Compétence de la Cour civile en instance unique pour connaître d’une action initialement fondée à la fois sur la concurrence déloyale et la loi fédérale sur les brevets d’inventions.

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N° dossier: CCIV.2014.3

Autorité: CCIV

Date décision: 06.09.2016

Publié le: 12.12.2017

Revue juridique: RJN 2017, P.214

Titre: Compétence de la Cour civile en instance unique pour connaître d’une action initialement fondée à la fois sur la concurrence déloyale et la loi fédérale sur les brevets d’inventions.

Résumé:

**Détermination du for et du droit applicable en présence d’un élément d’extranéité (cons. 1 à 5).

Détermination de la compétence matérielle (cons. 6).

Objet du litige et fondement juridique (cons. 8).

Concours et cumul d’actions (cons. 9 à 11).

Faits simples ou doublement pertinents (cons. 12).

Champs d’application respectifs de la LCD et de la LBI (cons. 13 et 14).

Applications des principes susmentionnés au cas d’espèce ; admission de la compétence de la Cour civile pour connaître d’une action en concurrence déloyale (cons. 15 à 20).

____________________

Par arrêt du 19.09.2017 (réf. 4A_556/2016), le TF a rejeté le recours en matière civile déposé contre cette décision.**

Articles de loi:

Art. 5 CPC Art. 26 LTFB

Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 19.09.2017 [4A_556/2016]

A. X. SA est une société anonyme de droit suisse sise dans le canton de Neuchâtel et active dans le domaine de la fabrication, de la vente et de la location de produits dans les domaines médical, dentaire, horloger et industriel.

De son côté, Y. GmbH est une entreprise, ayant son siège social en Allemagne, active d'après le registre du commerce dans le développement, la fabrication et la distribution d'instruments chirurgicaux et de produits en silicone/élastomère.

Les deux sociétés sont titulaires de brevets d’invention. Elles ont conclu un partenariat, assorti d’un accord de confidentialité signé en février 2009.

B. Par demande du 20 août 2014, X. SA a agi à l'encontre de Y. GmbH en prenant les conclusions suivantes :

« 1. Constater que le brevet déposé par Y. GmbH et portant référence [aaa] viole le brevet de X. SA portant référence [bbb] ;

2. Constater que le brevet déposé par Y. GmbH et portant référence [aaa] est nul ;

3. Constater que toute licence et tout autre droit découlant du brevet déposé par Y. GmbH et portant référence [aaa] sont nuls ;

4. Charger le Greffe du Tribunal cantonal de transmettre le jugement devenu définitif et exécutoire à l'Office européen des brevets en vue de procéder à la radiation du brevet portant référence [aaa] ;

5. Interdire à Y. GmbH d'exploiter et de commercialiser le limiteur de couple objet du brevet portant référence [aaa], et ceci sous la menace des sanctions prévues à l'article 292 CP ;

6. Condamner Y. GmbH à payer à X. SA le montant de CHF 2'500'000.- à titre de dommages intérêts, plus 5 % d'intérêts dès le dépôt de la demande ;

7. Ordonner la publication du dispositif du jugement dans les journaux*« Qmed Daily »,« Orthopedic World »,« Device Med », « Medizin und Technik »,« Med Engineering »,« Medical Product Manufacturing News (MPMN)»,« European Medical Device Technology (EMDT)» et dans le compte rendu annuel de« ACIG Tuttlingen Dauerstellung » (** www.acig.de**), et ceci aux frais de Y. GmbH ;*

8. Sous suite de frais et dépens. »

A l'appui de sa demande, X. SA fait valoir, en bref, que le 28 janvier 2008, sous sa précédente raison sociale, (« B. SA »), elle a déposé un brevet auprès de l’Office européen des brevets portant sur un « outil dynamométrique », soit un limiteur de couple à usage médical ([bbb]) dont elle soutient avoir entièrement développé la technologie. Ce limiteur de couple, plus communément connu sous le nom de « B. [bbb] », est un outil destiné à serrer et à desserrer des vis ou divers objets comportant un pas de vis. Les 6 et 9 février 2009, les parties ont conclu un accord de confidentialité (« Non Disclosure Agreement ») portant sur le développement et la production des limiteurs de couple « B. [bbb] », faisant l'objet du brevet [bbb], accord qui prévoyait notamment :

« The undersigned parties undertake to handle with all confidential information disclosed by the other party with the strictest confidentiality, and this during the duration of discussions as during a possible collaboration period and after. The parties undertake to use confidential information for the sole purpose of a possible collaboration and not to make any document or information accessible to any third party, especially competitors (article 1).

Any party shall be entitled to industrial property rights' royalty or other form of remuneration resulting from recognisably confidential information of the other party coming to their knowledge. Inventions and ideas generated as a result of the use of confidential information provided by the other party also remain under the confidentiality obligation of the other party (article 4).

Exclusive jurisdiction and venue is in Z. (NE), Switzerland (article 8). »

Selon X. SA, le but de cet accord était de réunir les forces des deux entreprises actives dans le secteur médical, afin de produire et de mettre sur le marché un produit de qualité, issu d'une part du savoir-faire technique de X. SA pour les limiteurs de couples et d'autre part du savoir-faire de Y. GmbH pour les poignées en silicone. Toujours selon la demanderesse, en échange de leurs technologies respectives, les parties avaient prévu de commercialiser individuellement les limiteurs de couple « B. [bbb] », réalisant un bénéfice indépendant, et X. SA a, ainsi, fourni à Y. GmbH des informations sur la composition et le design intérieur du limiteur de couple « B. [bbb] » afin de servir au mieux leur collaboration en vue de la production du limiteur de couple « B. [bbb] » par X. SA et de poignées en silicone par Y. GmbH.

La demanderesse allègue que Y. GmbH a, avec l'aide des informations confidentielles fournies sur la composition et le design intérieur du limiteur de couple « B. [bbb] », produit et commercialisé son propre limiteur de couple (« aaa »), identique au sien, pour lequel la défenderesse a déposé, le 15 octobre 2009, un brevet portant référence [aaa]. La technologie contenue dans le « B. [bbb] » a fait l'objet d'un développement complexe et onéreux. X. SA soutient qu'en comparant les deux produits, il est aisé de remarquer que le design, les dimensions et les matériaux utilisés sont similaires. En outre, leur fonctionnalité est identique. Seul le design intérieur du produit a été modifié afin de masquer la copie. Par son comportement, Y. GmbH a violé les termes de l'accord de confidentialité, les dispositions légales sur la concurrence déloyale et celles sur la protection des brevets d'invention, soit en particulier le droit d'exclusivité rattaché au brevet de la requérante et portant sur le limiteur de couple « B. [bbb] ». Au surplus, elle a déposé un brevet portant sur un limiteur de couple dont la description est identique à celui produit par la demanderesse. En déposant un brevet sur une technologie déguisée, mais parfaitement identique à celle de la demanderesse, la défenderesse a causé à la demanderesse un préjudice important. Le comportement de Y. GmbH a causé un préjudice financier à X. SA, notamment une perte de bénéfice considérable, qui peut être estimée à au moins 2'500'000 francs. Ce dommage est difficilement réparable, les deux entreprises étant actives sur le même marché et la défenderesse ayant commercialisé son limiteur de couple à des prix nettement inférieurs. La demanderesse a un intérêt digne de protection à ce que le jugement de la présente cause soit publié dans la presse, afin que tous les acteurs du secteur concerné puissent prendre connaissance du comportement délictuel de la défenderesse.

La demanderesse invoque en début de son écriture une violation des dispositions légales suivantes : articles 2, 5 LCD, 66 LBI et 41 CO. En fin de son acte, elle se réfère également en particulier aux articles 3, 9 et 23 LCD ainsi que 8, 26, 28 et 66ss LBI.

