction d’intermédiaire s’accompagnait d’un devoir de gestion destiné à mettre l’investisseur en confiance. Si tel n’avait pas été le cas, l’on ne voit pas pourquoi ce contrat aurait été conclu.
Le grief d’arbitraire que le recourant soulève concernant la constatation de la déloyauté n’est pas pertinent. Les premiers juges pouvaient sans autre retenir que les deux versements subséquents de 250'000 francs et de 120'000 francs opérés par S. sans garanties en décembre 1994 ne signifiaient pas pour autant qu’il aurait investi ses 600'000 francs même sans garantie en juillet 1994. Rien dans le dossier ne corrobore l’interprétation contraire du recourant. II est logique que la fourniture d’une garantie ait constitué un élément essentiel lors de la conclusion du contrat initial, les parties ne se connaissant que peu; par la suite, l’on peut facilement imaginer (et le dossier foisonne d’exemple où des investisseurs ont continué de confier des sommes à W. alors qu’ils rencontraient des difficultés pour obtenir le versement de leurs rendements) que S. ait été suffisamment "rassuré" par les paroles du recourant pour procéder à de nouveaux versements sans solliciter de garanties ou qu’il ait considéré que la garantie de l’ALB suffisait. Par ailleurs les premiers juges ont justifié avec précision et de manière convaincante les raisons qui les ont amenés à retenir que W. savait que la promissory note n’était qu’un leurre (jugement, p.133). Comme le relève à juste titre le jugement, ce n’est pas tant le montant de la traite qui est déterminant mais bien la capacité de la personne qui s’engage; en l’espèce, W. avait de nombreuses raisons pour douter de la capacité de l‘ALB et de ses représentants. Au surplus, sa formation professionnelle d’homme de loi lui permettait de connaître l’importance et les conditions formelles des titres et des papiers-valeurs si bien que les difficultés qu’il avait rencontrées à Madrid et auprès du Crédit suisse devaient l’inciter à la plus grande prudence. Enfin, la lettre du Minister for Lands du Queensland, Australie (D.36/10031) invoquée par le recourant pour démontrer les activités importantes d’ALB ne met en évidence que des contacts préliminaires, les autorités du Queensland sollicitant avant tout entretien ou engagement la production d’une documentation. Le grief d’arbitraire ne peut dès lors pas être retenu.
S’agissant du dol éventuel, les arguments développés sous 3g) (affaire G.) peuvent être repris. A cela s’ajoute le fait que W. avait essuyé depuis 1992 plusieurs échecs dans la réalisation de ses affaires si bien qu’il ne pouvait ignorer la forte probabilité de la réalisation du risque et l’imminence de celle-ci dans une telle affaire.
e) L’argument invoqué par le recourant pour contester l’existence d’abus de confiance concernant les sommes versées à MM. Cm, Sch. et La. est en contradiction avec le dossier et ses aveux. Il invoque en effet l’absence d’un emploi illicite fondé sur l’existence de quittances signées par Ph.. Or, dans ses déterminations sur l’arrêt de renvoi, W. a admis qu’il avait remis à A. les 450'000 francs de S. en liquide et sans quittance (Trib.corr. 10761). Il confirmait cela lors de son interrogatoire du 7 juillet 1905 (D.23/6059).
Le pourvoi de W. est donc mal fondé sur ce point.
10. ** Affaire Ha.**
a) La Chambre d'accusation a renvoyé W. pour escroquerie, tentative d'escroquerie, éventuellement complicité d'escroquerie, subsidiairement abus de confiance et très subsidiairement actes de gestion déloyale (D. Trib.corr. 10708-10712).
b) Le tribunal correctionnel n’a retenu que l'infraction de gestion déloyale. Il a considéré que la faute de W. était d'avoir remis des garanties à Ha. , garanties dont il savait qu'elles n'avaient aucune valeur. En signant le contrat du 28 février 1994, Ha. pouvait au moins s'attendre à ce que les garanties qui lui étaient remises couvrent la perte éventuelle des 3 millions de dollars, ce qui n'était pas le cas. Or, c'était la responsabilité de W. de s'assurer de la qualité des garanties. En ne le faisant pas, il a fait prendre un risque inconsidéré au patrimoine de Ha. , violant ses devoirs de gérant. Ha. n'a toutefois perdu dans cette affaire que les intérêts et frais liés au prêt consenti par la banque (jugement, p.143-150).
c) W. recourt contre sa condamnation, contestant que Ha. ait subi un préjudice patrimonial. Même en l'absence de toute opération financière, Ha. aurait dû payer des intérêts bancaires et des frais. Il n'y a donc pas de lien de causalité entre les frais et intérêts perdus et une éventuelle déloyauté de sa part (pourvoi, 27-28).
d) Le recourant perd à nouveau de vue que le préjudice en matière de gestion déloyale peut également consister en une mise en danger sérieuse du patrimoine (cf. partie en droit ci-dessus). Tel a sans conteste été le cas, comme le recourant l’admet d’ailleurs implicitement dans son pourvoi, et seule la diligence des employés de Tiroler Sparkasse a permis que les versements ordonnés par Du. ne se réalisent pas.
Le pourvoi de W. est donc mal fondé de ce chef également.
11. Le pourvoi de W. est entièrement mal fondé et doit être rejeté. Le recourant, qui succombe, sera condamné aux frais de justice.
Le recourant étant au bénéfice de l'assistance judiciaire, il y aura lieu de statuer sur l'indemnité de son mandataire d'office.
**Par ces motifs,
LA COUR DE CASSATION PENALE**
1. Rejette le pourvoi en cassation de W.
2. Met les frais de la cause, arrêtés à Fr. 4'400.00, à la charge du recourant.
Neuchâtel, le 9 mai 2000