Mesures provisionnelles. Compétence à raison du lieu. Qualification du litige. Faits de doubles pertinence. Qualification du litige. Abus de droit. Violation contractuelle VS pratique déloyale. Clause de prorogation de for.

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N° dossier: CCIV.2017.3

Autorité: CCIV

Date décision: 25.09.2018

Publié le: 05.11.2018

Revue juridique:

Titre: Mesures provisionnelles. Compétence à raison du lieu. Qualification du litige. Faits de doubles pertinence. Qualification du litige. Abus de droit. Violation contractuelle VS pratique déloyale. Clause de prorogation de for.

Résumé:

**Rappel des principes et dispositions applicables pour déterminer la compétence ratione loci en cas de litige de nature internationale (cons. 2a-b); application de la convention de Lugano (cons. 2c).

Faits de double pertinence – rappel des principes jurisprudentiels (cons. 3).

Champ d’application de la loi sur la concurrence déloyale; exemple de violations contractuelles sanctionnées également par la loi sur la concurrence déloyale (cons. 4).

Exception à l’application de la théorie de la double pertinence vu la nature exclusivement contractuelle du litige (cons. 5).

Exclusion d’un for en matière délictuelle (cons. 6).

For prorogé au sens de l’article 23 CL (cons. 7).

Examen d’un for alternatif éventuel en matière de mesures provisionnelles (art. 31 CL); rapport entre l’article 23 CL et 31 CL (cons. 8).**

Articles de loi:

Art. 23 CL Art. 31 CL Art. 2 CPC Art. 5 CPC Art. 59 al. 2 litt. b CPC Art. 60 CPC

A. a) X1________ SA (ci-après : la requérante 1) est une société de droit suisse fondée en 2014, ayant son siège à A.________(NE) et dont le but statutaire principal est la prise de participations à toutes entreprises poursuivant une activité commerciale, industrielle ou financière en Suisse ou à l’étranger, plus particulièrement dans le domaine nutritionnel et diététique.

X2________ Sàrl (ci-après : la requérante 2) est une société de droit suisse fondée en 2014, ayant son siège à A.________ et dont le but statutaire principal est l’exploitation d’une licence lui permettant l’acquisition et la vente de produits dans le domaine nutritionnel et diététique.

X1________ SA détient l’intégralité des parts sociales de X2________ Sàrl et en est l’associée unique.

b) Y.________ SA (ci-après : l’intimée) est une société de droit espagnol fondée en 1991, ayant son siège à C.________ (Espagne) et dont le but statutaire principal est l’exportation et la vente en gros et au détail de tous types de produits liés à la diététique, aux herbes médicinales et aux produits cosmétiques naturels, ainsi qu’à l’élaboration, à la promotion, à l’édition, à la diffusion, à la vente et à la distribution de toutes sortes de magazines, de livres et de brochures y relatives.

B. Le 21 mars 2014, la requérante 1 et l’intimée ont conclu un contrat de « Master Franchise », par lequel l’intimée (franchiseuse / « Franchisor ») a conféré à la requérante 1 (franchisée principale / « Principal Franchisee »), contre paiement d’un prix de 200'000 euros, le droit et l’exclusivité d’exploiter le concept commercial et la marque B.________, sur le territoire suisse, pendant sept ans. La requérante 1 (franchisée principale) a ainsi acquis le droit de développer le concept B.________ sur le territoire suisse, en concluant à son tour des contrats avec des sous-franchisées (« Individual Franchisee »).

Le contrat prévoyait à son article 27.1 une clause d’élection de for ainsi libellée, dans sa traduction en anglais, le contrat signé ayant été rédigé en espagnol :

Any litigation, dispute, question or claim resulting from the performance or interpretation of this contract or directly or indirectly relating to the same shall be resolved by the courts of justice of the city of C.________ (Spain).»

C. Le 15 mars 2017, les requérantes ont saisi la Cour civile du Tribunal cantonal de Neuchâtel d’une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles, en prenant les conclusions suivantes :

A LA FORME

*1.*Déclarer recevable la présente requête de mesures superprovisionnelles et de mesures provisionnelles.

AU FOND

Sur mesures superprovisionnelles et avant audition des parties

*2.*Ordonner à Y.________ SA de cesser immédiatement tout comportement ou pratique commerciale contraires aux règles de la bonne foi au détriment de X1________ SA et/ou de X2________ Sàrl, notamment

*2.1 *l'envoi des produits commandés dans un délai de plus de six semaines

*2.2 *l'envoi de produits endommagés

*2.3 *l'envoi de produits impropres à la mise sur le marché en Suisse

*2.4 *l'envoi de produits dont la durée de conservation est inférieure à celle figurant sur la Technical Data Sheet servant à l'enregistrement du produit en Suisse

*2.5 *le non-respect des quantités commandées

*2.6 *le refus de mettre à disposition pour la Suisse l'assortiment complet des produits B.________

*2.7 *le refus de livrer certains produits commandés

*2.8 *l'instauration d'une obligation de commande minimale

et plus particulièrement, tout autre comportement déloyal à l'égard des Requérantes.

*3.*Faire interdiction à Y.________ SA d'adopter tout comportement ou pratique commerciale contraire aux règles de la bonne foi au détriment de X1________ SA et/ou de X2________ Sàrl, notamment

*3.1 *l'envoi des produits commandés dans un délai de plus de six semaines

*3.2 *l'envoi de produits endommagés

*3.3 *l'envoi de produits impropres à la mise sur le marché en Suisse

*3.4 *l'envoi de produits dont la durée de conservation est inférieure à celle figurant sur la Technical Data Sheet servant à l'enregistrement du produit en Suisse

*3.5 *le non-respect des quantités commandées

2.9 le refus de mettre à disposition pour la Suisse l'assortiment complet des produits B.________

*3.6 *le refus de livrer certains produits commandés

*3.7 *l'instauration d'une obligation de commande minimale

et plus particulièrement, tout autre comportement déloyal à l'égard des Requérantes.

