Voie de droit pour contester un jugement ordonnant la dissolution d'une SA puis sa liquidation selon les règles de la faillite.

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N° dossier: CCC.2010.147

Autorité: CCC

Date décision: 28.10.2010

Publié le: 28.12.2010

Revue juridique: RJN 2010, P.304

Titre: Voie de droit pour contester un jugement ordonnant la dissolution d'une SA puis sa liquidation selon les règles de la faillite.

Résumé:

**Voies de droit pour contester un jugement ordonnant la dissolution d'une SA, puis sa liquidation selon les règles de la faillite, au motif qu'elle n'avait pas d'organe de révision et n'avait pas choisi d'y renoncer (opting out).

Les règles de la procédure sommaire doivent être appliquées en première instance, la question de l'obligation de tenir une audience étant laissée ouverte. Recours en l'espèce admis sur la base du non respect des règles formelles.**

Articles de loi:

Art. 731b CO Art. 378 CPCN Art. 379 CPCN

Réf. : CCC.2010.147/mc

A. Fiduciaire X. SA est une société anonyme de droit suisse avec siège à […]. Le 16 juin 2010, l'office du registre du commerce a informé le Tribunal civil du district de Neuchâtel que cette société ne remplissait pas les conditions des articles 727s CO dans la mesure où elle n'avait pas d'organe de révision inscrit et où elle n'avait pas requis l'inscription d'une renonciation au contrôle restreint. Se trouvaient joints à ce courrier, une copie de la sommation adressée le 5 février 2010 par l'office du registre du commerce à la société avec un délai au 15 mars 2010 pour rétablir la situation légale, ainsi qu'un extrait du registre du commerce.

Le 21 juin 2010, la présidente du Tribunal civil du district de Neuchâtel a informé la société qu'elle envisageait de prononcer sa dissolution et d'ordonner sa liquidation selon les règles applicables à la faillite, en se fondant sur l'article 731b al.1 ch.3 CO. Un délai de 20 jours était fixé à la Fiduciaire X. SA pour déposer ses observations. Ce délai n'ayant pas été utilisé, la présidente du Tribunal civil du district de Neuchâtel a ordonné le 19 juillet 2010 sa dissolution et sa liquidation selon les règles de la faillite et a chargé l'office des faillites de procéder à la liquidation.

B. La fiduciaire X. SA, sous la signature de son administrateur unique […], recourt contre cette ordonnance le 5 août 2010 (date du timbre postal). L'administrateur de la société expose les difficultés personnelles auxquelles il a été confronté durant les mois précédant l'ordonnance et conclut en substance à ce qu'un délai supplémentaire soit octroyé à la société "afin de remédier à l'inscription d'une renonciation au contrôle restreint".

C. La présidente du Tribunal civil du district de Neuchâtel ne formule pas d'observations. Invité à se déterminer, l'Office du registre du commerce n'a pas réagi.

D. Le recours, initialement attribué à la 1ère Cour civile du Tribunal cantonal a été transmis à la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal comme objet de sa compétence par ordonnance du 28 septembre 2010.