C. Par requête de mesures provisionnelles du 20 août 2014, X. SA a pris les conclusions suivantes à l'encontre de Y. GmbH :

« 1. Interdire immédiatement à Y. GmbH de produire, de commercialiser, de livrer et de distribuer le limiteur de couple faisant l'objet du brevet portant référence [aaa] ;

2. Interdire immédiatement à Y. GmbH de faire la publicité du limiteur de couple faisant l'objet du brevet portant référence [aaa] ;

3. Ordonner immédiatement le retrait du marché du limiteur de couple faisant l'objet du brevet portant référence [aaa] ;

4. Assortir les interdictions mentionnées sous chiffres 1, 2 et 3 des sanctions prévues à l'article 292 CP ;

5. Dispenser X. SA de fournir des sûretés au sens de l'article 264 al. 1 CPC ;

6. Sous suite de frais et dépens. »

D. Par requête du 25 septembre 2014, Y. GmbH a sollicité que sa réponse et ses observations sur la requête de mesures provisionnelles puissent être limitées à la question de la compétence du tribunal saisi.

E. Le 27 octobre 2014, X. SA a déclaré abandonner les conclusions numéros 2, 3 et 4 de son mémoire de demande, en application de l'article 227 CPC.

Dans ses observations du 27 octobre 2014, X. SA a soutenu que la Cour civile était compétente tant ratione loci que * ratione materiae*. Le fondement prépondérant de la demande et de la requête de mesures provisionnelles était la violation de la loi sur la concurrence déloyale (ci-après : LCD) et non la violation de la loi sur le brevet d'invention (ci-après : LBI). La LCD ne revêtait pas un caractère subsidiaire par rapport aux diverses lois qui protègent la propriété intellectuelle : son but était simplement différent. Le but principal de la demanderesse était de faire cesser, au plus vite, le comportement déloyal de la défenderesse sur le marché suisse et la LCD lui permettait d'y parvenir. La défenderesse exploitait l'excellente réputation de la demanderesse en créant une confusion avec le limiteur de couple de celle-ci. En outre, les parties avaient conclu une prorogation de for à l'article 8 de leur accord de confidentialité, laquelle prorogation prévalait sur les autres compétences, à l'exception de celles qui étaient impératives et protectrices.

Dans sa prise de position du 12 novembre 2014, la défenderesse a pris acte du désistement partiel de la demanderesse en faisant valoir que cela ne changeait rien à la donne : dès lors qu'il existait un concours d'actions pour les mêmes faits, le droit fédéral imposait qu'une seule et même juridiction soit compétente. A Neuchâtel, c'est toujours le fondement prépondérant qui avait été déterminant avant l'entrée en vigueur du code de procédure civile fédéral. Au niveau fédéral, l'analyse était désormais identique, en particulier en matière de for selon la jurisprudence du Tribunal fédéral et l'avis d'une partie de la doctrine. Comme l'aspect brevet était prépondérant et indissociable des faits allégués, la Cour civile était incompétente. Le 9 janvier 2015, la défenderesse a ajouté qu'il n'y avait en l'espèce aucune problématique relevant des faits de double pertinence, en précisant que les avis de doctrine allaient « dans tous les sens » et qu'elle souhaitait pouvoir les exposer en détail, de manière à démontrer la compétence exclusive du Tribunal fédéral des brevets (ci-après : TFB).

F. Une audience tenue par la juge instructeur de la Cour civile a eu lieu le 4 février 2015. Les parties se sont alors accordées sur le fait que la compétence matérielle de la Cour civile fasse l'objet d'un jugement sur moyen séparé, le sort de la requête de mesures provisionnelles demeurant en suspens d'ici là. La demanderesse a déposé un jugement du Landgericht de Cologne rendu le 16 décembre 2014. Les parties n'ont pas sollicité l'administration de preuves sur la question de la compétence.

G. Par réponse du 19 février 2015 limitée à la question de la compétence, Y. GmbH a conclu à l'irrecevabilité de la demande et à la condamnation de X. SA aux frais judiciaires et aux dépens. A l'appui, elle a soutenu que les conclusions prises par la demanderesse relevaient du droit des brevets et que la renonciation à ses conclusions 2 à 4 ne modifiait pas l'objet du litige. Les autres conclusions restaient attachées au même état de fait et à la même problématique. En outre, il n'était pas soutenable d'affirmer que le fondement de la demande était une violation de l'accord de confidentialité, dès lors que les informations techniques étaient publiques depuis le dépôt du brevet. La demanderesse invoquait, ainsi, la LCD comme fondement concurrent à la LBI. Dans ce cas, le fondement prépondérant déterminait la compétence. Au surplus, des faits identiques ne pouvaient faire l'objet d'un examen par deux tribunaux différents. Un seul tribunal devait être compétent et l'on devait opter pour celui chargé spécifiquement de la problématique, soit le TFB. La prétendue violation de la loi sur la concurrence déloyale ne constituait également pas un fondement indépendant pour des faits distincts dont certains seraient en lien avec une question préalable liée à un brevet, de sorte que l'article 26 al. 3 LBI ne s'appliquait pas. Finalement, la prorogation de for invoquée par la demanderesse ne changeait rien à la compétence matérielle du TFB.

H. Par réplique du 28 mai 2015 limitée à la question de la compétence, X. SA a conclu à la recevabilité de sa demande, sous suite de frais et dépens. Elle a allégué que le litige portait avant tout sur l'utilisation déloyale d'un objet breveté pour créer un autre objet qui serait également breveté, dont l'utilité et l'apparence étaient similaires alors que le fonctionnement interne était quelque peu différent, et non pas sur la violation du brevet lui-même. La défenderesse utilisait une autre technologie pour arriver à un même but tout en profitant de l'excellente réputation de la demanderesse, en créant une confusion manifeste avec le produit de cette dernière. En droit, elle a soutenu que le fondement prépondérant de sa demande était la concurrence déloyale exercée par la défenderesse. Il ressortait du complexe de faits sur lequel la demanderesse avait fondé les conclusions de sa demande que Y. GmbH avait copié, à tout le moins en apparence, un de ses produits afin de créer une confusion dans l'esprit du consommateur et de profiter de son excellente réputation, au détriment de l'accord de confidentialité qu'elles avaient conclu. Un tel comportement était réprimé principalement par la LCD, qui visait selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'article 5 LCD à garantir la loyauté de la concurrence, alors que la propriété intellectuelle protégeait des prestations particulières comme telles. La demanderesse agissait sur la base de l'article 9 LCD en constatation du caractère illicite de la reprise par le défendeur de son produit breveté, cessation de l'atteinte, condamnation de la défenderesse au paiement de dommages-intérêts et publication du dispositif du jugement. En saisissant la Cour civile, la demanderesse n'avait pas omis l'existence du TFB, mais avait considéré que la problématique au cœur du procès se trouvait être la violation de la LCD. Partant, la compétence du tribunal ordinaire ne devait pas être niée en faveur du tribunal spécial. En outre, en cas d'objet concourant entre la LBI et la LCD, la LCD ne revêtait pas un caractère subsidiaire par rapport aux diverses lois qui protégeaient la propriété intellectuelle ; son but était simplement différent. Il n'y avait pas d'intérêt à se demander si la même mesure pouvait être prise sur la base d'une autre disposition, dès le moment où les conditions d'application d'une disposition étaient réunies. Finalement, la prorogation de for prévue dans le « Non Disclosure Agreement » était valable et devait s'appliquer, dès lors qu'il n'existait pas de compétence impérative en matière de concurrence déloyale.

