Conditions d'octroi de mesures provisionnelles selon l'article 261 CPC. Concurrence déloyale en relation avec le mandat qui lie un médecin et son patient.

Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact

N° dossier: CCIV.2015.7

Autorité: CCIV

Date décision: 09.02.2016

Publié le: 06.06.2016

Revue juridique: RJN 2016, P.215

Titre: Conditions d'octroi de mesures provisionnelles selon l'article 261 CPC. Concurrence déloyale en relation avec le mandat qui lie un médecin et son patient.

Résumé:

**Selon l'article 5 alinéa 1 CPC, le droit cantonal institue la juridiction compétente pour statuer en instance cantonale unique notamment sur les litiges relevant de la loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD) lorsque la valeur litigieuse dépasse 30 000 francs (cons. 1).

Conditions pour l'octroi des mesures provisionnelles selon l'article 261 CPC (cons. 2).

Pour qu'il y ait acte de concurrence déloyale, il ne suffit pas que le comportement apparaisse déloyal au regard de la liste d'exemples figurant aux articles 3 à 8 LCD, il faut encore, comme le montre la définition générale de l'article 2 LCD, qu'il influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients, autrement dit qu'il influence le jeu de la concurrence, le fonctionnement du marché. L'acte doit ainsi être objectivement propre à avantager ou désavantager une entreprise dans sa lutte pour acquérir de la clientèle, ou à accroître ou diminuer ses parts de marché ainsi qu'être objectivement propre à influencer le marché et le jeu de la concurrence, indépendamment de la volonté de l'intéressé d'influencer l'activité économique de son concurrent. La LCD ne protège pas la bonne foi de manière générale, mais tend seulement à garantir une concurrence loyale (cons. 3).

L’article 4 let. a LCD englobe parmi les comportements déloyaux celui qui consiste à inciter un client à rompre un contrat en vue d'en conclure un autre avec lui. Il n'y a pas d'incitation déloyale lorsque la résiliation du contrat est conforme aux clauses contractuelles ou qu'elle repose sur de justes motifs, dès lors qu'elle constitue l'utilisation d'un droit prévu par le contrat ou par la loi (cons. 3a).

Lorsqu'une relation personnelle est établie entre le patient et le médecin, il est considéré que la clause de prohibition de concurrence prévue par l'employeur de celui-ci n'est pas valable, parce que les capacités personnelles du médecin revêtent pour le patient une importance prépondérante et relèguent à l'arrière-plan l'identité de l'employeur. A. SA ne pouvait ainsi prévoir une clause de prohibition de concurrence dans le contrat de travail qui la liait à l’intimée (cons. 3c)**

Articles de loi:

Art. 404 CO Art. 5 CPC Art. 261 CPC Art. 2 LCD Art. 3 LCD Art. 4 litt. a LCD Art. 41 OJN

1. La société X. SA, inscrite au Registre du commerce du canton de Neuchâtel depuis le 7 août 2013, est une société qui a son siège à Neuchâtel et dont le but est « toute prestation médicale ». A. en est l’administrateur. La société X. SA exploite la succursale cabinet médical B., inscrite au Registre du commerce depuis le 15 avril 2015, et dont le siège est situé dans le canton de Neuchâtel.

2. Y. a été engagée en qualité de médecin par la société X. SA. Son contrat de travail du 28 mai 2015, qui remplaçait celui conclu quelques mois auparavant, stipulait qu’il pouvait être résilié par l’une ou l’autre des parties moyennant un préavis de six mois pour la fin d’un mois. Une clause de non-concurrence était en outre prévue pour une durée de deux ans dès la fin des rapports de travail, sur un rayon de 35 kilomètres du lieu de travail habituel du médecin.

3. Le 3 octobre 2015, Y., par le biais de son mandataire, a informé la société X. SA de son incapacité de travail pour cause de maladie résultant de conditions de travail qu’elle considérait déplorables. Elle a souligné que malgré l'intervention du médecin cantonal du 14 juillet 2015 et quelques aménagements, les mesures n'avaient pas été prises afin de remplir les exigences minimales attendues. Y. a mis en demeure son employeur de prendre toutes les mesures adéquates afin de protéger sa personnalité, au sens de l’article 328 CO, et lui a imparti un délai au 8 octobre 2015 pour donner suite à son courrier.

Dans sa réponse du 6 octobre 2015, le mandataire de la société X. SA, a informé Y. que son employeur avait tout mis en œuvre, depuis l'intervention du médecin cantonal, pour se conformer rapidement aux prescriptions légales exigées. Il a en outre indiqué que son employeur était disposé à s'entretenir avec elle afin de lui assurer un retour au travail dans les meilleures conditions. Un délai au 12 octobre 2015 lui était fixé pour se prononcer.