C O N S I D E R A N T

1. Selon l'article 731b CO, lorsque la société ne possède pas tous les organes prescrits ou qu'un de ces organes n'est pas composé conformément aux prescriptions, un actionnaire, un créancier ou le préposé au registre du commerce peut requérir du juge qu'il prenne les mesures nécessaires. Le juge peut notamment prononcer la dissolution de la société et ordonner sa liquidation selon les dispositions applicables à la faillite (art.731b, al.1, ch.3 CO). Il a déjà été jugé que dans le cadre de l'article 731b CO, le juge ne pouvait pas prononcer la faillite au sens strict, avec toutes ses conséquences légales comme celle de la publication, mais qu'il devait se borner à charger l'Office des faillites de procéder à la liquidation officielle de la société intéressée en application analogique des articles 221ss LP (arrêt de la Cour civile du 16.08.2005, [HR.2005.5]). Une telle décision est prise par le tribunal de district selon la procédure sommaire (art.2 litt.b de la loi d'introduction des titres 23ème à 34ème de la LF complétant le code civil suisse du 28 mars 2006 - LICO23-34; RSN 227.1). Le recours en cassation est ouvert contre ce type de jugement, puisque selon l'article 7 LICO23-34, les autres contestations appelant l'application des titres 23ème à 34ème du code des obligations sont soumises aux règles de la compétence ordinaire, telles que fixées par l'OJN et le CPCN. Or, l'article 414 CPCN ouvre le recours en cassation contre les jugements et décisions rendus par les tribunaux de district ou leurs présidents, l'exception de l'article 15 LELP qui confie à l'une des Cours civiles du Tribunal cantonal les recours prévus contre les jugements de faillite au sens de l'article 174 LP n'étant pas réalisée. Une telle ordonnance ne constitue en effet pas un jugement de faillite au sens de la LP, même s'il est renvoyé aux règles de la faillite pour procéder à la liquidation de la société, d'autant plus qu'il n'est fait application de ces règles que pour donner un cadre étatique à la liquidation, sans que celle-ci se justifie par les causes ordinaires de la faillite que sont le surendettement ou l'insolvabilité (Peter/Cavadini, Commentaire romand, n.23 ad art.731b CO). L'examen du recours intervient alors sous l'angle du respect des conditions d'application de l'article 731b CO et non pas sous celui des conditions d'annulation de la faillite sous l'article 174 LP. La Cour de cassation civile est dès lors compétente, conformément à l'ordonnance de transmission du 28 septembre 2010 de la 1ère Cour civile, pour connaître du recours. Il n'en serait pas allé différemment si le premier juge avait intitulé sa décision "jugement de faillite", sans pour autant – en conformité avec la jurisprudence précitée de la Cour civile - prononcer la faillite au sens strict mais en se bornant à ordonner la dissolution puis la liquidation de la société selon les règles de la faillite, avec l'indication du recours de l'article 174 al.1 LP, une indication erronée des voies de droit ne pouvant pas en créer une là où la loi n'en prévoit pas.

Le recours a en outre été déposé en temps utile et est donc recevable sous cet angle.

2. a) Du recours – qui est à la limite de la recevabilité sous l'angle des règles sur la cassation civile (art.415 et 416 CPCN) –, on comprend que le recourant demande l'annulation de l'ordonnance prononçant la dissolution puis la liquidation de sa société selon les règles applicables à la faillite, de même que l'octroi d'un délai supplémentaire pour "régulariser la situation de [s]a société".

b) Comme indiqué ci-dessus, la décision prise par le tribunal de district sous l'article 731b CO intervient selon la procédure sommaire. Dans le cadre d'une telle procédure, l'article 378 CPCN prévoit qu'aussitôt qu'il en est saisi, le juge notifie la demande au défendeur et assigne les parties à comparaître devant lui. Il les invite à produire à l'audience toutes les pièces dont elles entendent faire état et les informe qu'il rendra sa décision même en leur absence. En dérogation à cette disposition, l'article 379 CPCN prévoit une procédure sans débats, si la nature de la cause permet au juge de statuer sans ceux-ci. Il peut alors renoncer à citer les parties et inviter le défendeur à produire une réponse écrite avec pièces à l'appui. Dans une jurisprudence rendue sous l'ancien article 460 CPCN, qui autorisait le juge en procédure sommaire à renoncer à une audience si la nature de l'affaire l'en dispensait, la Ière Cour civile du Tribunal cantonal a jugé que comme toute disposition exceptionnelle, la règle de l'article 460 aCPCN devait être interprétée restrictivement. Elle avait alors considéré que la possibilité de statuer sans débats lorsque la nature de l'affaire permettait de s'en dispenser ne pouvait être appliquée sans autre à un prononcé de faillite, fondé sur une situation de surendettement au sens de l'article 725 CO (jugement de la Ière Cour civile du Tribunal cantonal du 29.06.1995, HR.1995.1571).

c) En l'espèce, il n'est pas nécessaire de trancher la question de principe de savoir si le premier juge peut ou non faire usage de l'article 379 CPCN lorsqu'il envisage, en procédure sommaire, de prononcer la dissolution puis la liquidation d'une société anonyme dans le cadre de l'article 731b CO. Le recours doit en effet de toute façon être admis, même si on reconnaît cette possibilité au premier juge, nonobstant la jurisprudence précitée.