I. Par duplique du 10 juillet 2015, la défenderesse a fait valoir que la demanderesse s'était fortement écartée de son argumentation première dans sa réplique, si bien que l'on se croyait face à un nouveau litige. L'éventuelle illicéité de l'atteinte était subordonnée à la légitimité ou non du brevet d'invention de la défenderesse. A défaut d'identité entre les brevets des deux parties, il était impossible que la défenderesse adopte un comportement illicite dès lors qu'elle utilisait un brevet légitime. En conséquence, un éventuel litige portant sur une concurrence déloyale nécessitait qu'il soit d'abord examiné si les éléments du brevet déposé par la défenderesse violaient effectivement la propriété intellectuelle de la demanderesse. Le centre de gravité du litige ressortissait donc au droit des brevets. La première conclusion de la demande constituait une pure conclusion en constatation de l'article 74 LBI. Aussi longtemps que le brevet de la défenderesse serait différent de celui de la demanderesse – ce qui avait été admis à l'allégué 26 de la réplique –, il ne pourrait être argumenté de manière convaincante, sur la base de l'article 9 al. 1 let. c LCD, que la défenderesse agissait de manière illicite.

J. Le 8 mars 2016, les parties ont plaidé sur le moyen séparé de la compétence de la Cour civile devant l'instance en question.

Pour la demanderesse, la présente problématique consiste à déterminer s'il existe une prépondérance de la LBI sur la LCD. Dans un premier temps, le Tribunal fédéral dans sa théorie dite de l'« Umweg » (détour) a considéré que ce qui était permis par les lois spéciales de propriété intellectuelle (imitation non prohibée au titre du droit des brevets, des dessins et modèles ou du droit d'auteur) ne pouvait pas être qualifié d'illicite au sens de la LCD (ATF 116 II 471 cons. 3, JdT 1991 I 594, « Volvo »). Selon la demanderesse, le Tribunal fédéral est, par la suite, revenu sur sa jurisprudence en affirmant que la LCD ne revêtait pas un caractère subsidiaire, protégeant des prestations en tant que telles. Ainsi, la demanderesse fait valoir que la LCD propose son propre champ d'application et peut qualifier un comportement de déloyal sans pour autant qu'il soit nécessaire de savoir s'il est, par exemple, contraire à la LBI (ATF 129 III 353 cons. 3. 3, JdT 2003 I 382 « Puls » ; arrêt du TF du 26.05.2009 [4A_86/2009] cons. 4.4.1, JT 2010 I 632 « Maltesers », arrêt du TF du 24.04.2013 [4A_689/2012] cons 2.4 « Ferrari »). Il résulte, ensuite, du complexe de faits allégué dans la demande que le litige relève principalement de la concurrence déloyale ; celle-ci invoque, en effet, systématiquement la LCD à titre principal et la LBI à titre subsidiaire. La défenderesse a adopté un comportement déloyal en créant un produit similaire. L'idée de fabriquer un limiteur de couple est née de leur collaboration. En copiant l'idée développée par la demanderesse, la défenderesse n'a pas respecté leur accord de confidentialité, lequel était prévu pour une durée de dix ans. Le savoir connu dans le cadre de leur collaboration était plus important que ce qui figurait dans le brevet. La défenderesse a détourné de manière contraire à la bonne foi le fruit de leur collaboration. Par ailleurs, il n'est pas nécessaire que le travail confié soit secret pour que la LCD s'applique (arrêt du TF du 18.03.1999 [4C.399/1998] cons. 2g, sic ! 1999 p. 300 « Siena II »). En agissant de la sorte, la défenderesse a fait preuve de parasitisme commercial. La demanderesse a agi sur la base de l'article 9 LCD en cessation de l'atteinte, en condamnation à des dommages-intérêts et en publication du dispositif du jugement. Pour la demanderesse, il n'existe pas d'intérêt à se demander si la même mesure pourrait être prise sur la base de la LBI puisqu'il n'y a pas de compétence impérative en matière de LCD. La prorogation de for prévaut tant et aussi longtemps qu'il n'y a pas de compétence exclusive en la matière. En conséquence, en vertu des articles 5 al. 1 CPC et 40 OJN, la Cour civile est compétente pour connaître du présent litige. A la fin de sa plaidoirie, la demanderesse conclut au rejet du moyen séparé et à la recevabilité de la demande deX. SA, sous suite de frais et dépens.

La défenderesse débute par un bref rappel chronologique des faits, lequel lui permet de mettre en exergue que la demanderesse n'a réagi que 5 ans après le dépôt du brevet de la défenderesse en introduisant sa requête en mesures provisionnelles, respectivement sa demande, le 20 août 2014. Selon la défenderesse, la Cour civile est incompétente tant à raison de la matière que du lieu. La demanderesse a abandonné ses conclusions 2 à 4, lesquelles visaient la constatation de la nullité du brevet de la défenderesse ainsi que de tous les droits qui y étaient liés. En revanche, la demanderesse a maintenu sa première conclusion, laquelle tend à la constatation que le brevet de la défenderesse viole le brevet de la demanderesse. Pour la défenderesse, cette compétence appartient exclusivement au TFB en vertu de l'article 26 al. 1 let. a LBI (cf. Message concernant la loi sur le TFB, FF 2008 p. 388). En conséquence, toujours selon la défenderesse, la première conclusion de la demanderesse est irrecevable. Par ailleurs, il n'est pas possible de cumuler devant le tribunal cantonal deux actions, dont une relève de la compétence exclusive du TFB (cf. art. 90 CPC ; Muhlstein, La mise en œuvre judiciaire du droit suisse de la concurrence déloyale : pièges et stratégies, in : Défis du droit de la concurrence déloyale/Challenges of Unfair competition Law, p. 169). Avant d'examiner une éventuelle application de l'article 9 LCD, il faut déterminer si le comportement de la défenderesse est constitutif d'un acte de concurrence déloyale. Autrement dit, il s'agit de déterminer si la défenderesse a violé le brevet de la demanderesse, ce qu'elle conteste fermement. Pour la défenderesse, aussi longtemps qu'elle peut se fonder sur un brevet différent, elle ne peut agir de manière illicite. Ainsi, il n'existe pas, dans ce cas, de fondement indépendant de la LCD, de sorte que les conclusions de la demande, respectivement de la requête en mesures provisionnelles, sont caduques. Au surplus, le TFB peut appliquer des normes de droit connexes à la LBI, de sorte qu'il existe une attraction de compétence objective en sa faveur (Hilti/** Henneberger-Sudjana**, Kompetenzattraktion vor Bundespatentgericht in Fällen objektiver Klagenhäufung und/oder Anspruchsgrundlagenkonkurrenz ?, sic ! 2013 p. 88). La défenderesse soutient également que, dans ce litige, l'aspect brevet est prépondérant et indissociable et que la priorité doit être donnée au tribunal spécial, lequel est le TFB (Wey, in : Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm and co. (éd.), 2014, ad art. 5). La Cour civile est par conséquent incompétente. Par ailleurs, la prorogation de for est inefficace et ne change rien à la compétence matérielle du TFB. Les parties ne peuvent pas, en effet, valablement renoncer à cette compétence judiciaire. En ce qui concerne la requête de mesures provisionnelles, cette dernière relève également de la compétence exclusive du TFB (cf. art. 26 al. 2 let. b LTFB). Au demeurant, la condition de l'urgence nécessaire à la prise de mesures provisionnelles n'est pas remplie. En conséquence, la requête de mesures provisionnelles doit être déclarée irrecevable, subsidiairement mal fondée. Finalement, il convient de fixer les frais et dépens en fonction de l'importante valeur litigieuse, laquelle n'est pas limitée aux dommages-intérêts. En outre, il convient de retenir que la demanderesse s'est partiellement désistée de ses conclusions. En conséquence, la défenderesse conclut à l'irrecevabilité de la demande de X. SA, subsidiairement à son mal fondé, sous suite de frais et dépens.

C O N S I D E R A N T

1. Le tribunal n’entre en matière que sur les demandes et les requêtes qui satisfont aux conditions de recevabilité de l’action. Le tribunal doit être compétent à raison de la matière et du lieu (art. 59 CPC). Il examine d’office si les conditions de recevabilité sont remplies (art. 60 CPC). Les traités internationaux et la LDIP sont réservés (art. 2 CPC).