4. Par courrier du 9 octobre 2015, Y. a démissionné avec effet immédiat en indiquant qu’elle constatait que son employeur n'était pas en mesure de donner suite à sa mise en demeure et d'offrir des conditions de travail adéquates.

5. Par requête de mesures superprovisionnelles du 15 octobre 2015, la société X. SA et sa succursale cabinet médical B. ont pris les conclusions suivantes :

« Statuant d'urgence, à titre superprovisionnel, plaise à la Cour civile du Tribunal cantonal :

1. Ordonner à la Doctoresse Y. de cesser toute activité médicale avec effet immédiat dans un rayon de 35 kilomètres par rapport au lieu où elle travaillait habituellement ([…]) jusqu'au 30 avril 2016 (délai correspondant à la résiliation ordinaire de son contrat de travail) sous la menace de la peine d'amende prévue par l'art. 292 CP qui réprime l'insoumission à une décision ) de l'autorité.

2. Subsidiairement, ordonner à la Doctoresse Y. de cesser toute activité médicale avec effet immédiat dans la ville jusqu'au 30 avril 2016 (délai correspondant à la résiliation ordinaire de son contrat de travail) sous la menace de la peine d'amende prévue par l'art. 292 CP qui réprime l'insoumission à une décision de l'autorité.

Après avoir donné la possibilité à la requise de se prononcer par oral ou par écrit :

3. Confirmer l'interdiction faite à Y. sous la menace de la peine d'amende prévue par l'art. 292 CP qui réprime l'insoumission à une décision de l'autorité.

4. Dispenser la société X. SA de fournir des sûretés.

5. Fixer un délai de 60 jours à la société X. SA pour ouvrir une action au fond.

6. Condamner la requise aux frais judiciaires et dépens. »

Les requérantes ont exposé en substance que, le 12 octobre 2015, alors que la semaine précédente l'intimée était encore en incapacité de travail, celle-ci annonçait la poursuite de ses consultations au cabinet médical C. dans le journal du 14 octobre 2015 et sur une pancarte placée sur le trottoir devant l’immeuble qui jouxte directement le cabinet médical B. Elles ont fait valoir que cette méthode de publicité n’était pas admissible puisqu’elle cherchait à faire naître une confusion dans l’esprit du patient et à l'inciter tacitement à rompre son contrat avec la société X. SA pour en conclure un nouveau avec Y.

A son avis, du point de vue du droit du travail, la démission avec effet immédiat présentée par Y. pouvait être interprétée comme étant un abandon injustifié de son poste. Selon elle, sa mise en demeure du 3 octobre 2015 n’était vraisemblablement qu’une étape pour camoufler son souhait de commencer une nouvelle activité sans respecter les termes et délais contractuels. Les requérantes ont exposé que, bien avant la fin de son activité, la requise répétait aux patients son intention de quitter le centre et qu'elle avait même promis de les prendre avec elle. Ce comportement était à leur avis contraire à la Loi contre la concurrence déloyale. Elles ont fait valoir que le départ de l’intimée, seule médecin au cabinet B., leur causait un grave préjudice. Vu les enjeux financiers, l’urgence était réelle, cela d’autant plus qu’une dizaine de postes de travail étaient en périls.

6. Par ordonnance du 16 octobre 2015, la Cour de céans a rejeté les conclusions prises par les requérantes à titre superprovisionnel.

7. Par réponse du 29 octobre 2015, l’intimée a conclu au rejet de la requête de mesures provisionnelles en toutes ses conclusions, sous suite de frais et dépens.

Elle a fait valoir que, suite à son engagement par la société X. SA, elle a d'emblée déploré l'organisation défaillante du cabinet médical. Elle s'était retrouvée assez vite seule médecin au sein du cabinet, ses collègues ayant démissionné et elle a été confrontée à une surcharge chronique de travail, devant assurer prioritairement les soins aux patients et n'ayant plus aucune disponibilité pour la formation continue, le suivi administratif et les autres tâches inhérentes à un médecin généraliste. Elle a exposé qu'elle avait essayé d'assumer jusqu'au bout ses fonctions de médecin, ainsi que le service d'urgence, mais qu'elle s'était rendue compte que son employeur n'allait pas lui offrir des conditions de travail adéquates et professionnelles. Elle a souligné qu’elle avait en outre des doutes quant au système de facturation du groupe et qu'elle ne souhaitait pas le cautionner. Suite à son engagement par le cabinet C., elle a annoncé le changement de son adresse professionnelle, dans le respect du code de déontologie de la FMH, dans la presse régionale et sur une pancarte placée sur le trottoir devant le cabinet médical C. Elle a contesté avoir dit ou promis à ses patients qu'elle partirait et qu'elle les prendrait avec elle. Elle a soutenu qu’elle n'avait ainsi commis aucun acte de concurrence déloyale.

