Contrat de travail; assimilation à un seul contrat de deux contrats successifs distincts.

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N° dossier: CCC.2010.178

Autorité: CCC

Date décision: 25.02.2011

Publié le: 16.09.2011

Revue juridique:

Titre: Contrat de travail; assimilation à un seul contrat de deux contrats successifs distincts.

Résumé:

Circonstances particulières qui conduisent à assimiler à un contrat de travail unique deux contrats successifs distincts, conclus avec deux employeurs différents mais appartenant au même groupe de sociétés. Conséquence : le "2e" contrat (en réalité la continuation du 1er) ne pouvait être assorti d'un temps d'essai.

Articles de loi:

Art. 335b CO Art. 335c CO

Réf. : CCC.2010.178/mc

A. Z. SA (plus loin : Z. SA) et Y. SA (plus loin : Y. SA) appartiennent toutes deux au même groupe de sociétés et ont l'une et l'autre leur siège à Fleurier. La première a engagé à compter du 1er février 2009 X. en qualité de comptable, pour un salaire mensuel de 6'500 francs payé 13 fois par année. En avril et mai 2009, celle-ci a été appelée à apporter de l'aide à la deuxième société. A la fin du mois d'octobre, la responsable finances – ressources humaines de Y. SA s'en est allée et P., directeur de Z. SA et administrateur de Y. SA, a proposé à X. de la remplacer. Durant le mois de novembre, X. a partagé son temps de travail entre les deux sociétés, remettant petit à petit tous ses dossiers Z. SA; en décembre, elle a travaillé entièrement pour Y. SA. Le 18 décembre 2009, au cours d'un entretien, P. et A., directeur opérationnel de Y. SA , l'ont informée qu'elle serait engagée par Y. SA dès le 1er janvier 2010, pour un salaire mensuel de 7'000 francs durant un nouveau temps d'essai de trois mois, porté ensuite à 7'500 francs, avec 13e salaire. La proposition a été formalisée dans une lettre d'engagement du 23 décembre 2009 à l'en-tête de Y. SA. Parallèlement, dans une note portant la date erronée du 25 septembre 2009 (en réalité, il s'agissait aussi du 23 décembre 2009, voir la deuxième pièce littérale déposée par Y. SA) et sous l'intitulé "avenant au contrat de travail", Z. SA a indiqué à X. que son contrat de travail était transféré (sic) chez Y. SA à compter du 1er janvier 2010, le solde des heures supplémentaires et des vacances chez Z. SA devant encore lui être payé pour solde de tout compte. Le remplacement de X. chez Z. SA a été organisé pour la fin de l'année 2009 (jugement p.4, fin du 2e paragraphe; p.5, milieu du 3e paragraphe).

Dans un courrier du 24 février 2010, confirmant un entretien de la veille, Y. SA a signifié son congé à X. avec effet au 5 mars 2010, soit un préavis de 7 jours pour la fin d'une semaine. Par lettre du 27 février 2010, X. s'est opposée à son licenciement, tout en demandant que les motifs lui en soient indiqués. Elle a joint à sa correspondance un certificat médical attestant d'une incapacité de travail pour maladie pour la période du 27 février au 7 mars 2010.

L'assurance de protection juridique de X. est intervenue en sa faveur le 15 mars 2010, contestant formellement en particulier le délai de résiliation et réitérant la demande de motivation du congé. Dans sa réponse du 18 mars 2010, Y. SA, tout en maintenant que le délai légal de résiliation avait été respecté, a motivé cette dernière par le fait que les presque deux mois d'essai avaient confirmé l'inquiétude initiale de l'employeur quant à la capacité de X. à "remplir la « dimension managériale » inhérente à sa nouvelle fonction, ainsi que la fonction finance dans sa globalité avec toute la rigueur nécessaire". Elle s'est opposée au versement d'un salaire pour le mois de mars 2009.

Les parties ont encore échangé de la correspondance, sans parvenir à un accord.

B. Le 13 avril 2010, X. a déposé devant le Tribunal des prud'hommes du district du Val-de-Travers une demande dirigée contre Y. SA et portant sur le paiement de 23'820.45 francs plus intérêts, soit : 22'000 francs brut de salaire pour les mois de mars à mai 2010, 2'721.35 francs brut pour 8,42 jours de solde de vacances, 808 francs brut pour un solde de 20 heures supplémentaires et 3'000 francs de 13e salaire au pro rata, dont à déduire un versement de 4'708.90 francs brut. La demanderesse a également pris une conclusion en délivrance d'un certificat de travail complet. La défenderesse a conclu dans une réponse écrite du 7 mai 2010 au rejet de la demande. Tentée le 12 mai 2010, la conciliation a abouti sur la question du certificat de travail; elle a échoué pour le surplus.