Dans sa sommation du 5 février 2010, le Registre du commerce a averti la société Fiduciaire X. SA que si la situation ne devait pas être régularisée dans le délai au 15 mars 2010, le dossier serait transmis "au juge afin qu'il désigne un réviseur d'office pour [la] société, conformément à l'article 731b CO". La société est restée inactive suite à cette sommation. Le 16 juin 2010, le préposé au Registre du commerce a transmis le dossier au Tribunal civil du district de Neuchâtel, sans copie à la société et sans indication de la mesure suggérée sous l'article 731b CO. Dans son courrier du 21 juin 2010, la présidente du Tribunal civil du district de Neuchâtel a annoncé qu'elle envisageait, en application de l'article 731b al.1 ch.3 CO, de prononcer la dissolution de la société et d'ordonner sa liquidation selon les dispositions applicables à la faillite. Un délai de vingt jours dès réception dudit courrier était imparti à la société pour faire des "observations sur son contenu". Ce courrier, dont on ignore s'il a été reçu par la Fiduciaire X. SA puisqu'il a été adressé sous pli simple, ne se réfère pas à la voie exceptionnelle de l'article 379 CPCN et ne mentionne pas clairement les éléments figurant dans cette disposition, soit l'invitation au défendeur à produire une réponse écrite avec pièces à l'appui, condition nécessaire pour qu'il puisse être renoncé à une audience. En d'autres termes, si le premier juge considérait que la procédure sans débats pouvait être appliquée, il aurait encore fallu le communiquer à la recourante. Par ailleurs, la décision du juge de faire application de cette procédure sans débats devait faire l'objet d'une ordonnance et non pas d'un simple courrier (Bohnet, Code de procédure civile neuchâtelois annoté, commentaire ad art.379 CPCN).

Les conditions formelles pour l'application de la procédure sans débats n'ont ainsi pas été respectées et l'ordonnance du 19 juillet 2010 doit en conséquence être annulée. La cause sera ainsi renvoyée à la première juge en l'invitant à procéder soit dans le cadre de l'article 378 CPCN, soit dans celui – strict - de l'article 379 CPCN si elle considère que cette procédure est toujours applicable nonobstant les éléments indiqués par l'administrateur de la recourante dans son recours du 30 juillet 2010, en particulier son impossibilité d'agir en raison de ses problèmes de santé.

3. Le recours est ainsi admis et la cause sera renvoyée à la présidente du Tribunal civil du district de Neuchâtel pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Les frais de la présente procédure seront laissés à la charge de l'Etat. Il n'est pas alloué de dépens, la recourante ayant agi par le biais de son administrateur.

**Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION CIVILE**

1. Admet le recours et renvoie la cause à la présidente du Tribunal civil du district de Neuchâtel pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

2. Laisse les frais à la charge de l'Etat.

Neuchâtel, le 28 octobre 2010

AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE

Le greffier L'un des juges

Art. 731b CO

1 Lorsque la société ne possède pas tous les organes prescrits ou qu'un de ces organes n'est pas composé conformément aux prescriptions, un actionnaire, un créancier ou le préposé au registre du commerce peut requérir du juge qu'il prenne les mesures nécessaires. Le juge peut notamment:

1.

fixer un délai à la société pour rétablir la situation légale, sous peine de dissolution;

2.

nommer l'organe qui fait défaut ou un commissaire;

3.

prononcer la dissolution de la société et ordonner sa liquidation selon les dispositions applicables à la faillite.

2 Si le juge nomme l'organe qui fait défaut ou un commissaire, il détermine la durée pour laquelle la nomination est valable. Il astreint la société à supporter les frais et à verser une provision aux personnes nommées.

3 La société peut, pour de justes motifs, demander au juge la révocation de personnes qu'il a nommées.