L'intimée a en outre fait valoir qu'à son avis, la clause de non-concurrence de son contrat est nulle, dès lors que les relations entre le patient et son médecin ont un caractère personnel fondé sur la compétence du médecin.

Elle a soutenu que les requérantes n’établissaient pas, même sous l'angle de la vraisemblance, qu'elle avait commis un acte de concurrence déloyale. Elle n'avait en effet eu aucun comportement trompeur ou contraire au principe de la bonne foi au sens de l'article 2 LCD. Par ailleurs, au vu du droit du patient de choisir librement son médecin, on ne pouvait lui reprocher d'avoir annoncé le changement de son activité professionnelle.

8. Une audience tenue par le juge instructeur de la Cour de céans a eu lieu le 23 novembre 2015. Les requérantes ont confirmé les conclusions de leur requête. A., administrateur de la société X. SA, ainsi que l’intimée ont été interrogés.

Lors de la seconde audience du 4 janvier 2016 devant le juge instructeur, les témoins E., F., G. et H. ont été entendus.

9. Dans leurs observations du 15 janvier 2015, après un rappel des faits, les requérantes ont maintenu qu’elles avaient subi un acte de concurrence déloyale de la part de l'intimée et du cabinet C. Elles ont exposé que les conséquences avaient été catastrophiques car elles avaient perdu de nombreux patients et dû licencier le personnel. Elles ont soutenu que les propos tenus par l’intimée à ses patients étaient contraires à l’article 4 let. a LCD et que son comportement violait, à tout le moins, la clause générale de l’article 2 LCD.

Dans ses observations, l’intimée a contesté avoir commis un acte de concurrence déloyale au sens de l'article 4 LCD. D’une part, elle n’avait à aucun moment incité la clientèle du cabine médical B. à la suivre au cabinet C. D’autre part, dans la mesure où le contrat entre un patient et son médecin relève du mandat, résiliable en tout temps en vertu de l’article 404 CO, les patients ont le libre choix quant à la personne de leur médecin et le droit de rompre leur contrat avec un médecin ou un en tout temps, de sorte que les patients l’ayant suivie n’ont pas violé leur contrat avec les requérantes mais ont simplement fait usage de leur droit de résiliation. Quant aux annonces de changement d’adresse professionnelle, elle les a fait publier conformément au Code de déontologie de la FMH et de plus, elles ne constituaient pas un comportement contraire à l’article 3 LCD réprimant les méthodes déloyales de publicité. Elle a également soutenu que, sous l’angle de la clause générale de l’article 2 LCD, il a été démontré qu’elle n’avait à aucun moment tenté d’emporter la clientèle du cabinet B. Elle a par ailleurs souligné que la clause de non-concurrence était nulle dans la mesure où le rapport entre un patient et son médecin reposait sur un lien de confiance particulier fondé sur la personne ou les qualités du médecin. De plus, le fait qu’elle avait démissionné alors qu’elle se trouvait en incapacité de travail ne constituait pas un acte de concurrence déloyale, comme ne l’était pas non plus le fait qu’elle avait été engagée par le cabinet qui jouxtait le cabinet médical B. Ainsi elle n’avait, à aucun moment, fait preuve d’un comportement trompeur ou incité les patients à la suivre. Elle n’avait donc commis aucun acte de concurrence déloyale. Enfin, elle a souligné qu’au vu de la pénurie de médecins, […], elle n’avait pas besoin de débaucher la patientèle du cabinet B.

C O N S I D E R A N T

1. Les actions fondées sur un acte illicite sont, selon l'article 36 CPC, de la compétence du tribunal du domicile ou du siège du lésé ou du défendeur ou le tribunal du lieu de l'acte ou le résultat de celui-ci. La notion d'acte illicite doit être interprétée de manière large et recouvre tous les comportements qui violent une norme de droit. Elle englobe notamment les responsabilités en matière de concurrence déloyale (Hohl, Procédure civile, tome II, Berne 2010, n. 353 ; ** Haldy**, CPC commenté, n. 2 ad art. 36 CPC).

L’article 13 CPC prévoit que, sauf disposition contraire de la loi, le tribunal compétent pour ordonner des mesures provisionnelles est le tribunal compétent pour statuer sur l'action principale (a), le tribunal du lieu où la mesure doit être exécutée (b).

Selon l'article 5 alinéa 1 CPC, le droit cantonal institue la juridiction compétente pour statuer en instance cantonale unique notamment sur les litiges relevant de la loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD) lorsque la valeur litigieuse dépasse 30 000 francs (let. d).