Sur mesures provisionnelles et après avoir entendu les parties

*4.*Ordonner à Y.________ SA de cesser immédiatement tout comportement ou pratique commerciale contraires aux règles de la bonne foi au détriment de X1________ SA et/ou de X2________ Sàrl, notamment

*4.1 *l'envoi de produits commandés dans un délai de plus de six semaines

*4.2 *l'envoi de produits endommagés

*4.3 *l'envoi de produits impropres à la mise sur le marché en Suisse

*4.4 *l'envoi de produits dont la durée de conservation est inférieure à celle figurant sur la Technical Data Sheet servant à l'enregistrement du produit en Suisse

*4.5 *le non-respect des quantités commandées

2.10 le refus de mettre à disposition pour la Suisse l'assortiment complet des produits B.________

*4.6 *le refus de livrer certains produits commandés

*4.7 *l'instauration d'une obligation de commande minimale

et plus particulièrement, tout autre comportement déloyal à l'égard des Requérantes.

*5.*Faire interdiction à Y.________ SA d'adopter tout comportement ou pratique commerciale contraire aux règles de la bonne foi au détriment de X1________ SA et/ou de X2________ Sàrl, notamment

*5.1 *l'envoi de produits commandés dans un délai de plus de six semaines

*5.2 *l'envoi de produits endommagés

*5.3 *l'envoi de produits impropres à la mise sur le marché en Suisse

*5.4 *l'envoi de produits dont la durée de conservation est inférieure à celle figurant sur la Technical Data Sheet servant à l'enregistrement du produit en Suisse

*5.5 *le non-respect des quantités commandées

2.11 le refus de mettre à disposition pour la Suisse l'assortiment complet des produits B.________

*5.6 *le refus de livrer certains produits commandés

*5.7 *l'instauration d'une obligation de commande minimale

et plus particulièrement, tout autre comportement déloyal à l'égard des Requérantes.

En tout état

*6.*Prononcer ces interdictions sous la menace de la peine de l'article 292 CP qui dispose que celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents, sera puni de l'amende.

*7.*Dire que si elle ne se conforme pas à la décision du Tribunal de céans de ne plus adopter de comportements ou de pratiques commerciales contraires aux règles de la bonne foi au détriment de X1________ SA et/ou de X2________ Sàrl, Y.________ SA sera condamnée à une amende d'ordre de CHF 2'500 pour chaque violation de cette interdiction.

*8.*Condamner à Y.________ SA en tous frais et dépens de la présente procédure, lesquels comprendront une indemnité valant équitable participation aux honoraires d'avocats de X1________ SA et de X2________ Sàrl.

*9.*Dispenser X1________ SA et X2________ Sàrl de fournir des sûretés.

10.**Débouter Y.________ SA de toutes autres ou contraires conclusions.»

En bref, s’agissant de la recevabilité de leur requête, X1________ SA et X2________ Sàrl exposent que selon l’article 31 de la Convention de Lugano (CL), les mesures provisoires ou conservatoires prévues par la loi d’un Etat membre peuvent être demandées aux autorités judiciaires de cet Etat, même si, en vertu de la convention, une juridiction d’un autre Etat membre est compétente pour connaître du fond. Les requérantes font également valoir que le résultat de l’atteinte dont elles ont été victimes, résultant de violations de la loi sur la concurrence déloyale (LCD), s’est produit en Suisse, de sorte que les autorités neuchâteloises seraient compétentes ratione loci (sur la base de l’art. 36 CPC) et que la Cour civile serait compétente ratione materiae(sur la base de l’art. 5 CPC) pour connaître de leur requête. Au fond, les requérantes soutiennent que les défaillances de l’intimée – importants retards de livraison, envoi de produits endommagés non remplacés, envoi de produits impropres à la mise sur le marché en Suisse, non-respect des quantités commandées, refus de mettre à disposition l’assortiment complet des produits, etc. – fragilisent la marque, nuisent à leurs affaires et les empêchent d’honorer leurs propres engagements contractuels. Selon les requérantes, en l’absence de mesures prononcées rapidement, les agissements illicites de l’intimée continueront, mettant en péril l’image de la marque B.________ et leur viabilité économique.

D. Par ordonnance du 17 mars 2017, la Cour civile a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles, considérant que les requérantes n’établissaient pas la présence d’un danger particulièrement imminent au sens de l’article 265 al. 1 CPC, qui justifierait que des mesures urgentes soient prises, sans même entendre l’intimée. Par ailleurs, les difficultés liées aux commandes de marchandises (non-respect des délais, livraisons incomplètes, envoi de produits endommagés, etc.) n’étaient pas récentes, puisqu’elles dataient, selon les requérantes, des années 2015 et 2016. Le prononcé de mesures urgentes était dès lors exclu.

E. Le 25 avril 2017, les parties ont informé la Cour civile qu’elles étaient en pourparlers et sollicité conjointement le report de l’audience appointée au 28 avril 2017.

Le 6 octobre 2017, le président de la Cour civile a demandé aux parties quelle suite elles entendaient donner à la procédure. L’intimée a indiqué que les parties étaient toujours en pourparlers et demandé, dans l’hypothèse où les requérantes solliciteraient la reprise de la procédure, que celle-ci soit limitée à la question de la compétence ratione loci. Le 9 novembre 2017, les requérantes ont déposé de nouvelles observations et requis la reprise de la procédure. Par courrier du 1er décembre 2017, elles se sont opposées à ce que la procédure, de nature provisionnelle, soit restreinte à la question de la compétence ratione loci.

Le 29 janvier 2018, les requérantes ont déposé des observations spontanées en vue de l’audience du lendemain, faisant valoir que plusieurs sous-franchisées avaient décidé de rompre le contrat les liant à X2________ Sàrl, en raison des difficultés rencontrées pour s’approvisionner en produits B.________, attribuées aux défaillances de l’intimée.