En cours de procédure, se fondant sur l'article 29 LACI, la caisse de chômage W. est intervenue et a invoqué une subrogation dans les droits de la demanderesse à l'encontre de la défenderesse à concurrence de 10'278.90 francs, selon dernier décompte du 28 septembre 2010. La demanderesse a réduit ses prétentions d'autant.

C. Par jugement du 29 septembre 2010, le Tribunal des prud'hommes du district du Val-de-Travers a rejeté la demande, considérant en bref que, contrairement à ce que soutenait la demanderesse, elle n'avait pas été au bénéfice d'un seul mais bien de deux contrats de travail distincts, le premier la liant à Z. SA et le deuxième à la défenderesse. Dès lors, la stipulation d'un temps d'essai pour le deuxième contrat n'enfreignait pas la loi et la résiliation était intervenue en conformité des termes du (deuxième) contrat, les périodes durant lesquelles la demanderesse, bien qu'engagée par Z. SA, avait travaillé pour Y. SA durant l'année 2009 ne pouvant pas être prises en compte dans le calcul du temps d'essai.

D. X. recourt contre ce jugement, en concluant à sa cassation, avec ou sans renvoi. En substance, elle soutient que, conformément à la doctrine et aux règles de la bonne foi, il convient de considérer que dans le cas d'espèce, il n'y a eu qu'un seul contrat, qui a commencé chez Z. SA et s'est continué chez Y. SA. En outre, à supposer qu'il y ait eu un deuxième contrat, les conditions pour prévoir un temps d'essai n'étaient pas données, du fait que les parties au deuxième contrat se connaissaient déjà à la fois en raison des périodes de remplacement accomplies par la demanderesse en 2009 et par le fait que les rapports de travail effectifs s'étaient noués entre la demanderesse et P., représentant des deux sociétés. Enfin, la prétention au paiement des vacances non prises est justifiée par les circonstances particulières de l'affaire, qui ont empêché la demanderesse de prendre du repos durant le délai de congé.

E. Le président du tribunal des prud'hommes ne formule pas d'observations. Au terme des siennes, l'intimée conclut au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Le jugement entrepris ayant été communiqué aux parties le 21 octobre 2010, le recours est soumis à l'ancienne procédure neuchâteloise (art. 405 CPC); il relève en conséquence de la cognition de la Cour de cassation civile, qui subsiste conformément à l'article 85 OJN.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable (art. 23 LJPH, 416 CPCN). Compte tenu de la subrogation légale prévue à l'article 29 LACI, la recourante ne peut plus prétendre qu'à une créance amputée des prestations versées par l'assurance-chômage (arrêt du TF du 02.04.2004 [4C.259/2003] cons. 4 et références citées); la valeur litigieuse est en conséquence limitée au montant de sa prétention propre, qu'elle arrête à 12'622.70 francs brut, la caisse de chômage ayant pour sa part renoncé à recourir.

2. Sans disposition particulière des parties, un contrat de travail conclu pour une durée indéterminée est assorti d'un mois de temps d'essai (art. 335b al.1 CO). Les parties peuvent toutefois prévoir par écrit une durée plus longue pour le temps d'essai, qui ne pourra toutefois pas dépasser trois mois (art. 335b al.2 CO). Pendant le temps d'essai, chacune des parties peut résilier le contrat à tout moment moyennant un délai de congé de sept jours (art. 335b al.1 CO). Passé le temps d'essai et sauf convention contraire, le contrat peut être résilié pour la fin d'un mois moyennant un délai de congé d'un mois pendant la première année de service, de deux mois de la deuxième à la neuvième année de service (art. 335c al.1 CO).