L'article 41 al. 1 OJN dispose que la Cour civile connaît en instance unique des actions directes et des litiges pour lesquels le CPC ou d'autres lois prévoient une juridiction cantonale unique.

Les requérantes considèrent que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs. Il n'y a pas lieu de remettre en question cette estimation.

Les prétendues lésées ayant leur siège dans le canton de Neuchâtel, la Cour de céans est compétente pour connaître de l'action au fond concernant un litige relevant de la LCD, et par conséquent de la présente requête de mesures provisionnelles.

2. A teneur de l’article 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu’une prétention dont il est titulaire est l’objet d’une atteinte ou risque de l’être (let. a) et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (let. b). Un fait ou un droit est rendu vraisemblable lorsque, au terme d'un examen sommaire, sur la base d'éléments objectifs, ce fait ou ce droit est rendu probable, sans pour autant qu'il faille exclure la possibilité que les faits aient pu se dérouler autrement ou que la situation juridique se présente différemment (Bohnet, CPC commenté, Bâle 2011, n. 4 ad art. 261 CPC).

Le requérant doit rendre vraisemblable qu'il s'expose, en raison de la durée nécessaire pour rendre une décision définitive, à un préjudice qui ne pourrait pas être entièrement supprimé même si le jugement à intervenir devait lui donner gain de cause. En d'autres termes, il s'agit d'éviter d'être mis devant un fait accompli dont le jugement ne pourrait pas complètement supprimer les effets. Est difficilement réparable le préjudice qui sera plus tard impossible ou difficile à mesurer ou à compenser entièrement. Entrent notamment dans ce cas de figure la perte de clientèle, l'atteinte à la réputation d'une personne, ou encore le trouble créé sur le marché par l'utilisation d'un signe créant un risque de confusion (arrêt du TF du 03.01.2012 [4A_611/2011] c. 4.1 et références citées). Le risque de préjudice difficilement réparable suppose l’urgence. Si le requérant tarde trop, sa requête risque d’être rejetée, dans le cas où le tribunal arrive à la conclusion qu’une procédure ordinaire introduite à temps aurait abouti à un jugement au fond dans des délais équivalents (Bohnet, op. cit. n. 12 ad art. 261 CPC).

Lorsque les conditions de l’article 261 CPC sont remplies, le juge doit accorder sa protection immédiate. Cependant, la mesure qu’il prononce doit être proportionnée au risque d’atteinte et le choix de la mesure doit tenir compte des intérêts de l’adversaire. La pesée d’intérêts, qui s’impose pour toute mesure envisagée, prend en compte le droit présumé du requérant à la mesure conservatoire et les conséquences que celle-ci entraîneraient pour le requis (Bohnet, op. cit. n. 17 ad art. 261 CPC).

Toute mesure provisionnelle propre à prévenir ou à faire cesser le préjudice peut être ordonnée, notamment une interdiction ou un ordre de cessation d'un état de fait illicite (art. 262 let. a et b CPC).

La procédure sommaire est applicable (art. 248 let. d CPC).

3. Les requérantes font valoir que le comportement de l'intimée contrevient à la loi contre la concurrence déloyale. Elles soutiennent que l'intimée a incité ses patients à la suivre à son départ et que les conséquences ont été catastrophiques pour le cabinet médical B., non seulement en raison de la perte de nombreux patients mais aussi parce que du personnel a dû être licencié.

a) La loi contre la concurrence déloyale (ci-après : LCD) a pour but de garantir, dans l'intérêt de toutes les parties concernées, une concurrence loyale et qui ne soit pas faussée. La LCD ne concerne ainsi que le domaine de la concurrence, cette notion visant une compétition, une rivalité sur le plan économique entre des personnes qui offrent leurs prestations (ATF 126 III 198 c. 2c/aa).

En vertu de l'article 2 LCD, est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commerciale qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. Cette clause générale constitue, parce qu’elle rassemble en elle les principaux éléments de fait, la base légale permettant de juger tous les cas qui ne sont pas réglés dans les faits constitutifs particuliers des articles 3 à 8 LCD (Message du Conseil fédéral du 18 mai 1983 à l'appui d'une loi fédérale contre la concurrence déloyale, FF 1983 II pp. 1037 ss, en particulier p. 1092). Néanmoins, pour qu'il y ait acte de concurrence déloyale, il ne suffit pas que le comportement apparaisse déloyal au regard de la liste d'exemples figurant aux articles 3 à 8 LCD. Il faut encore, comme le montre la définition générale de l'article 2 LCD, qu'il influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients, autrement dit qu'il influence le jeu de la concurrence, le fonctionnement du marché. L'acte doit ainsi être objectivement propre à avantager ou désavantager une entreprise dans sa lutte pour acquérir de la clientèle, ou à accroître ou diminuer ses parts de marché ainsi qu'être objectivement propre à influencer le marché et le jeu de la concurrence, indépendamment de la volonté de l'intéressé d'influencer l'activité économique de son concurrent. La LCD ne protège pas la bonne foi de manière générale, mais tend seulement à garantir une concurrence loyale (ATF 126 III 198 c. 2c/aa).