F. Lors de l’audience du 30 janvier 2018, chacune des parties a persisté dans ses conclusions. Les requérantes ont fait valoir que la globalité des comportements de l’intimé constituait une forme de concurrence déloyale.

En application de l’article 124 al. 1 CPC, le juge instructeur a décidé que la Cour civile statuerait simultanément sur sa compétence et les conclusions de la requête de mesures provisionnelles. Un délai de trente jours a été imparti à l’intimée pour y répondre.

G. Dans sa réponse du 1er mars 2018, l’intimée conclut principalement à l’irrecevabilité de la requête du 15 mars 2017 et subsidiairement à son rejet, sous suite de frais et dépens. Elle expose, en substance, que ses obligations, clairement et limitativement listées dans le contrat, ne comprennent pas celles dont les requérantes exigent l’exécution. L’intimée fait également valoir qu’il ressort des pièces produites par les requérantes que la résiliation de certaines des sous-franchisées est due à la concurrence frappant les commerces proches de la frontière française, et non aux prétendus manquements reprochés à Y.________ SA. S’agissant de la recevabilité de la requête, l’intimée se prévaut de l’élection de for contenue dans le contrat de franchise. Elle fait valoir que les requérantes ont artificiellement construit leur requête sur une prétendue violation de la loi sur la concurrence déloyale afin de se soustraire au for prorogé par le contrat. L’intimée soutient que cette construction n’est qu’un subterfuge, puisqu’il résulte des allégations et des conclusions des requérantes que le litige concerne uniquement l’exécution du contrat. L’intimée fait ainsi valoir que la théorie des faits de double pertinence ne s’applique pas dans le cas particulier, dans la mesure où la requête a été présentée sous une forme destinée à en déguiser sa nature véritable et qu’aucun des faits allégués n’est constitutif d’une violation de la loi sur la concurrence déloyale. Enfin, l’intimée estime que les conditions requises pour solliciter des mesures provisionnelles ne sont de toute manière pas réalisées. Elle exige le remboursement intégral de ses dépens, estimés à 25'000 francs, y compris les frais de traduction, au motif que les requérantes ont délibérément choisi d’ouvrir action devant une autorité qu’elles savaient incompétente.

H. Dans leur réplique, les requérantes soutiennent que les manquements de l’intimée sont d’une telle ampleur que la dimension contractuelle individuelle s’efface devant la « Wettbewerbsrelevanz» du problème, lequel touche l’ensemble du marché suisse. L’objet du litige relèverait ainsi exclusivement du droit de la concurrence. Les requérantes contestent devoir rembourser les frais d’avocat réclamés par l’intimée.

I. Dans sa duplique, l’intimée fait valoir que la LCD ne peut trouver application que si des violations contractuelles spécifiques portent atteinte à l’ensemble du marché des autres concurrents. Elle maintient sa prétention de 25'000 francs au titre de dépens, qu’elle estime justifiée au vu des écritures et des traductions qui ont été nécessaires afin d’assurer sa défense.

J. Le 25 avril 2018, le juge instructeur de la Cour civile a informé les parties qu’il considérait que l’affaire était en état d’être jugée, sauf avis contraire de leur part dans un délai de dix jours. Le 5 juin 2018, la cause a été gardée à juger.

C O N S I D E R A N T

1. A l'appui de leur requête de mesures provisionnelles, les requérantes soutiennent qu’en ne se conformant pas à ses engagements contractuels, l’intimée a violé la loi sur la concurrence déloyale (en particulier les articles 2, 3 let. b, 3 let. d a contrario et 3 let. i LCD). Le résultat de l’acte illicite s’étant produit en Suisse, les requérantes en déduisent que la Cour civile du Tribunal cantonal de Neuchâtel est compétente, ratione loci (soit au siège des entreprises lésées). L’intimée estime au contraire que l’objet du litige est strictement contractuel, de sorte que seuls les tribunaux de C.________ sont compétents.

2. a) Le juge examine d'office sa compétence à raison de la matière et du lieu (art. 59 al. 2 let. b et 60 CPC). Les traités internationaux et la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP) sont réservés (art. 2 CPC).

b) La cause est de nature internationale, puisque l’intimée a son siège en Espagne (arrêt du TF du 14.04.2016 [4A_36/2016] cons. 3.1; ATF 141 III 294 cons. 4). Partant, la compétence se détermine selon la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP), qui réserve les traités internationaux (art. 1 al. 2 LDIP; primauté du droit international) (et non pas selon le CPC : arrêt du TF du 14.04.2016 [4A_36/2016] cons. 3.1 et 3.2).

c) L’intimée ayant son siège dans un Etat membre de la Convention concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (Convention de Lugano [CL]), cette convention s’applique (cf. a contrario arrêt du TF du 03.05.2016 [4A_573/2015] cons. 4.1). Les parties ne le contestent d’ailleurs pas.

3. La question de la compétence du tribunal saisi est liée à celle de la qualification du rapport de droit (cf. Bucher, Commentaire romand, Loi sur le droit international privé – Convention de Lugano, 2011, n. 5 ad art. 2-12 LDIP). Pour déterminer sa compétence, le tribunal saisi doit appliquer les principes jurisprudentiels développés sous le nom de théorie de la double pertinence (arrêt du TF du 03.05.2016 [4A_573/2015] cons. 5). Ces principes, rappelés notamment dans l’arrêt précité ([4A_573/2015] cons. 5.1-5-2), ainsi que dans l’ATF 141 III 294, sont les suivants :

a) Lorsqu'il doit statuer d'entrée de cause sur sa compétence, le tribunal doit tout d'abord déterminer si le ou les faits pertinents de la disposition légale applicable sont des faits simples ou des faits doublement pertinents, les exigences de preuve, à ce stade de la procédure (décision d'entrée en matière), étant différentes pour les uns et pour les autres.

