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N° dossier: CCP.1996.6269

Autorité:

Date décision: 03.06.1996

Publié le: 14.04.2008

Revue juridique:

Titre: Abus de confiance. Retenues sur des salaires.

Résumé:

**Rappel des conditions objectives et subjectives de l'abus de confiance.

Les retenues de salaire effectuées par un employeur sur le salaire de ses travailleurs et destinées au paiement de cotisations d'assurance-maladie dans le cadre d'un contrat-cadre qu'il a conclu en leur faveur constituent une chose confiée au sens de l'article 140 ch.1 al.2 aCP.

En l'espèce, cassation du jugement de première instance, qui retenait la solution inverse, et renvoi de la cause pour que soient examinées les conditions subjectives de l'infraction et, le cas échéant, qu'une peine soit prononcée selon les pénalités de l'article 159 CP.**

Mots-clés:

ABUS DE CONFIANCE COTISATION A L'ASSURANCE SOCIALE DETOURNEMENT DE RETENUES SUR LES SALAIRES

Articles de loi:

Art. 138 ch. 1 CP/1937 Art. 140 ch. 1 CP/1937 Art. 159 CP/1937

A. Chef d'une entreprise de maçonnerie qui a fait faillite en 1992,

B. a été condamné le 7 novembre 1995 par le Tribunal de

police du district du Val-de-Ruz à une peine de 3 mois d'emprisonnement

avec sursis pendant 4 ans. Il a été reconnu coupable de faux dans les

titres pour avoir établi et fait signer à ses employés des récapitulatifs

de salaire inexacts destinés à obtenir des remboursements d'indemnités de

la Caisse de chômage, et de tentative d'instigation à faux témoignage pour

avoir tenté de persuader ses employés de faire des déclarations inexactes

au cours de la procédure pénale. Le tribunal l'a en revanche libéré des

préventions d'infraction aux articles 87 al.3 LAVS, 76 al.3 LPP et 140

aCP. Concernant cette dernière disposition, il a estimé que les primes

d'assurance-maladie que B. retenait sur le salaire de ses

employés ne représentaient pas une chose confiée, de sorte qu'il ne pou-

vait pas y avoir d'abus de confiance dans le fait de ne pas les avoir re-

versées à la caisse maladie.

B. Le 18 décembre 1995, la caisse-maladie X. (ci-après : CAISSE-MALADIE X.), plaignante dans la procédure pénale, interjette recours contre le jugement du 7 novembre 1995, concluant, sous suite de frais et dépens, à sa cassation

et au renvoi de la cause devant un tribunal de police. Elle allègue, en

bref, que les conditions objectives de l'article 140 ch.1 al.2 aCP sont

réalisées, car les primes d'assurance-maladie constituaient bien une chose

confiée au sens de la jurisprudence.

C. Le président du Tribunal de police du district du Val-de-Ruz n'a

pas présenté d'observations. Le 16 janvier 1996, le ministère public

conclut à l'accueil du recours, qu'il estime bien-fondé. Le 19 janvier

1996, B. conclut au rejet du recours, sous suite de frais

et dépens, relevant que les cotisations ne constituaient pas une chose

confiée, que l'élément intentionnel de l'infraction n'est pas réalisé et

qu'il n'avait pas, faute de liquidités, les montants litigieux en sa pos-

session.

C O N S I D E R A N T

e n d r o i t

1. Le jugement entrepris a été notifié le 4 décembre 1995. Inter-

jeté dans les formes et délai légaux (art.244 CPP) par un plaignant inter-

venu aux débats (art.243 al.2 CPP), le pourvoi est recevable.

2. a) L'article 140 aCP a été remplacé par l'article 138 CP le 1er

janvier 1995. L'abus de confiance ne constitue désormais plus un délit,

mais un crime puni de la réclusion pour 5 ans au plus ou de l'emprisonne-

ment, de sorte qu'il n'y avait pas lieu en l'espèce d'appliquer le prin-

cipe de la lex mitior (art.2 al.2 CP). C'est donc à juste titre que le

premier juge a examiné les faits en relation avec l'article 140 ch.1 al.2

aCP. Les deux dispositions sont toutefois pour l'essentiel semblables (ATF

121 IV 24 - JT 1996 IV 166; Rehberg, Strafrecht III, 6ème éd., 1994, p.

80), de sorte que la jurisprudence développée jusqu'à ce jour en matière

d'abus de confiance est indifféremment applicable aux cas antérieurs ou

postérieurs au 1er janvier 1995. Il faut toutefois réserver la question

des retenues effectuées par un employeur sur le salaire de ses travail-

leurs, qui est l'objet depuis le 1er janvier 1995 d'une disposition spé-

cifique (art.159 CP).