Selon la jurisprudence, il faut commencer par examiner, sur la base de la clause générale, si l'on est vraiment en présence d'un comportement qui peut influer sur la concurrence. Si tel est le cas, il convient de se demander, dans l'optique de la clause générale, comment ce comportement peut avoir une influence néfaste sur la concurrence, et ce en tenant compte de la morale en affaires et de la concurrence. Lorsqu'on aura ainsi établi un rapport entre, d'une part, le comportement en cause et, d'autre part, la loyauté du concurrent et le bon fonctionnement de la concurrence, on examinera si ce genre de comportement est visé par les actes déloyaux énoncés aux articles 3 à 8 LCD. Même si ces actes ne sont que des exemples du comportement déloyal défini à l'article 2 LCD, l'interprétation conforme à la loi de cette clause générale doit s'orienter nécessairement d'après les cas particuliers des articles qui suivent. En effet, les faits qui y sont mentionnés sont pour partie articulés avec une telle précision qu'ils tracent les limites entre comportement loyal et comportement déloyal (ATF 133 III 431 c. 4.3, rés. in SJ 2007 I 562). Lorsqu'un comportement correspond aux faits particuliers des articles 3 à 8 LCD, il est sans autre examen également déloyal au sens de la clause générale (Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2001, n. 7 ad art. 2 LCD).

L’article 4 let. a LCD englobe parmi les comportements déloyaux celui qui consiste à inciter un client à rompre un contrat en vue d'en conclure un autre avec lui. On ne peut parler de rupture de contrat au sens de cette disposition que lorsqu'un contrat est effectivement violé (ATF 133 III 431 c. 4.5, rés. in SJ 2007 I 562), soit lorsque le concurrent déloyal incite le tiers à ne pas respecter les obligations qu'il a contractées avec autrui pour prendre la place de ce dernier. En revanche, il n'y a pas d'incitation déloyale lorsque la résiliation du contrat est conforme aux clauses contractuelles ou qu'elle repose sur de justes motifs, dès lors qu'elle constitue l'utilisation d'un droit prévu par le contrat ou par la loi (ATF 129 II 497 c. 6.5.6 et les références citées ; Troller, Manuel du droit suisse des biens immatériels, Tome II, 1996, pp. 967 s.).

b) En l'occurrence, selon les déclarations de H., environ 200 patients venant du centre B. sont actuellement soignés au cabinet C. Elle a cependant précisé que « il n'y pas que la doctoresse Y. qui a chez nous des patients de chez B. La doctoresse Y. doit avoir au cabinet C. environ 500 à 600 patients. Suite au décès du docteur D., elle a repris une partie de sa clientèle » .

Il résulte de l'instruction que l'intimée a informé les patients de son intention de quitter le centre médical B. mais qu'elle n'a pas incité ceux-ci à la suivre. En effet, E., secrétaire du cabinet médical, a déclaré que « j'ai entendu la doctoresse Y. dire à des patients qu'elle avait l'intention de quitter le cabinet et qu'elle était prête à ne pas les laisser sans nouvelles. […] Les patients étaient angoissés à l'idée de se retrouver sans médecin. Je n'ai pas entendu dire aux patients qu'ils devaient la suivre au cabinet C.. […] Elle n'a pas fait de propagande pour faire partir des patients du centre avec elle. Je pense qu'elle voulait, comme dit plus haut les rassurer. […] Je confirme que la doctoresse Y. n'a pas essayé de débaucher des patients. Comme je l'ai déjà dit elle essayait de les rassurer. ». G., ancienne patiente du centre B., a déclaré que « la doctoresse Y. ne m'a pas dit qu'elle quittait le centre B. […] C'est la secrétaire qui m'a avisé[e] que la doctoresse Y. avait quitté le centre. Une des patientes a dit à la secrétaire que la doctoresse Y. travaillait à côté. La secrétaire m'a dit : si vous voulez aller voir la doctoresse Y., elle est à côté. On ne m'a pas proposé un autre médecin. Je n'ai pas quitté le cabinet B. parce que la doctoresse Y. me l'aurait proposé. Je confirme que j'ai eu la dernière consultation avec la doctoresse Y. au centre B., au mois de septembre 2015. […] Je confirme que je ne savais pas qu'elle voulait quitter le centre B. ».