b) Les faits sont simples (« einfachrelevante Tatsachen ») lorsqu'ils ne sont déterminants que pour la compétence. Ils doivent être prouvés d'entrée de cause, lorsque la partie défenderesse soulève l'exception de déclinatoire en contestant les allégués du demandeur. Sont des faits simples, par exemple, le domicile ou le siège du défendeur ou encore le lieu de l'activité professionnelle habituelle du travailleur. Est également un fait simple la localisation de l'acte illicite allégué, soit la question de savoir s'il a eu lieu à l'endroit allégué. En effet la constatation portant sur le lieu où l'acte illicite a été commis est sans pertinence pour le bien-fondé de la prétention au fond.

c) Les faits sont doublement pertinents ou de double pertinence (« doppelrelevante Tatsachen ») lorsqu'ils sont déterminants non seulement pour la compétence du tribunal, mais aussi pour le bien-fondé de l'action. Ainsi, la commission d'un acte illicite (ATF 141 III 294 cons. 5.1) ou l'existence d'un contrat de travail (ATF 137 III 32 cons. 2.3 in fine et 2.4.1) sont des faits doublement pertinents puisqu'ils sont déterminants à la fois pour la compétence et pour le bien-fondé de l'action au fond.

d) La théorie dite de la double pertinence ne concerne que les faits doublement pertinents. Selon cette théorie, le juge saisi examine sa compétence sur la base des allégués, moyens et conclusions de la demande sans tenir compte des objections de la partie défenderesse. L'administration des preuves sur les faits doublement pertinents est renvoyée à la phase du procès au cours de laquelle est examiné le bien-fondé de la prétention au fond. En d'autres termes, au stade de l'examen et de la décision sur la compétence, qui ont lieu d'entrée de cause, les faits doublement pertinents n'ont pas à être prouvés, mais ils sont censés établis sur la base des allégués, moyens et conclusions du demandeur.

Comme l’ont rappelé les juges fédéraux dans l’ATF 141 III 294 (cons. 5.2), le tribunal saisi doit dès lors décider, en fonction des écritures du demandeur, si, par exemple, un acte illicite a été commis. Si tel n'est pas le cas, les conditions permettant de fonder la compétence du tribunal saisi ne sont pas remplies et la demande doit être déclarée irrecevable. Si tel est le cas, le tribunal saisi admet sa compétence. L'administration des moyens de preuve sur les faits doublement pertinents, soit sur l'acte illicite, aura lieu ultérieurement dans la phase du procès au fond, soit au cours des débats principaux. S'il se révèle alors que le fait doublement pertinent n'est pas prouvé, par exemple qu'il n'y a pas eu d'acte illicite, le tribunal rejette la demande, par un jugement revêtu de l'autorité de la chose jugée. S'il se révèle que le fait doublement pertinent est prouvé, par exemple que l'acte illicite a eu lieu, le tribunal examine alors les autres conditions de la prétention au fond.

e) Il est fait exception à l'application de la théorie de la double pertinence – et au renvoi de l'administration des preuves sur les faits doublement pertinents à la phase du procès au fond – en cas d'abus de droit de la part du demandeur, par exemple lorsque la demande est présentée sous une forme destinée à en déguiser la nature véritable, lorsque les allégués sont manifestement faux (ATF 141 III 294 cons. 5.3 et les références citées), ou encore lorsqu'au regard des allégués, il apparaît exclu de retenir la qualification du contrat ou de l'objet du litige telle que proposée par le demandeur, car la règle de for serait éludée. Dans ces cas, qui visent tous des situations d'abus, la partie adverse doit être protégée contre une tentative abusive du demandeur de l'attraire au for de son choix (arrêt du TF du 10.12.2014 [4A_28/2014] cons. 4.2.2 et les références citées).

4. La LCD vise à garantir, dans l'intérêt de toutes les parties concernées, une concurrence loyale et qui ne soit pas faussée (art. 1 LCD; Martenet/Pichonnaz, Commentaire romand, Loi sur la concurrence déloyale [ci-après : CR-CO LCD], 2017, n. 17 Introduction générale). Cette loi ne concerne donc que le domaine de la concurrence, compris comme une compétition, une rivalité sur le plan économique entre des personnes qui offrent leurs prestations. Pour que les normes réprimant la concurrence déloyale s'appliquent, il ne suffit pas que le comportement incriminé apparaisse déloyal au regard de la liste d'exemples reproduits aux articles 3 à 8 LCD, mais il faut encore, comme cela résulte de la clause générale de l'article 2 LCD, qu'il influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. Autrement dit, l'acte doit influencer le jeu de la concurrence, le fonctionnement du marché. S'il n'est pas nécessaire que l'auteur de l'acte soit lui-même un concurrent, ni qu'il ait la volonté d'influencer l'activité économique, l'acte doit cependant être objectivement propre à avantager ou désavantager une entreprise dans sa lutte pour acquérir de la clientèle, ou à accroître, respectivement diminuer ses parts de marché. La LCD ne protège pas la bonne foi de manière générale, mais tend seulement à garantir une concurrence loyale (ATF 136 III 23, cons. 9.1;

ATF 126 III 198 cons. 2c).

Le volet civil de la LCD est divisé en une clause générale, l’article 2 LCD, qui comprend les éléments constitutifs de la concurrence déloyale, et en des dispositions spéciales (art. 3 à 8 LCD) contenant des exemples de cas de concurrence déloyale concrétisant à leur tour la clause générale (Pichonnaz, in : CR-CO LCD, n. 10 ad art. 2 LCD). On peut distinguer quatre groupes de comportements tombant dans le champ d’application de la LCD : (a) l’influence sur la clientèle (comportements trompeurs et propres à induire le consommateur en erreur, contrainte, harcèlement de la clientèle, publicité émotionnelle ou suggestive, etc.), (b) l’entrave à la concurrence (entrave à la vente de marchandises [une entreprise cherche à accaparer les clients d’une autre], entrave à la publicité, entrave à l’activité de production, baisse des prix, boycott, publicité comparative, etc.), (c) l’exploitation du travail d’autrui (risque de confusion, parasitage, exploitation d’une renommée, etc.) et (d) la violation de normes légales ou conventionnelles (violation des réglementations sur les cartels, des règles sur les modalités de vente ou celles en matière de publicité, non-respect des conditions de travail légales ou contractuelles qui sont également imposées à la concurrence, etc.) (Pichonnaz, op. cit., nn. 77 à 120 ad art. 2 LCD).