2. La défenderesse a son siège à l'étranger. La cause revêt donc un caractère international (ATF 141 III 294, 131 III 76). La Suisse et l'Allemagne sont parties à la Convention de Lugano relative à la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (ci-après : CL (RS. 0275.12)), qui trouve application.

3. La détermination de la compétence judiciaire dépend du fondement de l'action. La demanderesse invoque la concurrence déloyale, la protection du droit de la propriété intellectuelle et un acte illicite. Dans les trois cas, au niveau international, la compétence des tribunaux suisses est donnée, ce que la défenderesse ne conteste pas. Les actes de concurrence déloyale constituent en effet une matière délictuelle (ATF 117 II 204). Ce rattachement inclut les prétentions pécuniaires découlant du droit de la propriété intellectuelle, qui sont soumises aux règles régissant les actes illites (ATF 132 III 379). En l'occurrence, la demanderesse ayant son siège en Suisse et le dommage qu'elle allègue, soit la perte financière, s'étant produit à ce siège, les tribunaux suisses sont compétents selon l'article 5 al. 3 CL qui consacre une compétence alternative à celle des tribunaux de l'Etat du domicile du défendeur de l'article 2 CL (Ducor, in : Commentaire romand sur la Loi sur le droit international privé et la Convention de Lugano, n. 144 et 148 ad art. 5 CL). L'article 22 ch. 4 CL n'est pas applicable en la matière, car on n'est pas en présence d'une action tenant à la validité du brevet (« Bestand »), au sens de la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'article 16 ch. 4 aCL, toujours valable (ATF 132 III 579 ; sur ces questions, voir Stieger, Die Zuständigkeit der Schweizer Gerichte für Prozesse über und im Zusammenhang mit Patenten ab 2011, sic! 2010 p. 3ss, p. 6 à 9; Ducor, op. cit., n°57 ss ad art. 22 CL).

4. L'article 5 ch. 3 CL pose une règle de for désignant directement le tribunal compétent en matière interne (Ducor, op. cit., n°147 ad art. 5 CL), de sorte que la LDIP (art. 1 LDIP ; ATF 124 III 509) ne s'applique pas, même si parfois la jurisprudence du Tribunal fédéral a mentionné conjointement aussi l'article 109 LDIP (arrêt du TF du 18.04.2001 [4P.17/2001] ; cf. aussi l'article 129 LDIP, indépendamment de la prorogation de for (art. 23 CL ; 5 LDIP)).

5. Le droit applicable s'identifie en se fondant sur le droit international privé en tant que lex fori (arrêt du TF du 24.04.2013 [4A_689/2012] ; ATF 137 III 481 ; 132 III 661). Les parties se réfèrent toutes deux au droit suisse. Que l'on examine le litige sous l'angle de la propriété intellectuelle ou sous celui de la concurrence déloyale, le droit suisse trouve en effet à s'appliquer selon les articles 110 et 136 LDIP (mêmes arrêts).

6. En ce qui concerne la compétence matérielle, c'est essentiellement le droit cantonal qui s'applique (Guillaume, Droit international privé – Principes généraux, 3e éd., n°24 p. 29). L’article 41 al. 1 de la loi d’organisation judiciaire neuchâteloise (OJN ; RSN 161.1) prévoit que la Cour civile du Tribunal cantonal connaît en instance unique des actions directes et des litiges pour lesquels le CPC ou d’autres loi prévoient une juridiction cantonale unique. Énumérées à l’article 5 al. 1 CPC, ces causes sont notamment celles qui portent sur des droits de propriété intellectuelle, y compris en matière de nullité, de titularité et de licences d’exploitation ainsi que de transfert et de violation de tels droits (let. a), ainsi que celles qui relèvent de la LCD lorsque la valeur litigieuse excède 30'000 francs (let. d). Il est constant en l'espèce que la valeur litigieuse est supérieure à ce seuil, puisque la demanderesse a chiffré son dommage à hauteur de 2'500'000 francs.

En dérogation au principe de l'instance cantonale unique, le législateur a institué un TFB, compétent pour statuer sur les litiges en matière de brevets. Dans certains cas, cette compétence est exclusive, dans d'autres elle est concurrente à celle des tribunaux cantonaux (art. 26 LTFB).

7. La présente affaire pose plusieurs types de questions, dont certaines, délicates, qui sont encore débattues en jurisprudence et en doctrine : celle du fondement de l'action – et dans ce cadre la latitude laissée au demandeur de choisir le fondement qu'il invoque ou d'en changer (à ce sujet cf. Tappy, Le concours d'actions dans le cadre de la nouvelle procédure civile suisse, RDS 2012 p. 529 à 534), celle de la compétence pour les actions à double fondement ou en cas de cumul d'actions, celle des faits de double pertinence dès lors que les faits allégués dans la demande sont pertinents pour trancher non seulement le fond du litige, mais aussi en amont le fondement de la demande et partant la compétence matérielle.

8. L'objet du litige est déterminé par les conclusions et le complexe de faits à propos desquels celles-ci sont arrêtées (Tappy, Le concours d'actions …, p. 544-545). Ainsi, l'objet du litige au sens large est constitué par l'objet au sens étroit (ce qui est demandé) et la cause (la base factuelle sur laquelle on demande quelque chose). Le fondement juridique sur lequel la demande repose n'entre pas dans la définition de l'objet du litige, ce qui découle du principe jura novit curia. Si tous les faits pertinents sont allégués (cause), au soutien de conclusions inchangées (objet au sens étroit), une partie pourra, par exemple, basculer en cours de procédure d'une argumentation à fondement contractuel à une réclamation délictuelle sans qu'il y ait modification de la demande au sens de l'article 227 CPC (Schweizer, in CPC commenté, 2011, n°11 ad art. 227 CPC). Si le demandeur a spécifié dans ses conclusions le titre juridique de celles-ci, le juge ne peut examiner d'office un autre fondement possible des prétentions du demandeur (ATF 139 III 126 ; arrêt du TF du 16.12.2011 [4A_307/2011]). Le juge est lié par le principe de disposition consacré à l'article 58 CPC. Si tel n'est pas le cas, le juge applique le droit d'office même si les conclusions sont explicitées par rapport à des fondements particuliers dans les allégués ou une motivation juridique expresse, selon l'article 57 CPC (Tappy, Le concours d'actions …, p. 532ss). En vertu d'un principe général de procédure, il faut se baser en premier lieu sur le contenu et le fondement juridique de la prétention élevée par le demandeur. L'objet de la demande est défini par celui qui la fait valoir en justice, si bien que la partie défenderesse n'a pas le pouvoir de le modifier ni de contraindre le demandeur à en changer le fondement. Le demandeur détermine la question qu'il pose au juge et celui-ci statue sur la réponse à donner à cette question (ATF 137 III 32 ; arrêt du TF du 06.10.2015 [4A_34/2015] ; notons que certains auteurs préconisent une application moins automatique de ce principe, comme le relève le Tribunal fédéral dans l'ATF 137 III 311).

9. Il y a concours d'actions lorsque la même prétention peut s'appuyer sur plusieurs fondements juridiques différents et que la reconnaissance en justice peut être obtenue, certes une seule fois, mais sur la base de l'un ou l'autre (par exemple lorsqu'un dommage a été causé à la fois en violation d'un contrat mais aussi d'une manière remplissant les conditions d'une responsabilité délictuelle). La notion de concours d'actions n'apparaît nulle part en tant que telle dans le code de procédure civile. Il s'agit d'une notion avant tout de droit matériel : c'est de l'interprétation de celui-ci que dépendra en principe le point de savoir si, lorsqu'un état de fait pourrait être examiné sur la base de plusieurs fondements, la volonté du législateur ou le sens de la loi impliquent que seul l'un d’eux soit pertinent, ou au contraire s'ils doivent entrer en concours (Tappy, Le concours d'actions …, p. 527). Procéduralement, l'admission du concours d'actions doit se combiner avec la règle jura novit curia, codifiée à l'article 57 CPC : si plusieurs fondements juridiques sont envisageables, le juge saisi d'une prétention ne peut la rejeter qu'après avoir examiné, au besoin d'office, tous les fondements envisageables, ce qui oblige cas échéant une juridiction à examiner même des fondements possibles ne relevant pas de sa compétence ratione materiae (ATF 125 III 82 cons. 3 ; 92 II 305 rendus avant l'entrée en vigueur du CPC).