b) Selon l'article 140 ch.1 al.2 aCP, celui qui, sans droit,

aura employé à son profit ou au profit d'un tiers une chose fongible, no-

tamment une somme d'argent, qui lui avait été confiée, sera puni de l'em-

prisonnement pour 5 ans au plus. Une créance peut constituer une chose

confiée (ATF 120 IV 280). Il est nécessaire, selon la jurisprudence du

Tribunal fédéral, de protéger pénalement le rapport de confiance créé par

le fait qu'un pouvoir sans contrôle (c'est-à-dire sans que le titulaire du

droit ne doive donner son accord à certaines opérations) est accordé à une

personne par un contrat ou par la loi (ATF 117 IV 429 - JT 1993 IV 175;

ATF 109 IV 27 - JT 1984 IV 44). Il y a notamment abus de confiance lorsque

l'auteur dispose dans son propre intérêt et sans droit d'une chose appar-

tenant à une personne qui lui a donné le pouvoir de la gérer, telle qu'un

compte postal, bancaire, de devises ou de crédit (JT 1993 précité, p.174-

175 et les références). Une retenue sur un salaire peut également être

constitutive d'abus de confiance (Trechsel, Schweizerisches Strafgesetz-

buch, Kurzkommentar, 1989, ad art.140 CP no 14 et les références). La Cour

de céans a ainsi admis l'existence d'un abus de confiance lorsque des mon-

tants retenus sur le salaire d'un employé à titre d'impôts n'étaient pas

versés à l'Etat (RJN 1994 p.105, arrêt confirmé par le TF).

c) Sur le plan subjectif, l'abus de confiance ne peut être

qu'intentionnel. L'élément caractéristique réside dans le fait que l'au-

teur, par son comportement, démontre clairement sa volonté de ne pas res-

pecter les droits de celui qui lui fait confiance (ATF 121 IV 23; v. aussi

ATF 118 IV 148 - JT 1994 IV 105). Savoir si un auteur a agi intentionnel-

lement est une question de fait (ATF 119 IV 242 - JT 1995 IV 174-175; RJN

1982, p.70). L'emploi sans droit d'une chose fongible confiée suppose en

outre que celui qui la reçoit est tenu à l'égard de celui qui la lui con-

fie de conserver en permanence sa contre-valeur (ATF 120 IV 117). En d'au-

tres termes, l'infraction implique un dessein d'enrichissement, qui existe

dès que l'auteur dispose de la chose alors que, contrairement à ses obli-

gations, il n'a pas la volonté et la possibilité de la restituer en tout

temps (ATF 118 IV 27 - JT 1994 IV 103).

3. a) En l'espèce, B. a signé le 4 mars 1977 un con-

trat d'adhésion au contrat-cadre d'assurance collective de la CAISSE-MALADIE X. (D.I/

100 ss, 103). Par ce contrat-cadre, la CAISSE-MALADIE X. s'engageait à assurer les per-

sonnes occupées dans les entreprises affiliées en leur octroyant une in-

demnité journalière en cas d'incapacité de travail et en prenant en charge

certains soins médicaux et pharmaceutiques (art.1 à 4). Le paiement des

primes devait intervenir chaque mois (art.7). B. a admis

avoir retenu, entre octobre 1990 et décembre 1991, une somme de 16'625.95

francs sur les salaires de ses employés, qu'il n'a pas reversée à la CAISSE-MALADIE X.(D.I/ 211-212).

b) La question à trancher est ainsi celle de savoir si des rete-

nues faites au titre de cotisations d'assurance-maladie constituent une

chose confiée. Dans un arrêt de 1968, le Tribunal fédéral a affirmé sans

ambiguïté que la retenue de salaire effectuée pour être utilisée dans

l'intérêt de l'employé constituait un bien confié (ATF 94 IV 137 - JT 1969

IV 2). Bien que critiqué par la doctrine (voir notamment Stratenwerth,

Besonderer Teil I, 5ème éd., 1995, p. 391 no 30 et les références), il n'a

par la suite jamais remis en cause ce principe dans un cas concret. Il a

certes relevé en 1973 que l'employeur qui, tout en effectuant des rete-

nues, ne s'acquitte pas de ses obligations ne commet pas un abus de con-

fiance (ATF 99 IV 206 - JT 1974 IV 140), mais il s'agissait du problème

particulier de saisies de salaire opérées par un office des poursuites.