En cas de violations de dispositions contractuelles, la partie générale du Code des obligations et les sanctions contractuelles s’appliquent. Une application cumulative de la loi sur la concurrence déloyale ne se justifie en principe pas. (Pichonnaz, op. cit., n. 121 ad art. 2 LCD; ** Jung**, in : Stämpli Handkommentar UWG, 2016, n. 116 ad art. 2 LCD; Hilty, in : Basler Kommentar UWG, 2013, n. 146 ad art. 2 LCD; Ferrari Hofer, in : Heizmann/Loacker (éd.), UWG Kommentar, 2018, n. 135 ad art. 2 LCD; Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG], 2001, n. 319 ad art. 2 LCD). Une violation contractuelle peut toutefois également constituer une pratique déloyale si des circonstances particulières la font apparaître comme étant contraire à la bonne foi, à savoir lorsque ses conséquences s’étendent à la situation de tiers, et non seulement à la situation des parties au contrat. Tel sera notamment le cas si la violation du contrat est utilisée comme moyen pour fausser la concurrence (Pichonnaz, op. cit. n. 122 ad art. 2 LCD et la référence citée (a contrario) : ATF 114 II 91, JT 1988 I 310; Jung, op. cit., n. 116 ad art. 2 LCD, ** Hilty**, op. cit., n. 146 ad art. 2 LCD). Pour qu’une violation d’une obligation contractuelle soit qualifiée de pratique déloyale, l’objet et le contenu de la disposition contractuelle violée doit être directement lié à la concurrence. C’est le cas, par exemple, des accords de distribution ainsi que des obligations contractuelles de non-concurrence et de confidentialité pour les actionnaires, les employés et les agents de vente indépendants (Jung, op. cit., n. 116 ad art. 2 LCD; cf. Baudenbacher, op. cit., n. 319 ad art. 2 LCD; Ferrari Hofer, op. cit.,n. 135 ad art. 2 LCD).

5. En l’espèce, la prétendue commission d’un acte illicite (au sens de la LCD) est un fait doublement pertinent, puisqu'il est déterminant à la fois pour la compétence du tribunal saisi et pour le bien-fondé de l'action.

Il est toutefois exclu de retenir la qualification du litige telle que proposée par les requérantes, dans la mesure où, comme cela ressort sans équivoque des conclusions et de la motivation de leur requête, le litige revêt un caractère exclusivement contractuel. En effet, les requérantes exigent que les produits commandés auprès de l’intimée leur soient livrés dans un délai n’excédant pas six semaines (1), se plaignent de l’envoi de produits endommagés (2), de produits « impropres à la mise sur le marché en Suisse » (3), de produits dont la durée de conservation est insuffisante (4), du non-respect des quantités commandées (5), du refus de l’intimée de mettre à disposition l’ensemble de sa gamme de produits (6), de la non livraison de certains produits commandés (7) et de l’instauration d’une obligation de commande minimale (8). De telles conclusions ne peuvent se justifier que sur une base contractuelle, puisqu’aucune disposition de la LCD, y compris la clause générale, ne permet d’obtenir l’exécution de ces conclusions, respectivement ne sanctionne ce type de manquements (cf. cons. 4 supra). On se trouve ainsi en présence d’un litige en matière d’inexécution ou de mauvaise exécution du contrat conclu entre l’intimé et la requérante 1, partenaires contractuels, et non en présence d’un comportement sanctionné par la LCD.

Par ailleurs, contrairement à ce que plaident les requérantes, les violations contractuelles invoquées ne sauraient être qualifiées de pratiques déloyales, dès lors qu’elles ne sont pas directement liées à la concurrence. En substance, il s’agit pour les requérantes d’obtenir une plus grande palette de produits de la gamme B.________ et dans de meilleures conditions (qualité, durée de conservation, quantité, délais, etc.). Ce type d’obligations trouve sa source à l’article 6 du contrat. On ne se trouve donc pas dans le cas où les violations alléguées pourraient également constituer une pratique déloyale (tel pourrait être le cas, par exemple, en cas d’introduction sur le marché suisse d’un concurrent distribuant également les produits B.________, en violation de la clause d’exclusivité à charge de l’intimée, ou en cas de violation des obligations de confidentialité ou d’interdiction de concurrence contenues dans le contrat). En d’autres termes, les allégués et conclusions de la requête montrent que les requérantes sont insatisfaites des prestations fournies par l’intimée et estiment que ces défaillances nuisent à leurs affaires. Cela ne suffit toutefois pas à retenir que l’intimée aurait, par la même occasion, un comportement susceptible de fausser la concurrence et d’être sanctionné par la LCD. Retenir une telle hypothèse reviendrait en effet à admettre que la plupart des violations d’un contrat commercial devraient être sanctionnées cumulativement par la LCD.

Enfin, on relèvera qu’il n’est pas établi que certaines sous-franchisées aient résilié le contrat de franchise les liant à la requérante 1 en raison des manquements reprochés à l’intimée. Il ressort en effet des pièces produites (en particulier, que la résiliation était due en grande partie aux difficultés liées à la présence d’autres commerces distribuant les mêmes produits de l’autre côté de la frontière, en France, à des conditions plus avantageuses (« […] Dû à la proximité de la France et à l’existence de centres en bordure de frontières, nous ne pouvons pas soutenir une telle concurrence »). Cette situation de concurrence transfrontalière ne relève toutefois pas de la responsabilité de l’intimée, qui est liée à la requérante 1 par un contrat applicable sur le territoire suisse.