En cas de concours d'actions proprement dit, si les divers fondements en concours relèvent en eux-mêmes de fors ou de tribunaux distincts, il faudra donc déterminer un for ou une compétence matérielle d'ensemble.

Ratione loci, la solution dépend du droit fédéral (Tappy, Cumul objectif et concours d'actions selon le nouveau CPC, in Nouvelle procédure civile et espace judiciaire européen, Genève 2012, p. 220). L'ATF 137 III 311 pose comme règle qu'il faut se baser sur la nature prépondérante du litige ; il importe de relever que le Tribunal fédéral, dans cet arrêt, prend soin de préciser qu'il privilégie une approche circonstancielle qui tient compte de la nature des responsabilités invoquées et des éléments factuels allégués par le demandeur, s'agissant d'un litige de droit du travail ; de même, le Tribunal fédéral observe qu'il renonce à un réexamen général de la théorie du concours d'actions (ou action à double fondement), qui n'est pas restée incontestée.

Ratione materiae, le choix doit être résolu selon le droit cantonal lorsque la compétence matérielle des diverses juridictions entrant en considération dépend de celui-ci (Tappy, Cumul objectif et concours …, p. 221, qui estime que la solution pourra probablement être transposée de celle de ATF 137 III 311, de sorte que le juge compétent à raison de la matière devrait le plus souvent dépendre aussi de la nature prépondérante du litige ; c'est la solution qu'applique la Cour civile vaudoise (jugements des 26 août 2015 et 28.06.2013 ; la jurisprudence neuchâteloise retenait aussi la même solution : RJN 1993, p. 105). Pour Haldy (CPC commenté, n°5 ad art. 5 CPC), si l'un des fondements relève de l'instance cantonale unique au sens de l'article 5 CPC, celle-ci pourra être saisie pour l'intégralité de la prétention. Cela fait dire à Tappy que l'article 5 CPC paraît exclure une attraction devant un juge inférieur (Cumul objectif et concours…, p. 222). Le même est d'ailleurs d'avis, sans être toutefois catégorique, que le TFB peut seul être saisi dès lors qu'un des fondements possibles des prétentions litigieuses relève impérativement de celui-ci, alors que si la compétence du TFB est seulement facultative, la juridiction cantonale ordinaire pourra être saisie selon le caractère prépondérant du litige (Le concours d'actions..., p. 536 et la note de pied de page 55). Selon cet auteur, tant pour le for que pour la compétence matérielle, le caractère prépondérant doit s'apprécier cas échéant sur la base des allégations des deux parties, sans qu'il y ait à privilégier un fondement expressément invoqué par le demandeur (ibidem).

10. On parle de cumul (objectif) d'actions lorsque le demandeur choisit de faire valoir plusieurs prétentions dans la même demande contre le même défendeur ; le cumul peut être simultané ou alternatif (Tappy, Cumul objectif et concours …, p. 170). Les prétentions simultanément réclamées peuvent l'être en vertu de la même cause juridique ou sur la base de fondements juridiques distincts (ATF 137 III 311). Elles peuvent être généralement accordées indépendamment du sort réservé aux autres et elles doivent donc toutes être examinées. En droit interne, les conditions auxquelles un cumul d'actions est possible sont réglées aux articles 15, pour la compétence à raison du lieu, et 90 CPC pour la compétence à raison de la matière. Les trois exigences cumulatives suivantes doivent être remplies pour que le demandeur puisse réunir deux prétentions contre le même défendeur dans la même demande : le même tribunal doit être compétent à raison de la matière, les deux prétentions doivent être soumises à la même procédure, le même tribunal doit être compétent à raison du lieu – ce qui peut être le cas en vertu simplement des règles générales de for applicables à chacune des prétentions concernées, ou alors résulter d'une connexité permettant une attraction (art. 15 al. 2 CPC). Selon une partie de la doctrine, les actions qui relèvent de la juridiction cantonale unique au sens de l'article 5 CPC, si elles peuvent être cumulées devant celle-ci, ne peuvent l'être avec une action entrant dans la compétence exclusive du TFB ; devant le TFB non plus, il n'est pas possible de faire valoir une action en contrefaçon d'un brevet cumulée à une action fondée sur le droit d'auteur ou un autre droit de propriété intellectuelle (Stieger, op. cit., p. 18-19 ; Muhlstein, La mise en œuvre judiciaire du droit suisse de la concurrence déloyale, in Défis du droit de la concurrence déloyale, Genève, 2014, p. 169). Certains auteurs, invoqués par la partie défenderesse, estiment toutefois qu'une attraction de compétence par le TFB est possible notamment en appliquant l'article 90 et l'article 15 al. 2 CPC par analogie, et en s'inspirant de l'article 26 al. 4 LTFB, du moins en cas de cumul objectif d'actions en validité ou en contrefaçon de brevets et d'actions en lien évident avec le droit des brevets dont les conclusions ne relèvent pas impérativement et exclusivement de la compétence matérielle d'une autre instance (Hilti/Henneberger-Sudjana, Kompetenzattraktion vor Bundespatentgericht in Fällen objektiver Klagenhäufung und/oder Anspruchsgrundlagenkonkurrenz ?, sic ! 2013 p. 84ss).

11. Concours et cumul d'actions peuvent coexister dans un même procès (ATF 137 III 311 ; notamment en matière de LBI et de LCD, cf. Hilti/Henneberger-Sudjana, op. cit., p. 88, pour qui ces notions juridiques ne sont probablement pas les plus indiquées pour définir la compétence matérielle).

Dans un procès international, il se peut que la CL, voire d'autres instruments internationaux, empêchent une attraction permettant de cumuler objectivement des actions qui ne relèverait pas du même for (Tappy, Cumul objectif et concours…, p. 180-181) ou d'étendre la cognition d'un tribunal saisi à raison de la nature particulière de l'affaire à d'autres fondements juridiques possibles (Tappy, Le concours d’actions …, p. 531). Ni l'une ni l'autre des parties ne s'est souciée en l'espèce de cette problématique internationale.

12. Lorsqu'il doit statuer d'entrée de cause sur sa compétence (art. 59 al. 2 let. b CPC), le tribunal doit d'abord examiner si le ou les faits pertinents de la disposition légale applicable (celle qui fixe la compétence) sont des faits simples ou doublement pertinents. Si les faits déterminants pour la compétence du tribunal le sont également pour le bien-fondé de l'action, la théorie de la double pertinence s'applique. Selon cette théorie, le juge saisi examine sa compétence sur la base des allégués, moyens et conclusions de la demande, sans tenir compte des objections de la partie défenderesse. L'administration des preuves sur les faits doublement pertinents est renvoyée à la phase finale du procès au cours de laquelle est examiné le bien-fondé de la prétention au fond. Tel est le cas notamment lorsque la compétence dépend de la nature de la prétention alléguée (ATF 141 III 294 et les nombreux arrêts cités ; Bucher, Vers l'implosion de la théorie des faits doublement pertinents, in SJ 2015 II p. 72, qui relève de nombreux arrêts du TF qui ignorent la théorie des faits de double pertinence alors qu'elle aurait dû s'appliquer : par exemple arrêt du TF du 07.07.2008 [5A_230/2007] cité à la note de pied de page 15, qui examine les motifs invoqués par le défendeur). Le TFB applique la théorie des faits de double pertinence (décisions du 07.06.2012 02012_21 et du 13.06.2013 S2012_005).