En l'espèce, la recourante a été engagée dès le 1er février 2009 par Z. SA, avec un temps d'essai convenu pour la durée maximale admissible, soit trois mois. Si son engagement du 23 décembre 2009 pour le 1er janvier 2010 chez Y. SA devait être considéré comme la prolongation du contrat du 1er février 2009, le congé donné le 23 février 2010 l'aurait été en dehors du temps d'essai et n'aurait pu déployer ses effets au 5 mars suivant. La limitation du temps d'essai à trois mois est en effet impérative. Le travailleur n'abuse donc pas de son droit lorsqu'il invoque la nullité d'une prolongation du temps d'essai qu'il avait acceptée (Favre et al., Le contrat de travail, code annoté, 2010, n.2.2 ad art. 335b et références). Le fait que l'engagement du 23 décembre 2009 mentionne un nouveau temps d'essai, accepté ou non de la recourante, n'aurait donc pas la portée souhaitée par l'intimée et ne pourrait avoir pour conséquence d'abréger le délai ordinaire de congé d'un contrat entré dans la période suivant le temps d'essai. A l'inverse, si, comme l'ont retenu les premiers juges, on se trouve en présence de deux contrats véritablement distincts comportant, pour le deuxième, une prolongation à trois mois du temps d'essai, le congé donné le 23 février 2010 serait intervenu durant le temps d'essai, les conséquences qu'en on tirées les premiers juges seraient conformes au droit et le recours devrait être rejeté.

3. a) Quand les parties à un contrat de travail se connaissent déjà, il est admis qu'il n'y a pas de place pour un temps d'essai lorsque le travailleur change de fonction au sein d'une même entreprise (Brunner et al., Commentaire du contrat de travail, Lausanne, 2004, n.1 ad art. 335b). Sauf circonstances bien particulières, les contrats en chaîne, assortis à chaque fois d'un nouveau temps d'essai, sont constitutifs de fraude à la loi; les relations des parties doivent alors être appréhendées dans le cadre d'un contrat de travail unique (sur la notion de contrats en chaîne et leurs conséquences, voir par exemple Wyler, Droit du travail, Berne, 2008, p.453ss). Il est également admis, lorsqu'il s'agit de déterminer la durée de relations de travail, que, dans les groupes de sociétés, toutes les années passées sont incluses dans le calcul de l'ancienneté, même si le salarié a changé plusieurs fois d'employeur (G. Aubert, CR-CO, n.2 ad art. 335c; Brunner et al., op.cit. n.1 ad art. 335c).

b) En l'espèce, la recourante a bien travaillé au service de deux employeurs distincts. Toutefois, Z. SA et Y. SA sont deux sociétés d'un même groupe. Faire réciproquement connaissance et apprécier les qualités respectives des partenaires, objectif du temps d'essai, ne peut être le fait de personnes morales en tant que telles. C'est bien plutôt celui des personnes physiques appelées à se côtoyer quotidiennement sur le lieu de travail. X. a essentiellement traité avec P., représentant des deux sociétés; c'est donc lui avant tout qui était à même de se former une opinion sur la capacité de la recourante à accéder à des fonctions plus importantes au sein du groupe, après qu'elle avait donné satisfaction dans sa fonction de comptable. Si le poste de responsable finances – ressources humaines s'était libéré chez Z. SA, P. n'aurait pas pu le proposer sous condition d'un temps d'essai à la recourante (voir cons. a) ci-dessus). Le fait que la vacance se soit produite chez Y. SA plutôt que chez Z. SA n'est pas une circonstance telle qu'elle devrait autoriser ce qui aurait sinon été contraire à la loi. Le changement de fonction n'a pas été le fait de la recourante, qui aurait de son propre chef postulé la place devenue vacante : celle-ci lui a été proposée par l'employeur, après que X. avait tiré celui-ci d'embarras en remplaçant la personne démissionnaire, à l'automne 2009. Le changement de fonction s'est fait progressivement, sans solution de continuité, l'engagement du 23 décembre 2009 apparaissant comme la mise en forme d'une situation déjà installée de fait avec, à la clé, une promotion salariale pour l'employée. Certes, le contrat conclu entre Z. SA et la recourante a fait l'objet d'un décompte final à fin 2009, ce qui pouvait se justifier pour de pures raisons comptables, Z. SA et Y. SA ayant nécessairement des comptabilités distinctes, de même que par la volonté affichée de "purger" le solde des heures supplémentaires qui ne seraient plus rémunérées comme telles mais comprises dans le salaire augmenté de l'employée à compter du 1er janvier 2010. Il n'a en revanche pas été formellement résilié, avec préavis légal. Au contraire, il est question dans le dossier de son "transfert" dans une note à l'en-tête de Z. SA intitulée "avenant au contrat de travail". Même si les termes employés devaient être ceux de la recourante, qui a semble-t-il préparé elle-même la note, celle-ci est signée de deux représentants de Z. SA, dont P., qui peut se les voir opposer aujourd'hui en sa qualité de représentant de l'intimée. Ce transfert s'est au demeurant matérialisé, en ce sens que le poste devenu vacant chez Y. SA a été occupé par la recourante et que le poste qu'elle libérait ainsi chez Z. SA a été repourvu, si bien qu'elle n'aurait pu reprendre son activité chez Z. SA en janvier 2010 si elle avait refusé la proposition de Y. SA. Cela accrédite la thèse que la recourante a bien été transférée de Z. SA chez Y. SA, dans une procédure concertée entre les deux sociétés. Ce sont là autant de motifs pour considérer, contrairement à l'opinion des premiers juges qui s'en sont tenus de manière trop étroite à l'indépendance juridique des sociétés Z. SA et Y. SA , que la recourante s'est trouvée dès le 1er janvier 2010 au service de Y. SA non pas en vertu d'un nouveau contrat mais bien à la suite d'une adaptation de celui qui l'avait liée jusqu'alors à Z. SA, de sorte que le congé donné le 23 février 2010 ne pouvait pas déployer ses effets le 5 mars suivant déjà.