Par conséquent, la véritable nature du litige, telle qu’elle ressort des allégations et des conclusions de la requête, est contractuelle. Dès lors que la requête propose une qualification juridique qui ne correspond pas à sa substance, afin d’attraire l’intimée devant un for qui ne correspond pas au for prorogé, il n’y a pas lieu d’appliquer la théorie des faits de double pertinence, soit de considérer, sur la base des moyens présentés par les requérantes, que l’on serait en présence d’un litige de concurrence déloyale.

Les règles de for applicables en matière d’actes illicites sont donc inopérantes (voir cons. 6b-c ci-dessous).

6. Comme on l’a vu, la convention de Lugano est applicable pour déterminer les tribunaux compétents ratione loci (cons. 2 * supra*).

a) Selon l’article 2 al. 1 CL, les personnes domiciliées sur le territoire d’un Etat lié par cette convention sont attraites devant les juridictions de cet Etat, sous réserve des dispositions spéciales de la convention. L’article 3 par. 1 CL précise que les personnes domiciliées sur le territoire d'un Etat lié par la convention ne peuvent être attraites devant les tribunaux d'un autre Etat contractant qu'en vertu des règles énoncées aux sections 2 à 7 du titre II (compétence).

b) Selon l’article 5 ch. 3 CL (qui fait partie de la section 2 du titre II), en matière délictuelle ou quasi délictuelle, une personne domiciliée sur le territoire d'un Etat lié par la convention peut être attraite devant le tribunal d’un autre Etat contractant, soit devant le tribunal du lieu où le fait dommageable s'est produit ou risque de se produire. Les actes d'abus de position dominante et de concurrence déloyale ressortissent au domaine des actes illicites (Reymond, in : Commentaire romand – Droit de la concurrence, Bâle 2002, n. 43 ad rem. liminaires aux art. 12-17 LCart; Pedrazzini/Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb, 2e éd., Berne 2002, n. 2.03).

c) En l’occurrence, dès lors que, comme on vient de le voir, le litige n’est pas de nature délictuelle, il n’y a pas de raison d’admettre l’existence d’un for à Neuchâtel, soit au lieu où le résultat dommageable se serait produit.

7. a) L’article 23 par. 1 CL (qui fait partie de la section 7 du titre II) prévoit que si les parties, dont l'une au moins a son domicile sur le territoire d'un Etat lié par cette convention, sont convenues d'un tribunal ou de tribunaux d'un Etat lié par la convention pour connaître des différends nés ou à naître à l'occasion d'un rapport de droit déterminé, ce tribunal ou les tribunaux de cet Etat sont compétents. Cette compétence est exclusive, sauf convention contraire des parties. Cette convention attributive de juridiction est conclue par écrit ou verbalement avec confirmation écrite (let. a), ou sous une forme qui soit conforme aux habitudes que les parties ont établies entre elles (let. b), ou dans le commerce international, sous une forme qui soit conforme à un usage dont les parties avaient connaissance ou étaient censées avoir connaissance et qui est largement connu et régulièrement observé dans ce type de commerce par les parties à des contrats du même type dans la branche commerciale considérée (let. c).

b) En l’espèce, chacune des parties a son siège dans un Etat partie à la Convention de Lugano. La clause de prorogation de for (art. 27.1 du contrat du 21 mars 2014) vise les tribunaux de C.________ en Espagne, soit les tribunaux d’un Etat membre de la convention. La forme de la clause prévue par les parties respecte en outre les exigences de l’article 23 CL.

c) Les parties ayant valablement convenu que tout litige relatif à l’exécution et l’interprétation du contrat devrait être porté devant les juridictions de C.________, les juridictions neuchâteloises ne sont pas compétentes ratione loci pour trancher ce type de litige.

d) Par ailleurs, comme on le verra ci-dessous, la compétence ratione materiae de la Cour civile ferait de toute manière défaut (au fond et pour ordonner des mesures provisionnelles), dans la mesure où le litige est de nature contractuelle (cons. 8d infra).

8. a) L’article 31 CL, que les requérantes invoquent expressément, prévoit que « les mesures provisoires ou conservatoires prévues par la loi d'un Etat lié par la présente Convention peuvent être demandées aux autorités judiciaires de cet Etat, même si, en vertu de la présente Convention, une juridiction d'un autre Etat lié par la présente Convention est compétente pour connaître du fond». Cette disposition permet qu’une demande tendant à prendre des mesures provisoires ou conservatoires soit adressée à un tribunal qui, selon la convention, n’est pas compétent pour statuer sur le fond du litige (Bucher, op. cit., n. 1 ad art. 31 CL).

b) Cela étant, l’effet de dérogation d’une clause de prorogation de for au sens de l’article 23 CL s’étend en principe également aux mesures provisoires demandées dans le contexte d’un différend couvert par la clause attributive de juridiction (Bucher, op. cit., n. 47 ad art. 23 CL). Lorsqu’il existe une clause de prorogation de for, le tribunal élu sera donc compétent pour ordonner des mesures provisoires et statuer au fond.

Le for de l’article 31 CL doit cependant rester accessible, nonobstant la prorogation de for, si le tribunal saisi est seul à même d’ordonner en temps utile une mesure immédiatement exécutoire (Bucher, op. cit., n. 47 ad art. 23 CL et n. 31 ad 31 CL; ATF 125 III 451, JT 2000 I 163, 169). Pour que tel soit le cas, il faut que la satisfaction anticipée du créancier soit matériellement nécessaire et urgente pour préserver l'efficacité du jugement au fond. La compétence pour ordonner des mesures provisoires d'un tribunal habituellement incompétent n'est donc justifiée que si le tribunal compétent n'est pas en mesure d'ordonner à temps les mesures provisoires susceptibles de garantir que l'importance pratique des prétentions qui seront l'objet du procès au fond sera maintenue jusqu'à droit définitivement connu sur celles-ci. Celui qui cherche à protéger ses droits peut donc avoir besoin de saisir un tribunal qui, à l'inverse du tribunal compétent sur le fond, a avec l'objet de la mesure requise la proximité nécessaire à une protection provisionnelle efficace et faite en temps utile (ATF 125 III 451, JT 2000 I 163, 169).