Il est fait exception à l’application de la théorie des faits de double pertinence si la thèse du demandeur se trouve réfutée immédiatement et sans équivoque (ATF 136 III 486) ou dans l’hypothèse d'abus de droit (arrêt du TF du 10.12.2014 [4A_28/2014]), par exemple lorsque la demande est présentée sous une forme destinée à en déguiser la nature véritable, lorsque les allégués sont manifestement faux (ATF 136 III 486; 137 III 32 et les arrêts cités), ou encore si la compétence d’un tribunal arbitral est contestée (arrêt du TF du 06.10.2015 [4A_34/2015]).

13. a) Selon la jurisprudence, la LCD ne revêt pas un caractère subsidiaire par rapport aux diverses lois qui protègent la propriété intellectuelle, son but est simplement différent. Chaque disposition en matière de propriété intellectuelle ou de concurrence déloyale a son propre champ d'application. Il est parfaitement possible qu'un même comportement puisse tomber sous le coup de plusieurs dispositions différentes. Dès le moment où les conditions d'application d'une disposition sont réunies et justifient la mesure prise, il n'y a plus d'intérêt à se demander si la même mesure pourrait être prise également sur la base d'une autre disposition (arrêt du TF du 24.04.2013 [4A_689/2012] et les nombreuses références citées ; ATF 129 III 353 et les références).

A teneur de l'article 2 LCD, est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. L'acte de concurrence déloyale doit être objectivement propre à influencer le marché (ATF 136 III 23). Il n'est toutefois pas nécessaire que l'auteur de l'acte soit lui-même dans un rapport de concurrence avec la ou les entreprises qui subissent les effets de la concurrence déloyale (ATF 126 III 198). La règle générale exprimée à l'article 2 LCD est concrétisée par les cas particuliers énoncés aux articles 3 à 8 LCD, mais elle reste applicable pour les hypothèses que ces dispositions ne viseraient pas (ATF 132 III 414). Les articles 5 et 6 LCD visent l'exploitation d'une prestation d'autrui et la violation des secrets de fabrication ou d'affaires. En particulier, l'article 5 let. a LCD concerne l'exploitation indue du résultat d'un travail dont la personne est entrée en possession dans le cadre d'une relation contractuelle. Il y a comportement déloyal dans le fait que l'« exploitant » viole le rapport de confiance qui le lie à son partenaire économique, lequel n'a pas donné le travail à faire dans le but d'être par la suite plagié (pour un exemple : ATF 113 II 319). Selon l'article 5 let. c LCD, agit de façon déloyale celui qui reprend grâce à des procédés techniques de reproduction et sans sacrifice correspondant le résultat d'un travail d'un tiers prêt à être mis sur le marché et l'exploite comme tel. Cette disposition définit le caractère déloyal de l'exploitation des prestations d'autrui en se référant à la manière dont la reprise a lieu. Elle ne vise pas à instituer la protection d'une nouvelle catégorie de biens juridiques, mais à prohiber un certain comportement en raison de sa déloyauté (ATF 118 II 459 ; 131 III 384 ; 139 IV 17). La LCD prévoit à son article 9 trois actions défensives (en prévention de l'atteinte, en cessation de l'atteinte et en constatation du caractère illicite de l'atteinte ; article 9 al. 1 LCD) et trois actions réparatrices (en dommages-intérêts, en réparation du tort moral et en remise du gain ; art. 9 al. 3 LCD) (Chaudet, Droit suisse des affaires, 2ème éd. p. 671). Il est aussi possible de demander qu'une rectification ou le jugement soit communiqué à des tiers ou publié (art. 9 al. 2 LCD).

b) Selon l'article 1 LBI, les brevets d'inventions sont délivrés pour les inventions nouvelles utilisables industriellement. Les brevets sont délivrés sans garantie de l'Etat. On peut définir le brevet d'invention comme un titre officiel délivré par l'administration nationale (en Suisse : l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle) ou par une institution régionale ou internationale – telle l'organisation européenne des brevets par l'Office européen des brevets – qui confère au titulaire le droit d'exclure autrui de l'utilisation professionnelle de l'invention (art. 8 LBI ; ATF 126 III 129). Ce titre officiel publie l'exposé de l'invention et c'est grâce à cette publication que sont divulguées les informations utiles sur les développements techniques les plus récents. En assurant la diffusion rapide et approfondie des connaissances techniques, le brevet d'invention contribue directement au progrès industriel et social (CR-PI Scheuchzer, n° 6 ad art. 1 LBI).

L'article 26 LBI permet aux tiers intéressés d'attaquer l'existence d'un brevet. Il s'agit d'une action négatoire de droit (ATF 125 III 241), pendant de l'action déclaratoire positive de l'article 74 al. 1 ch. 1 LBI, permettant de faire constater qu'un brevet déterminé existe à bon droit (Scheuchzer, op. cit., n° 11 et 12 ad art. 26 LBI). A côté de ces actions existent, notamment, encore les actions en nullité partielle (art. 27 LBI), les actions en constatation de la violation de l'interdiction de la double protection et les actions en déchéance du brevet (art. 38 LBI), de même que les actions en contrefaçon, qui recouvrent l'action en cessation de l'acte ou en suppression de l'état de fait (art. 72 al. 1 LBI), l'action en dommages-intérêts (art. 73 LBI), l'action en remise de gain, en réparation du tort moral, l'action tendant à la communication de certaines informations (art. 66 let. b LBI), l'action tendant à la publication du jugement (art. 70 al. 1 LBI), l'action tendant à la confiscation et à la réalisation ou celle tendant à la destruction des produits fabriqués illicitement ou des moyens destinés principalement à leur fabrication (art. 69 al. 1 LBI), l'action en constatation de la violation ou de la non violation d'un brevet (art. 74 ch. 2 et 3 LBI) et l'action en constatation de ce que le brevet ne peut être opposé au demandeur en application d'une disposition légale (art. 74 ch. 4 LBI). Ces actions relèvent de la compétence exclusive du TFB (Stieger, die Zuständigkeit der Schweizer Gerichte für Prozesse über und im Zusammenhang mit Patenten ab 2011, sic! 2010 p. 3ss ; Killias/de Selliers, CR-PI, n°21-23 ad art. 76 LBI ), comme les actions en octroi d'une licence sur un brevet (art. 36, 37, 40ss LBI (mêmes auteurs)).

La LBI confère encore des actions en cession de licence (art. 29 à 31 LBI), qui, elles, ressortent concurremment à la compétence des tribunaux cantonaux (art. 26 al. 2 LTFB), ce qui est critiqué en doctrine (par exemple : Killias/de Selliers, op. cit., n° 39 ad art. 76 LBI et les références ; cette question n'est cependant pas déterminante dans le présent litige). Entrent aussi dans la compétence concurrente du TFB et des tribunaux cantonaux les « autres actions civiles qui ont un lien de connexité avec les brevets », au sens de l'article 26 alinéa 2 LTFB, soit les actions contractuelles relatives à un brevet, par exemple les actions portant sur l'exécution d'un contrat de cession ou d'un contrat de licence et les actions portant sur la titularité d'une invention de service (arrêt du TF [4A_691/2011] ; du 06.11.2012 [4A_415/2012]).

Selon le message du Conseil fédéral, eu égard à la compétence des tribunaux cantonaux, la compétence exclusive du TFB se limite aux actions impliquant l'application du droit matériel des brevets. Afin de rendre les connaissances spécialisées du TFB accessibles aux tribunaux cantonaux saisis d'une procédure, l'article 26 al. 3 LTFB prévoit que ceux-ci peuvent saisir le TFB d'une question préjudicielle ou d'une exception de validité ou de contrefaçon d'un brevet (Message, FF 2007, p. 400).