Dans un arrêt de 1980 (ATF 106 IV 355 - JT 1982 IV 108), il a jugé une

affaire également différente (non-paiement d'une taxe de séjour par un

aubergiste) et a à cette occasion rappelé qu'un employeur qui utilise sans

droit la part de salaire qu'une loi sociale lui impose de prélever ne dis-

pose pas d'un bien confié. Cette jurisprudence ne concerne toutefois que

les situations où la retenue découle d'une obligation instaurée par une

texte légal, ce qui n'est pas le cas en matière d'assurance-maladie. Il

faut dès lors considérer, à l'instar du Conseil fédéral, que la jurispru-

dence fédérale admet que se rend coupable d'abus de confiance l'employeur

qui, en violation d'un accord passé avec ses employés, n'utilise pas des

retenues de salaire de manière conforme à leur destination et aux intérêts

dedits employés (Message du 24.4.1991 concernant la modification du code

pénal suisse - infractions contre le patrimoine et faux dans les titres,

FF 1991 II 1022). L'Obergericht zurichois a d'ailleurs également retenu

que l'employeur qui, après avoir assuré collectivement ses travailleurs,

prélève un certain montant sur leur salaire sans le reverser à la compa-

gnie d'assurance se rend coupable d'abus de confiance si l'assurance n'a

pas été conclue dans son intérêt (c'est-à-dire pour le prémunir contre la

réalisation d'un risque qu'il assumait contractuellement ou légalement),

mais dans celui de son personnel, que la compagnie a accepté d'assurer

(RSJ 1979, p.161-162; ZR 1973, p.172 ss).

Nier que l'on est en présence d'un rapport de confiance parce

que les travailleurs n'ont pas pu négocier le principe du paiement des

cotisations (l'employeur ayant conclu un contrat-cadre) reviendrait à les

priver de toute protection pénale vis-à-vis de leur employeur du seul fait

de l'existence d'un lien de subordination. Or, celui-ci découle nécessai-

rement des rapports de travail et ne saurait conduire à libérer systémati-

quement l'employeur de toute prévention d'abus de confiance en relation

avec des retenues effectuées sur les salaires. Comme l'a relevé le Tribu-

nal fédéral, dans le cas d'une retenue de salaire, l'employé abandonne à

son employeur le montant retenu pour être remis à une personne déterminée

et il fait confiance à l'employeur que ce montant sera effectivement uti-

lisé à cette fin (ATF 94 IV 137 - JT 1969 IV 2 ss, 4-5).

Par ailleurs, les retenues faites au titre de cotisations d'as-

surance-maladie ne sauraient être comparées à celles de l'AVS. Dans ce

domaine en effet, le législateur a prévu une infraction spéciale (art.87

al.3 LAVS; ATF 82 IV 138), alors que seul le droit commun entre en ligne

de compte en matière d'assurance-maladie. La jurisprudence fédérale rela-

tive à l'article 87 al.3 LAVS (notamment ATF 117 IV 78 - JT 1994 IV 10)

est de ce fait inapplicable aux cotisations d'assurance-maladie.

c) B. devait transférer à la CAISSE-MALADIE X. les retenues

qu'il effectuait sur les salaires de ses employés, directement assurés par

la caisse. Il existait un rapport de confiance, les travailleurs acceptant

qu'il paie les primes en leur nom et comptant sur lui pour que les paie-

ments interviennent. De par la nature même de ces prélèvements, le verse-

ment des primes s'opérait sans contrôle, les travailleurs devant s'en re-

mettre à lui. Il y avait par conséquent bien une chose confiée au sens de

l'article 140 aCP.

Comme, de surcroît, B. a utilisé cet argent pour

les besoins de son entreprise, que celle-ci a fait faillite (D.I/190) et

qu'une suspension faute d'actifs a été ordonnée (D.I/195, 197), la condi-

tion de l'emploi illicite de la chose confiée est réalisée.

4. Le recours est donc bien fondé et le jugement entrepris doit

être cassé dans la mesure où il retient que les éléments constitutifs ob-

jectifs de l'abus de confiance ne sont pas réalisés. Il convient de ren-

voyer la cause à un tribunal de première instance pour qu'il examine si la

condition subjective de l'infraction est réalisée et prononce, le cas

échéant, une nouvelle peine, en appliquant, s'agissant de la pénalité,

celle prévue par l'article 159 CP révisé.

Les frais seront laissés à la charge de l'Etat. L'équité justi-

fie l'octroi d'une indemnité de dépens à la plaignante qui a recouru.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION PENALE

1. Casse le jugement entrepris et renvoie la cause au Tribunal de police

du district de Neuchâtel pour nouveau jugement au sens des considé-

rants.

2. Statue sans frais.

3. Condamne B. à payer à la CAISSE-MALADIE X. une indemnité de dépens

fixée à 400 francs.

Neuchâtel, le 3 juin 1996