Il apparaît ainsi que l'intimée a uniquement indiqué à certains de ses patients qu'elle avait l'intention de quitter le cabinet B. Aucun autre élément apporté par les requérantes ne permet d'établir, sous l’angle de la vraisemblance, qu'elle les aurait incités à la suivre après son départ.

Dans tous les cas, même dans l’hypothèse où l’intimée aurait incité ses patients à quitter le centre B. pour la suivre, il n'y a pas d'incitation déloyale lorsque la résiliation du contrat est conforme au contrat. Si l'on considère que les patients suivis par l'intimée étaient liés au cabinet B. par un contrat de mandat, celui-ci était résiliable en tout temps en application de l'article 404 al. 1 CO (voir à cet égard l'arrêt de l'ARMP [2015.66] du 16 novembre 2015, c. 3).

Dans ces conditions, le comportement de l'intimée ne peut être considéré comme déloyal au sens de l'article 4 let. a LCD.

c) Il y a encore lieu d'examiner si son comportement tombe sous le coup de la clause générale de l'article 2 LCD.

Dans leurs observations, les requérantes ne reviennent pas sur la clause de non-concurrence prévue dans le contrat de travail de l'intimée. Il faut cependant souligner qu’il n’y a pas lieu de tenir compte de l’engagement pris par celle-ci à cet égard lors de l’examen de son comportement au regard de la LCD. En effet, lorsqu'une relation personnelle est établie entre le client et l'employé lui-même, en l'occurrence entre le patient et le médecin, il est considéré que la clause de prohibition de concurrence prévue par l'employeur de celui-ci n'est pas valable, parce que les capacités personnelles du médecin revêtent pour le patient une importance prépondérante et relèguent à l'arrière-plan l'identité de l'employeur (ATF 138 III 67, c.2.2.1 ; Wyler, Droit du travail, Berne 2008, p. 721 ss). La société X. SA ne pouvait ainsi prévoir une prohibition de concurrence dans le contrat de travail qui la liait à l’intimée.

Comme déjà mentionné, après le départ de l'intimée du cabinet B., certains de ses patients ont souhaité continuer à être soignés par celle-ci. Elle ne les a toutefois pas incités à la suivre mais s'est contentée d'annoncer sa nouvelle adresse professionnelle dans la presse et sur un panneau placé devant l'immeuble où se situe le cabinet de son nouvel employeur. Ce panneau a été retiré de sorte que la Cour de céans n'a plus à examiner s'il s'agissait d'un acte de concurrence déloyale. Dans ses conditions, les requérantes échouent à rendre vraisemblable que l'intimée aurait eu un comportement trompeur ou contraire aux règles de la bonne foi, par lequel elle aurait incité les patients à préférer ses services à ceux de son ancien employeur.

Les requérantes reprochent à l'intimée de ne pas avoir respecté les termes et délais de congé de son contrat et son devoir de diligence et de fidélité. On ne peut cependant qualifier ces comportements d'actes de concurrence déloyale. Les griefs des requérantes à cet égard ont leur place dans une procédure relevant du droit du travail mais non du droit de la concurrence déloyale.

On ne peut ainsi retenir que le comportement de l’intimée viole la clause générale de l'article 2 LCD.

Enfin, comme le fait valoir l'intimée à juste titre, au vu de l'actuelle pénurie des médecins généralistes dans le haut du canton, elle aurait rapidement eu suffisamment de patients au cabinet C., même si ceux du B. ne l'avaient pas suivie à son départ, de sorte qu'elle n'avait pas besoin de les inciter à la rejoindre.

En définitive, compte tenu de ce qui précède, les conclusions provisionnelles contenues dans la requête du 15 octobre 2015 doivent être rejetées.

4. Les requérantes seront condamnées à prendre à leur charge les frais de la présente ordonnance et à verser une indemnité de dépens à l'intimée (art. 106 al. 1 CPC).

**Par ces motifs,

la Cour civile**

1. Rejette la requête de mesures provisionnelles du 15 octobre 2015.

2. Dit que les frais de la présente ordonnance, arrêtés à 2'276 francs, seront mis à la charge des requérantes.

3. Condamne les requérantes à verser 2'500 francs à la requise à titre de dépens.

Neuchâtel, le 9 février 2016

Art. 404CO

Révocation et répudiation

1 Le mandat peut être révoqué ou répudié en tout temps.

2 Celle des parties qui révoque ou répudie le contrat en temps inopportun doit toutefois indemniser l'autre du dommage qu'elle lui cause.