Les dispositions relatives à la compétence du TFB doivent se lire en relation avec les articles 5 et 6 CPC. En particulier, l'article 5 let. a CPC impose aux cantons d'instituer une juridiction cantonale unique pour statuer sur les litiges portant sur des droits de propriété intellectuelle, y compris en matière de nullité, de titularité et de licences d'exploitation ainsi que du transfert et de la violation de tels droits. Pour la doctrine majoritaire, la compétence de l'instance cantonale unique s'étend aussi aux litiges contractuels relatifs à des contrats de transfert de droits de propriété intellectuelle et particulièrement de brevets (CR-PI Werra n°18 ad art. 33 LBI et les références ; Stieger, op. cit., p. 17).

14. On trouve plusieurs exemples de litiges mêlant droit des brevets et concurrence déloyale dans la jurisprudence. Nombre de ces précédents, qui concernent aussi d'autres droits de propriété intellectuelle, ont été rendus avant l'entrée en vigueur de la LTFB, et même du CPC, ou encore en matière pénale, de sorte que l'on ne peut en déduire grand-chose en ce qui concerne la compétence matérielle en cas de concours ou de cumul d'actions selon le droit positif (ATF 108 II 225 ; 116 II 471 ; sic! 2007 p. 458 ; arrêt du TF du 12.01.2010 [4A_203/2009]). Récemment, il a été soutenu reconventionnellement devant le TFB que le fait d’invoquer un brevet pouvait constituer un acte de concurrence déloyale (décision du TFB du 30 janvier 2014 dans la cause Richemont International contre De Grisogno S.A. 02013 033). Dans un cas où la reprise déloyale du travail au sens de l'article 5 let. c LCD a été examinée, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a jugé sa compétence douteuse pour le cas où l'invention aurait été protégée par un brevet (arrêt du 09.01.2014) ; elle a admis sa compétence dans un cas où le grief d'exploitation indue du résultat d'un travail confié au sens de l'article 5 let. a LCD avait été soulevé en présence de dépôts de brevets, mais sans allégation d'atteinte concrète à la propriété intellectuelle (ordonnance du 02.07.2015). Pour sa part, le TFB a admis sa compétence matérielle pour statuer sur une conclusion tendant à ce qu'interdiction soit faite à la défenderesse de se prétendre propriétaire d'un brevet en vertu de la LCD (jugement du 13.6.2013 S 2012_2005, cf. à ce sujet Fehlbaum, op. cit., p. 316, qui voit dans cette jurisprudence un argument qui pourrait conduire le TFB à admettre une attraction de compétence en sa faveur pour trancher des questions de design, marques voire de droit d'auteur en lien avec un litige en matière de brevets; contra : Stieger, op. cit., p. 18 ; hésitants : ** Killias/de Selliers**, op. cit, n°40 ad art. 76 LBI). La Cour d'appel du canton de Bâle-Ville a considéré qu'elle ne voyait pas pourquoi en cas de concours d'actions fondé à la fois sur le droit des brevets (dans ce cas principalement) et la LCD, le TFB ne pourrait pas concurremment appliquer la LCD, précisant qu'en cas de cumul d'actions prohibé par l'article 90 CPC, au pire le TFB n'entrerait pas en matière sur les conclusions hors de sa compétence (sic ! 2013, p. 307).

15. En l'espèce, la demanderesse invoque une violation de la LCD, une violation des règles légales sur l'utilisation de brevets, ainsi qu'un acte illicite au sens de l'article 41 CO. Dans sa réplique, après avoir abandonné ses conclusions 2 à 4, elle soutient que sa prétention relève principalement de la LCD. Les conclusions de la requête de mesures provisoires n'ont pas été modifiées. Selon l'article 13 let. a CPC, elles sont de la compétence impérative du tribunal compétent pour statuer sur l'action principale (l'article 26 al. 1 let b LBI ne trouvant application que pour les mesures provisionnelles requises avant litispendance).

16. D'emblée, il y a lieu de constater que le désistement est valable au regard de l'article 227 al. 3 CPC, ce que la défenderesse ne conteste pas. Un changement d'argumentation juridique – sauf si le fondement juridique est expressément mentionné dans les conclusions, ce qui n'est pas le cas ici – ne constitue pas une modification de la demande au sens de l'article 227 CPC (cons. 8 ci-dessus).

17. Par ailleurs, on est en présence d'un cumul d'actions. Chaque chef de conclusion constitue en effet une action distincte. Les chefs de conclusions n°5 à 7 peuvent chacun reposer sur deux fondements juridiques différents, tirés soit de la LBI, soit de la LCD, de sorte qu'il y a concours d'actions.

18. Dans la conclusion n°1, la demanderesse invite la Cour civile à constater que le brevet déposé par Y. GmbH et portant référence [aaa] viole le brevet de X. SA portant référence [bbb]. Dans la mesure où il s'agit d'une question impliquant purement le droit matériel des brevets, la compétence du TFB est exclusive. Cette conclusion, prise isolément, est irrecevable devant la Cour civile. Elle peut éventuellement, selon une partie de la doctrine, fonder une attraction de compétence en faveur du TFB (cons. 10 ci-dessus). Si elle avait été formulée de manière à constituer une question préjudicielle ou avait été soulevée par voie d'exception, il aurait fallu impartir un délai approprié aux parties pour agir devant le TFB (art. 26 al. 3 LTFB).

19. Les conclusions qui restent tendent à ce qu’il soit interdit à la défenderesse d'exploiter et de commercialiser le limiteur de couple objet du brevet portant référence [aaa], et ceci sous la menace des sanctions prévues à l'article 292 CP (5), à ce que la défenderesse soit condamnée à payer à la demanderesse 2'500'000 francs à titre de dommages intérêts, plus 5 % d'intérêts dès le dépôt de la demande (6) et à ce qu'il soit ordonné la publication du dispositif du jugement dans les journaux (…) et ceci aux frais de Y. GmbH (7). Elles sont, si on les envisage sous l'angle de la LBI, des actions en contrefaçon de la compétence exclusive du TFB (art. 26 al. 1 let. a LBI), et, si on les envisage sous l'angle de la LCD (art. 9), de la compétence de la juridiction cantonale unique en matière de droit de la concurrence déloyale (art. 5 al. 1 let. d LCD).

En cas de concours d'actions, la jurisprudence constante du Tribunal fédéral élaborée avant l'entrée en vigueur du CPC imposait aux cantons de prévoir la compétence d'un seul et même tribunal qui pourrait envisager les prétentions de la défenderesse dans tous leurs fondements juridiques possibles, dès lors que ceux-ci n'étaient pas précisés dans les conclusions (cons. 9 ci-dessus, Hilti/Henneberger-Sudjana, op. cit., p. 88 et note de pied de page 41).

En l'occurrence, pour déterminer quel tribunal est compétent matériellement, on peut raisonner en estimant que le tribunal fédéral spécialisé doit avoir la préférence (Tappy, cité au consid. 9 ci-dessus), ou alors en recherchant, comme le soutient la demanderesse, quel est le fondement prépondérant de la demande.

Notons que si la demanderesse avait d'emblée agi devant le TFB (dont elle semble avoir perdu de vue l'existence en début de procédure), celui-ci se serait sans doute (on ne peut le dire de façon certaine, et quoi qu'il en soit il n'appartient pas à la Cour civile de statuer sur la compétence du TFB) saisi de l'ensemble des prétentions, y compris celles se fondant sur la LCD, au vu de la doctrine mentionnée plus haut et des premières décisions rendues par cette juridiction fédérale (cons. 13 et 14).