4. Au demeurant, quand bien même on admettrait l'existence de deux contrats successifs distincts, le résultat, en termes de temps d'essai, serait le même. L'article 335b al.2 CO prévoit en effet que la prolongation à trois mois du temps d'essai doit être convenue par accord écrit (l'hypothèse d'un contrat-type ou d'une convention collective, non alléguée, devant ici être écartée). La forme écrite impose la signature de toutes les personnes auxquelles le contrat impose des obligations (art. 13 CO). On doit admettre que le prolongement du temps d'essai impose des obligations à chacune des parties : il leur offre certes la possibilité d'abréger le délai de congé mais ce n'est un avantage que pour la partie qui donne le congé. A l'inverse, celle qui le reçoit se voit imposer l'obligation d'accepter les conséquences d'une résiliation à bref délai. En outre, durant le temps d'essai, le travailleur est privé des avantages découlant de la réglementation en matière de paiement du salaire lorsque surgit un cas d'empêchement de travailler (art. 324a CO), de même qu'il ne profite pas, ni l'employeur d'ailleurs, de la protection contre une résiliation en temps inopportun (art. 336c et 336d CO). Il suit de là qu'un accord portant le temps d'essai à trois mois doit être signé du travailleur. A défaut, c'est le délai usuel d'un mois qui s'applique. Or, en l'espèce, la lettre d'engagement du 23 décembre 2009 ne comporte pas la signature de la recourante et c'est en vain que l'on recherche dans le dossier une pièce portant sa signature en regard de la prolongation du temps d'essai à trois mois, telle qu'alléguée par l'intimée. Il s'en suit que, si temps d'essai il devait y avoir eu, il n'aurait pu être que d'un mois, à défaut d'autre convention valablement conclue. Donné le 23 février 2010, le congé l'aurait été hors temps d'essai, dans l'hypothèse de deux contrats de travail distincts également.

5. Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être admis et le jugement du 29 septembre 2010 annulé. Dans la mesure où les autres éléments de fait ne sont pas contestés (calcul des diverses prétentions de la recourante, période de maladie), la Cour est en mesure de statuer elle-même.

Dès lors qu'on est en présence d'un contrat unique qui a débuté le 1er février 2009 (cons. 3b) ci-dessus), en février 2010, la recourante se trouvait dans sa deuxième année de service, de sorte que le congé du 23 février 2010 pouvait être donné avec deux mois de préavis (art. 335c al.1 CO) pour fin avril 2009. La maladie de la recourante du 26 février au 7 mars 2010 a eu pour effet de reporter l'échéance du contrat à fin mai 2010 (art. 336c CO). La recourante s'est rapidement opposée à son congé et en a contesté la validité, mais s'est heurtée à une fin de non-recevoir de la part de l'employeur, de sorte qu'elle a droit au salaire qu'elle aurait touché jusqu'à fin mai 2010 (il résulte de l'intervention du 6 juillet 2010 de la caisse de chômage que la recourante s'est trouvée au chômage en tout cas jusqu'au 31 mai), soit 7'000 francs pour le mois de mars (l'évolution du salaire, à raison de 7'000 francs pour les 3 premiers mois de 2010 et 7'500 francs ensuite, étant indépendante de la question du temps d'essai et étant quant à elle admissible) et 15'000 francs pour avril et mai, ce qui représente un total de 22'000 francs. Elle a également droit à une part de 13e salaire, soit un quart de 7'000 francs pour le premier trimestre de l'année et un sixième de 7'500 francs pour les mois d'avril et mai 2010, ce qui représente un total de 3'000 francs brut. Vu la brièveté du délai de congé effectivement donné, qui a immanquablement conduit la recourante à devoir entreprendre diverses démarches auprès de l'assurance-chômage dès lors qu'il était pratiquement impossible qu'elle trouve un nouvel emploi pour le 8 mars déjà, on ne pouvait exiger de la recourante qu'elle prenne le solde de ses vacances durant le temps où elle s'est trouvée sans activité. Une compensation en argent de son solde de vacances se justifie. Elle allègue de façon non contestée qu'elle avait droit à 25 jours de vacances par année et qu'elle en avait pris 2; il lui restait donc bien un solde de 8,42 jours. En admettant un salaire total, pour les 5 mois de l'année 2010, de 36'000 francs, cela représente une moyenne mensuelle de 7'200 francs. Le salaire journalier allégué par la recourante, de 323.20 francs, revient à retenir une moyenne mensuelle de 22,27 jours ouvrés, ce qui est admissible. La prétention de 2'721.35 francs brut est donc justifiée. Enfin, la recourante allègue qu'elle avait encore un solde de 20 heures supplémentaires, pour un total de 808 francs brut (salaire horaire : 323.20 francs divisés par 8). L'intimée l'a admis tout en affirmant qu'elles avaient été payées (dernier paragraphe de la réponse du 7 mai 2010). Le total des prétentions de la recourante s'élève ainsi, en théorie, à 28'529.35 francs brut.