Art. 5 CPC

Instance cantonale unique

1 Le droit cantonal institue la juridiction compétente pour statuer en instance cantonale unique sur:

a. les litiges portant sur des droits de propriété intellectuelle, y compris en matière de nullité, de titularité et de licences d'exploitation ainsi que de transfert et de violation de tels droits;

b. les litiges relevant du droit des cartels;

c. les litiges portant sur l'usage d'une raison de commerce;

d. les litiges relevant de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale1 lorsque la valeur litigieuse dépasse 30 000 francs ou que la Confédération exerce son droit d'action;

e. les litiges relevant de la loi fédérale du 18 mars 1983 sur la responsabilité civile en matière nucléaire2;

f. les actions contre la Confédération;

g. la désignation d'un contrôleur spécial en vertu de l'art. 697 b du code des obligations (CO)3;

h.4 les litiges relevant de la loi du 23 juin 2006 sur les placements collectifs5, de la loi du 24 mars 1995 sur les bourses6 et de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers7.

2 Cette juridiction est également compétente pour statuer sur les mesures provisionnelles requises avant litispendance.

1 RS 241

2 RS 732.44

3 RS 220

4 Nouvelle teneur selon le ch. 3 de l'annexe à la L du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers, en vigueur depuis le 1er janv. 2016 (RO 2015 5339; FF 2014 7235).

5 RS 951.31

6 RS 954.1

7 RS 958.1

Art. 261CPC

Principe

1 Le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire remplit les conditions suivantes:

a. elle est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être;

b. cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable.

2 Le tribunal peut renoncer à ordonner des mesures provisionnelles lorsque la partie adverse fournit des sûretés appropriées.

Art. 2LCD

Principe

Est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients.

Art. 3LCD

Méthodes déloyales de publicité et de vente et autres comportements illicites

1 Agit de façon déloyale celui qui, notamment:

a. dénigre autrui, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix ou ses affaires par des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement blessantes;

b.1 donne des indications inexactes ou fallacieuses sur lui-même, son entreprise, sa raison de commerce, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes de vente ou ses affaires ou qui, par de telles allégations, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents;

c. porte ou utilise des titres ou des dénominations professionnelles inexacts, qui sont de nature à faire croire à des distinctions ou capacités particulières;

d. prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les oeuvres, les prestations ou les affaires d'autrui;

e. compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents;

f. offre, de façon réitérée, au-dessous de leur prix coûtant, un choix de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et met cette offre particulièrement en valeur dans sa publicité, trompant ainsi la clientèle sur ses propres capacités ou celles de ses concurrents; la tromperie est présumée lorsque le prix de vente est inférieur au prix coûtant pour des achats comparables de marchandises, d'oeuvres ou de prestations de même nature; si le défendeur peut établir le prix coûtant effectif, celui-ci est déterminant pour le jugement;

g. trompe, par des primes, la clientèle sur la valeur effective de son offre;

h. entrave la liberté de décision de la clientèle en usant de méthodes de vente particulièrement agressives;

i. trompe la clientèle en faisant illusion sur la qualité, la quantité, les possibilités d'utilisation, l'utilité de marchandises, d'oeuvres ou de prestations ou en taisant les dangers qu'elles présentent;

k.2 omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indications claires sur le montant net du crédit, le coût total du crédit et le taux annuel effectif global;

l.3 omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation portant sur des marchandises ou des services, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indications claires sur le prix de vente au comptant, le prix de vente résultant du contrat de crédit et le taux annuel effectif global;

m.4 offre ou conclut, dans le cadre d'une activité professionnelle, un contrat de crédit à la consommation en utilisant des formules de contrat qui contiennent des indications incomplètes ou inexactes sur l'objet du contrat, le prix, les conditions de paiement, la durée du contrat, le droit de révocation ou de dénonciation du client ou le droit qu'a celui-ci de payer le solde par anticipation;

n.5 omet dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation (let. k) ou en matière de crédit à la consommation portant sur des marchandises ou des services (let. l) de signaler que l'octroi d'un crédit est interdit s'il occasionne le surendettement du consommateur;

o.6 envoie ou fait envoyer, par voie de télécommunication, de la publicité de masse n'ayant aucun lien direct avec une information demandée et omet de requérir préalablement le consentement des clients, de mentionner correctement l'émetteur ou de les informer de leur droit à s'y opposer gratuitement et facilement; celui qui a obtenu les coordonnées de ses clients lors de la vente de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et leur a indiqué qu'ils pouvaient s'opposer à l'envoi de publicité de masse par voie de télécommunication n'agit pas de façon déloyale s'il leur adresse une telle publicité sans leur consentement, pour autant que cette publicité concerne des marchandises, oeuvres et prestations propres analogues;

p.7 fait de la publicité par le biais de formulaires d'offre, de propositions de correction ou d'autres moyens, pour l'inscription dans des répertoires de toute nature ou pour la publication d'annonces, ou propose directement cette inscription ou cette publication, sans faire mention des éléments suivants en grands caractères, à un endroit bien visible et dans un langage compréhensible:

1. le caractère onéreux et privé de l'offre,

2. la durée du contrat,

3. le prix total pour la durée du contrat,

4. la diffusion géographique, la forme, le tirage minimum et la date limite de la publication du répertoire ou de l'annonce;

q.8 envoie des factures pour une inscription dans des répertoires de toute nature ou la publication d'annonces sans en avoir reçu le mandat;

r.9 subordonne la livraison de marchandises, la distribution de primes ou l'octroi d'autres prestations à des conditions dont l'avantage pour l'acquéreur dépend principalement du recrutement d'autres personnes plutôt que de la vente ou de l'utilisation de marchandises ou de prestations (système de la boule de neige, de l'avalanche ou de la pyramide);

s.10 propose des marchandises, des oeuvres ou des prestations au moyen du commerce électronique sans remplir les conditions suivantes:

1. indiquer de manière claire et complète son identité et son adresse de contact, y compris pour le courrier électronique,

2. indiquer les différentes étapes techniques conduisant à la conclusion d'un contrat,

3. fournir les outils techniques appropriés permettant de détecter et de corriger les erreurs de saisie avant l'envoi d'une commande,

4. confirmer sans délai la commande du client par courrier électronique;

t.11 dans le cadre d'un concours ou d'un tirage au sort, promet un gain dont la validation est liée au recours à un numéro payant de service à valeur ajoutée, au versement d'une indemnité pour frais, à l'achat d'une marchandise ou d'un service, à la participation à une manifestation commerciale ou à un voyage publicitaire ou à la participation à un autre tirage au sort;

u.12 ne respecte pas la mention contenue dans l'annuaire indiquant qu'un client ne souhaite pas recevoir de messages publicitaires de tiers et que les données le concernant ne peuvent pas être communiquées à des fins de prospection publicitaire directe.

2 L'al. 1, let. s, ne s'applique pas à la téléphonie vocale et aux contrats conclus uniquement par l'échange de courriers électroniques ou de moyens de communication analogues.13

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 24 mars 1995, en vigueur depuis le 1er nov. 1995 (RO 1995 4086; FF 1994 III 449).

2 Nouvelle teneur selon le ch. II 2 de l'annexe 2 à la LF du 23 mars 2001 sur le crédit à la consommation, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3846; FF 1999 2879).

3 Nouvelle teneur selon le ch. II 2 de l'annexe 2 à la LF du 23 mars 2001 sur le crédit à la consommation, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3846; FF 1999 2879).

4 Nouvelle teneur selon le ch. II de la LF du 13 déc. 2013 (Abrogation des dispositions sur la vente avec paiements préalables), en vigueur depuis le 1er juil. 2014 (RO 2014 869; FF 2013 4139 5221).

5 Introduite par le ch. II 2 de l'annexe 2 à la LF du 23 mars 2001 sur le crédit à la consommation, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3846; FF 1999 2879).

6 Introduite par le ch. 1 de l'annexe à la loi du 24 mars 2006, en vigueur depuis le 1er avril 2007 (RO 2007 921; FF 2003 7245).

7 Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1er avril 2012 (RO 2011 4909; FF 2009 5539).

8 Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1er avril 2012 (RO 2011 4909; FF 2009 5539).

9 Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1er avril 2012 (RO 2011 4909; FF 2009 5539).

10 Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1er avril 2012 (RO 2011 4909; FF 2009 5539).

11 Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1er avril 2012 (RO 2011 4909; FF 2009 5539).

12 Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1er avril 2012 (RO 2011 4909; FF 2009 5539).

13 Introduit par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1er avril 2012 (RO 2011 4909; FF 2009 5539).

Art. 4LCD

Incitation à violer ou à résilier un contrat

Agit de façon déloyale celui qui, notamment:

a. incite un client à rompre un contrat en vue d'en conclure un autre avec lui;

b.1 …

c. incite des travailleurs, mandataires ou auxiliaires à trahir ou à surprendre des secrets de fabrication ou d'affaires de leur employeur ou mandant;

d.2 incite un consommateur qui a conclu un contrat de crédit à la consommation à révoquer ce contrat pour conclure lui-même un tel contrat avec lui.

1 Abrogée l'art. 2 ch. 1 de l'AF du 7 oct. 2005 portant approbation et mise en oeuvre de la Conv. pénale du Conseil de l'Europe sur la corruption et de son Prot. add., avec effet au 1er juil. 2006 (RO 2006 2371; FF 2004 6549).

2 Nouvelle teneur selon le ch. II de la LF du 13 déc. 2013 (Abrogation des dispositions sur la vente avec paiements préalables), en vigueur depuis le 1er juil. 2014 (RO 2014 869; FF 2013 4139 5221).