20. Dans son mémoire de demande, la demanderesse a allégué avoir fourni, dans le cadre de la collaboration entre les parties, quantité d'informations sur la composition et le design intérieur du limiteur de couple « B. [bbb] », protégé par son brevet (all.15).. Outre que de s'inscrire dans le cadre du rapport de confiance créé entre la demanderesse et la défenderesse, ces informations tombaient évidemment sous le coup de l'accord de confidentialité (all.16). La demanderesse a été très surprise de s'apercevoir que la défenderesse avait, grâce aux informations confidentielles fournies, produit et commercialisé son propre limiteur de couple (all. 18). Elle a également découvert que la défenderesse avait déposé le 15 octobre 2009 un brevet portant sur un limiteur de couple dont la description était identique à celui produit par la défenderesse (all. 19). Le limiteur de couple produit et commercialisé par la défenderesse est quasiment identique à celui produit et commercialisé par la demanderesse (all. 23). La défenderesse a sciemment breveté son propre limiteur de couple en utilisant le brevet déposé par la demanderesse et les informations confidentielles qu'elle a obtenues dans le cadre de sa collaboration avec la demanderesse (all. 24). Le design est similaire, la fonctionnalité identique (all. 25). La défenderesse a utilisé le savoir-faire développé par la demanderesse pour produire et commercialiser des limiteurs de couples identiques à des prix largement inférieurs à ceux pratiqués par la demanderesse ; elle a même cru bon de déposer un brevet (all. 26). Les parties sont actives sur le même marché (all. 30). En utilisant les informations confidentielles fournies par la demanderesse dans le cadre de l'accord de confidentialité, la défenderesse a rompu le rapport de confiance existant avec la demanderesse. En produisant puis en utilisant un limiteur de couple similaire au produit de la demanderesse, la défenderesse s'est rendue coupable de concurrence déloyale et a utilisé sciemment une invention brevetée (all. 31 et 32). Dans sa réplique, la demanderesse allègue qu'elle fonde son raisonnement juridique uniquement sur la violation de la LCD (all. 20). La « copie » de son produit par la défenderesse a « avant tout » un caractère déloyal (all. 21). Le litige porte « avant tout » sur l'utilisation déloyale d'un objet qui est effectivement breveté pour créer un autre objet qui sera également breveté, dont l'utilité et l'apparence sont similaires alors que le fonctionnement interne est quelque peu différent, et non pas principalement sur la violation du brevet lui-même (all. 26). La défenderesse utilise donc une autre technologie pour arriver à un même but, tout en profitant de l'excellente réputation de la demanderesse, en créant une confusion manifeste avec le produit de cette dernière (all. 27).

Au vu de ce qui précède, il apparaît que la demanderesse, sur qui repose le fardeau de l’allégation (art. 8 CC), articule ses prétentions autour du non-respect de l’accord de confidentialité, invoqué d’entrée de cause, et de la violation du rapport de confiance lié au partenariat mis en place entre les parties. Elle voit dans l’existence de ce rapport de confidentialité un motif rendant déloyal le dépôt du brevet de la défenderesse. Elle a valablement abandonné les conclusions en nullité du brevet de la défenderesse. Parmi les allégués de la demande, on n’en trouve pas qui décrive exactement en quoi il y aurait contrefaçon (hormis le fait que les descriptions sont identiques, avec comme offre de preuve des fascicules des brevets en question et une demande d’expertise). A vrai dire, on peine même à discerner si la demanderesse soutient que la technologie brevetée par elle (all. 5) est identique ou non à celle de la défenderesse (all. 27 de la replique). Dans ces conditions, il y a lieu, en application du critère du fondement prépondérant, de retenir que la cause relève avant tout de la concurrence déloyale et que la Cour civile est compétente pour s’en saisir, y compris en ce qui concerne la requête de mesures provisionnelles. Cela ne préjuge naturellement pas du bien-fondé des prétentions de la demanderesse.

21. Vu le sort de la cause, la défenderesse sera condamnée à prendre à sa charge les 4/5èmes des frais de la procédure sur moyen séparé, le 1/5ème étant à la charge de la demanderesse et à verser une indemnité de dépens légèrement réduite en faveur de la défenderesse (cf. art. 106 al. 1 CPC).

Par ces motifs,

LA COUR CIVILE

1. Déclare irrecevable le chef de conclusion n°1 de la demande déposée le 20 août 2014 par X. SA contre Y. GmbH, la compétence de la Cour civile étant admise pour le reste au sens des considérants.

2. Arrête les frais judiciaires à 15'000 francs et les met à la charge de la défenderesse par 12'000 francs et à la charge de la demanderesse par 3'000 francs.

3. Condamne la défenderesse à verser 16'000 francs à la demanderesse à titre de dépens.

Neuchâtel, le 6 septembre 2016

Art. 5CPC

Instance cantonale unique

1 Le droit cantonal institue la juridiction compétente pour statuer en instance cantonale unique sur:

a. les litiges portant sur des droits de propriété intellectuelle, y compris en matière de nullité, de titularité et de licences d'exploitation ainsi que de transfert et de violation de tels droits;

b. les litiges relevant du droit des cartels;

c. les litiges portant sur l'usage d'une raison de commerce;

d. les litiges relevant de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale1 lorsque la valeur litigieuse dépasse 30 000 francs ou que la Confédération exerce son droit d'action;

e. les litiges relevant de la loi fédérale du 18 mars 1983 sur la responsabilité civile en matière nucléaire2;

f. les actions contre la Confédération;

g. la désignation d'un contrôleur spécial en vertu de l'art. 697 b du code des obligations (CO)3;

h.4 les litiges relevant de la loi du 23 juin 2006 sur les placements collectifs5, de la loi du 24 mars 1995 sur les bourses6 et de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers7;

i.8 les litiges relevant de la loi du 21 juin 2013 sur la protection des armoiries9, de la loi fédérale du 25 mars 1954 concernant la protection de l'emblème et du nom de la Croix-Rouge10 et de la loi fédérale du 15 décembre 1961 concernant la protection des noms et emblèmes de l'Organisation des Nations Unies et d'autres organisations intergouvernementales11.

2 Cette juridiction est également compétente pour statuer sur les mesures provisionnelles requises avant litispendance.

1 RS 241

2 RS 732.44

3 RS 220

4 Nouvelle teneur selon le ch. 3 de l'annexe à la L du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers, en vigueur depuis le 1er janv. 2016 (RO 2015 5339; FF 2014 7235).

5 RS 951.31

6 RS 954.1

7 RS 958.1

8 Introduite par le ch. II 3 de l'annexe 3 à la L du 21 juin 2013 sur la protection des armoiries, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2015 3679; FF 2009 7711).

9 RS 232.21

10 RS 232.22

11 RS 232.23

Art. 26LTFB

1 Le Tribunal fédéral des brevets a la compétence exclusive:

a. de statuer sur les actions en validité ou en contrefaçon d'un brevet et les actions en octroi d'une licence sur un brevet;

b. d'ordonner des mesures provisionnelles avant litispendance d'une action visée à la let. a;

c. d'exécuter les décisions qu'il a rendues en vertu de sa compétence exclusive.

2 Il a la compétence de juger d'autres actions civiles qui ont un lien de connexité avec des brevets, en particulier celles qui concernent la titularité ou la cession de brevets. La compétence du Tribunal fédéral des brevets n'exclut pas celle des tribunaux cantonaux.

3 Si un tribunal cantonal doit statuer sur la question préjudicielle ou sur l'exception de nullité ou de contrefaçon d'un brevet, le juge fixe un délai approprié aux parties pour intenter l'action en nullité ou en contrefaçon devant le Tribunal fédéral des brevets. Le tribunal cantonal suspend la procédure jusqu'à ce que la décision du Tribunal fédéral des brevets soit entrée en force. Si le Tribunal fédéral des brevets n'est pas saisi dans le délai imparti, le tribunal cantonal reprend la procédure, et la question préjudicielle ou l'exception n'est pas prise en compte.

4 Si le défendeur introduit une demande reconventionnelle en nullité ou en contrefaçon d'un brevet devant le tribunal cantonal, celui-ci transmet les deux demandes au Tribunal fédéral des brevets.