De ce total doit être déduit ce que l'intimée a payé, en deux versements, selon décompte du 8 avril 2010 (qui rectifiait un précédent décompte du 25 mars 2010, la différence portant effectivement sur 20 heures supplémentaires ajoutées dans le deuxième décompte), soit un montant brut de 4'708.90 francs, d'où un solde dû de 23'820.45 francs.

De cette créance résiduelle de salaire doit encore être déduit ce que l'assurance-chômage a versé à la recourante, somme pour laquelle elle n'a plus la titularité de la créance soit, selon les derniers décomptes de l'assurance figurant au dossier, 11'197.75 francs brut. La demande est ainsi bien fondée à concurrence de 12'622.70 francs brut, soit exactement la somme figurant dans les conclusions de la recourante, que l'intimée doit être condamnée à payer sans intérêts, la recourante n'en demandant plus en deuxième instance.

6. Vu le sort réservé au recours, l'intimée sera condamnée à verser une indemnité de dépens à la recourante. Sur le vu de l'indemnité qui avait été allouée en première instance à Y. SA (1'800 francs), il se justifie de mettre à la charge de cette dernière une indemnité globale de 2'500 francs pour les deux instances. Pour le surplus, la procédure est gratuite.

**Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION CIVILE**

1. Admet le recours et annule le jugement du Tribunal des prud'hommes du district du Val-de-Travers du 29 septembre 2010.

Statuant elle-même au fond :

2. Condamne Y. SA à payer à X. 12'622.70 francs brut.

3. Condamne Y. SA à verser à X. une indemnité de dépens globale pour les deux instances arrêtée à 2'500 francs.

Neuchâtel, le 25 février 2011

Art. 335b1 CO

b. Pendant le temps d’essai

1 Pendant le temps d’essai, chacune des parties peut résilier le contrat de travail à tout moment moyennant un délai de congé de sept jours; est considéré comme temps d’essai le premier mois de travail.

2 Des dispositions différentes peuvent être prévues par accord écrit, contrat-type de travail ou convention collective; toutefois, le temps d’essai ne peut dépasser trois mois.

3 Lorsque, pendant le temps d’essai, le travail est interrompu par suite de maladie, d’accident ou d’accomplissement d’une obligation légale incombant au travailleur sans qu’il ait demandé de l’assumer, le temps d’essai est prolongé d’autant.

1 Introduit par le ch. I de la LF du 18 mars 1988, en vigueur depuis le 1er janv. 1989 (RO 1988 1472; FF ** 1984** II 574).

Art. 335c1 CO

c. Après le temps d’essai

1 Le contrat peut être résilié pour la fin d’un mois moyennant un délai de congé d’un mois pendant la première année de service, de deux mois de la deuxième à la neuvième année de service, de trois mois ultérieurement.

2 Ces délais peuvent être modifiés par accord écrit, contrat-type de travail ou convention collective; des délais inférieurs à un mois ne peuvent toutefois être fixés que par convention collective et pour la première année de service.

1 Introduit par le ch. I de la LF du 18 mars 1988, en vigueur depuis le 1er janv. 1989 (RO 1988 1472; FF ** 1984** II 574).