c) En l’occurrence, les requérantes n’allèguent pas que les juridictions suisses seraient les seules à pouvoir ordonner les mesures provisoires réclamées (lesquelles semblent par ailleurs se confondre avec le fond du litige, puisqu’elles tendent à une meilleure exécution du contrat). Elles n’indiquent pas non plus en quoi les juridictions suisses seraient plus à même de préserver, en ordonnant ces mesures, l’importance pratique de leurs prétentions au fond. En outre, dans la mesure où les conclusions provisionnelles prises par les requérantes tendent à obliger une société localisée en Espagne à cesser certains comportements et à ne pas les reproduire dans le futur, les juridictions neuchâteloises n’entretiennent pas avec l’objet des mesures une proximité qui leur permettrait d’agir plus efficacement que les juridictions espagnoles.

Par conséquent, et dès lors que l’on se trouve dans le contexte d’un différend de nature contractuelle, couvert par la clause attributive de juridiction, l’effet de dérogation prévu par l’article 27.1 du contrat s’applique également aux mesures provisionnelles sollicitées par les requérantes.

d) Enfin, même dans l’hypothèse (non réalisée) où l’on devrait admettre, sur la base de l’article 31 CL, que les autorités suisses seraient compétentes pour ordonner des mesures provisoires, la compétence matérielle de la Cour civile ferait défaut, puisque cette juridiction unique n’est pas compétente en matière contractuelle (art. 5 CPC : compétence matérielle limitée aux litiges qui y sont énumérés [al. 1] et compétence pour ordonner des mesures provisionnelles dans ces domaines uniquement [al. 2]).

9. Partant, la requête du 15 mars 2017 est irrecevable.

10. Il n’est dès lors pas nécessaire d’examiner si les conditions pour prononcer des mesures provisionnelles sont réunies.

11. a) Dans les affaires patrimoniales soumises à la procédure sommaire, l’émolument forfaitaire de décision est fixé en fonction de la valeur litigieuse (art. 13 du décret fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative [TFrais] du 6 novembre 2012 [état au 15 juin 2018]). Lorsque celle-ci se situe entre 30'000 et 100'000 francs, l’émolument est de 2'000 francs + 1,5% de la valeur litigieuse supérieure à 30'000 francs. En l’occurrence, la valeur litigieuse peut être estimée à un montant de 50'000 francs. L’émolument de décision sera ainsi fixé à 2'300 francs (2'000 francs + 1,5% de 20'000 francs). Cet émolument et la note d’honoraire de la traductrice-jurée de 461.30 francs doivent être mis à la charge des requérantes, qui succombent (art. 106 al. 1 CPC) (étant précisé que les requérantes ont déjà effectué une avance de frais de 2'200 francs et payé l’émolument de 500 francs pour la décision du 17 mars 2017). Il ne se justifie pas, comme les requérantes semblent le solliciter, de répartir les frais en équité au sens de l’article 107 al. 1 let. b CPC.

b) L’article 61 TFrais prévoit une échelle progressive des honoraires, fixées en fonction de la valeur litigieuse. L’article 63 TFrais prévoit des causes de possible majoration du tarif, en particulier « lorsque les moyens de preuve ont été longs et difficiles à réunir ou à coordonner, que le dossier a pris une ampleur considérable, que les questions de fait ou de droit ont été spécialement compliquées, que le représentant assiste plusieurs parties ou que son client est opposé à plusieurs parties » (al. 1). Une minoration – en-dessous du minimum de l’échelle prévue dans le tarif – est possible lorsqu’il existe une disproportion manifeste entre la valeur litigieuse et l’intérêt des parties au procès, ou entre la rémunération due d’après le tarif et le travail effectif du représentant (al. 2). Finalement, « [e]n cas de désistement, de retrait, de retrait du recours, de jugement par défaut, de transaction, d’irrecevabilité et, d’une manière générale, lorsque la cause ne se termine pas par un jugement ou une décision au fond, les honoraires peuvent être réduits en conséquence » (al. 3). L’article 66 al.1 TFrais précise que la partie qui prétend à des dépens dépose un état des honoraires et des frais avant le prononcé de l’autorité saisie, à défaut de quoi celle-ci fixe les dépens sur la base du dossier (al. 2).

c) En l’espèce, l’intimée a estimé les honoraires de son conseil à

25'000 francs. Me D.________ n’a pas produit de mémoire d’honoraires, mais uniquement deux factures (non détaillées) de 9'276.80 et 3'806.07 francs adressées à sa mandante. Dans sa réponse, elle a indiqué se réserver le droit de produire d’autres factures, si le montant de 25'000 francs devait être contesté par sa partie adverse (ce qui est le cas). Aucun autre document n’a toutefois été produit. Les frais de traduction, qui expliqueraient selon l’intimée l’ampleur des honoraires réclamés, ne sont pas documentés. Ramené à un tarif horaire de 350 à 400 francs, TVA incluse, qui doit pouvoir être admis lorsque sont fournis des conseils spécialisés, le montant réclamé (25'000 francs) correspondent à un total oscillant entre 59 et 65 heures, qui paraît excessif vu la nature provisionnelle de la procédure et la valeur litigieuse de celle-ci, que l’on peut estimer à 50'000 francs. Selon le tarif des frais, par lequel la Cour civile est liée, les dépens peuvent aller jusqu’à 10'000 francs lorsque la valeur litigieuse oscille entre 20'000 et 50'000 francs, et jusqu’à 15'000 francs lorsque la valeur litigieuse oscille entre 50'000 et 100’000 francs.

Vu la valeur litigieuse, la nature de la procédure, la relative complexité de celle-ci, les deux écritures déposées par l’intimée et l’audience à laquelle son conseil a pris part, le montant total des dépens sera arrêté à 12'500 francs, frais et TVA compris. Bien que la Cour statue uniquement sur la recevabilité de la requête, ce qui pourrait être une source de réduction des dépens, une telle réduction ne se justifie pas en l’espèce, puisque la procédure n’a pas été limitée à la question de la compétence et que l’intimée s’est défendue également sur le fond. Partant, l’intégralité de ce montant sera mis à la charge des requérantes.

Par ces motifs,

LA COUR CIVILE

1. Déclare la requête de mesures provisionnelles du 15 mars 2017 irrecevable.

2. Dit que les frais de la présente ordonnance, avancés par les requérantes à hauteur de 2'200 francs, seront arrêtés à 2'761.30 francs et mis à leur charge.

3. Condamne les requérantes à verser le montant de 12’500 francs à l’intimée à titre de dépens.

Neuchâtel, le 25 septembre 2018

Art. 23 CL

1. Si les parties, dont l'une au moins a son domicile sur le territoire d'un Etat lié par la présente Convention, sont convenues d'un tribunal ou de tribunaux d'un Etat lié par la présente Convention pour connaître des différends nés ou à naître à l'occasion d'un rapport de droit déterminé, ce tribunal ou les tribunaux de cet Etat sont compétents. Cette compétence est exclusive, sauf convention contraire des parties. Cette convention attributive de juridiction est conclue:

a) par écrit ou verbalement avec confirmation écrite, ou

b) sous une forme qui soit conforme aux habitudes que les parties ont établies entre elles, ou

c) dans le commerce international, sous une forme qui soit conforme à un usage dont les parties avaient connaissance ou étaient censées avoir connaissance et qui est largement connu et régulièrement observé dans ce type de commerce par les parties à des contrats du même type dans la branche commerciale considérée.

2. Toute transmission par voie électronique qui permet de consigner durablement la convention est considérée comme revêtant une forme écrite.

3. Lorsqu'une telle convention est conclue par des parties dont aucune n'a son domicile sur le territoire d'un Etat lié par la présente Convention, les tribunaux des autres Etats liés par la présente Convention ne peuvent connaître du différend tant que le tribunal ou les tribunaux désignés n'ont pas décliné leur compétence.

4. Le tribunal ou les tribunaux d'un Etat lié par la présente Convention auxquels l'acte constitutif d'un trust attribue compétence sont exclusivement compétents pour connaître d'une action contre un fondateur, un trustee ou un bénéficiaire d'un trust, s'il s'agit des relations entre ces personnes ou de leurs droits ou obligations dans le cadre du trust.

5. Les conventions attributives de juridiction ainsi que les stipulations similaires d'actes constitutifs de trust sont sans effet si elles sont contraires aux dispositions des art. 13, 17 et 21 ou si les tribunaux à la compétence desquels elles dérogent sont exclusivement compétents en vertu de l'art. 22.

Art. 31 CL

Les mesures provisoires ou conservatoires prévues par la loi d'un Etat lié par la présente Convention peuvent être demandées aux autorités judiciaires de cet Etat, même si, en vertu de la présente Convention, une juridiction d'un autre Etat lié par la présente Convention est compétente pour connaître du fond.

Art. 2 CPC

Causes de nature internationale

Les traités internationaux et la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP)1 sont réservés.

1 RS 291

Art. 5 CPC

Instance cantonale unique

1 Le droit cantonal institue la juridiction compétente pour statuer en instance cantonale unique sur:

a. les litiges portant sur des droits de propriété intellectuelle, y compris en matière de nullité, de titularité et de licences d'exploitation ainsi que de transfert et de violation de tels droits;

b. les litiges relevant du droit des cartels;

c. les litiges portant sur l'usage d'une raison de commerce;

d. les litiges relevant de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale1 lorsque la valeur litigieuse dépasse 30 000 francs ou que la Confédération exerce son droit d'action;

e. les litiges relevant de la loi fédérale du 18 mars 1983 sur la responsabilité civile en matière nucléaire2;

f. les actions contre la Confédération;

g. la désignation d'un contrôleur spécial en vertu de l'art. 697 b du code des obligations (CO)3;

h.4 les litiges relevant de la loi du 23 juin 2006 sur les placements collectifs5, de la loi du 24 mars 1995 sur les bourses6 et de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers7;

i.8 les litiges relevant de la loi du 21 juin 2013 sur la protection des armoiries9, de la loi fédérale du 25 mars 1954 concernant la protection de l'emblème et du nom de la Croix-Rouge10 et de la loi fédérale du 15 décembre 1961 concernant la protection des noms et emblèmes de l'Organisation des Nations Unies et d'autres organisations intergouvernementales11.

2 Cette juridiction est également compétente pour statuer sur les mesures provisionnelles requises avant litispendance.

1 RS 241

2 RS 732.44

3 RS 220

4 Nouvelle teneur selon le ch. 3 de l'annexe à la L du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers, en vigueur depuis le 1er janv. 2016 (RO 2015 5339; FF ** 2014** 7235).

5 RS 951.31

6 RS 954.1

7 RS 958.1

8 Introduite par le ch. II 3 de l'annexe 3 à la L du 21 juin 2013 sur la protection des armoiries, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2015 3679; FF 2009 7711).

9 RS 232.21

10 RS 232.22

11 RS 232.23

Art. 59 CPC

Principe

1 Le tribunal n'entre en matière que sur les demandes et les requêtes qui satisfont aux conditions de recevabilité de l'action.

2 Ces conditions sont notamment les suivantes:

a. le demandeur ou le requérant a un intérêt digne de protection;

b. le tribunal est compétent à raison de la matière et du lieu;

c. les parties ont la capacité d'être partie et d'ester en justice;

d. le litige ne fait pas l'objet d'une litispendance préexistante;

e. le litige ne fait pas l'objet d'une décision entrée en force;

f. les avances et les sûretés en garantie des frais de procès ont été versées.

Art. 60 CPC

Examen des conditions de recevabilité

Le tribunal examine d'office si les conditions de recevabilité sont remplies.