Détermination du revenu d'un indépendant. Partage du disponible entre les conjoints.

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N° dossier: CCC.2009.42

Autorité: CCC

Date décision: 26.06.2009

Publié le: 22.12.2009

Revue juridique:

Titre: Détermination du revenu d'un indépendant. Partage du disponible entre les conjoints.

Résumé:

**Pour déterminer le revenu d'un indépendant, il convient de se fonder sur le bénéfice net moyen du compte d'exploitation des trois ou quatre dernières années, à moins que les revenus ne soient en hausse ou en baisse constantes.

Il ne se justifie pas de s'écarter de la règle de répartition par moitié du disponible entre les conjoints dans un cas où le mari travaille, alors que l'épouse se trouve en incapacité de travail pour maladie.**

Articles de loi:

Art. 125 CC Art. 176 CC

Réf. : CCC.2009.42/26.06.2009

A. Les parties se sont mariées le 23 septembre 1977 et trois enfants sont issus de leur union, tous majeurs, dont deux sont autonomes financièrement et la troisième étudiante. Les conjoints vivent séparés depuis le 1er juin 2007. Le 11 février 2008, l'épouse a adressé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale au Tribunal civil du district de Neuchâtel. La requérante concluait notamment à ce que son mari soit condamné à lui verser, dès le mois de juin 2007, une contribution d'entretien d'un montant mensuel variant entre 12'074.85 francs et 15'047.30 francs en fonction des indemnités d'assurance perte de gain qu'elle percevait suivant les mois. Le 25 février 2008, le mari a également adressé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale au Tribunal civil du district de Neuchâtel, concluant notamment au rejet de toute conclusion de l'épouse en paiement d'une contribution d'entretien pour elle-même.

B. Par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 3 mars 2009, le président du Tribunal civil a notamment donné acte à la requérante que son mari s'était engagé à lui verser un loyer de 1'700 francs par mois pour l'usage du domicile conjugal et il a condamné celui-ci à subvenir à l'entretien de sa femme par le versement d'une contribution d'entretien mensuelle de 2'650 francs dès le 1er janvier 2008. Le premier juge a retenu que, jusque dans le courant de l'année 2007, les parties exploitaient ensemble un cabinet médical à Y., la requérante comme pédiatre et le requis comme urologue. Il a ajouté que, depuis le mois de juin 2007, l'épouse se trouvait en incapacité de travail, son activité au sein du cabinet s'étant limitée à encaisser les derniers honoraires qui lui étaient dus et que, lors de l'audience du 26 février 2008, celle-ci avait expliqué avoir l'intention de s'associer à un cabinet de groupe à Genève sans que ce projet ait – semble-t-il – pu se concrétiser, le dossier ne fournissant aucun renseignement sur un éventuel revenu autre que les allocations pour perte de gain à compter du 1er janvier 2008. En ce qui concerne le mari, le premier juge a retenu que, selon sa dernière déclaration fiscale, il avait réalisé un revenu global de 363'000 francs en 2007, dont à déduire 16'982 francs de cotisations AVS, soit un revenu annuel déterminant de 346'000 francs, correspondant à un revenu mensuel moyen de 28'800 francs. Les frais de logement ont été retenus à concurrence de 3'800 francs plus 1'700 francs versés par le mari à l'épouse à titre de "location", la moitié de l'immeuble lui appartenant. S'y ajoutent la prévoyance professionnelle par 2'170 francs, l'assurance maladie par 430 francs, l'entretien de sa fille [...] par 1'000 francs, la charge fiscale par 6'000 francs et le minimum vital personnel par 1'100 francs, d'où un disponible estimé à 12'600 francs par mois. Concernant l'épouse, le premier juge a retenu que celle-ci touchait des allocations pour perte de gain de 300 francs par jour lorsqu'elle se trouvait en incapacité de travail totale et que, d'après les pièces déposées au dossier, elle avait perçu à ce titre, du 1er juillet au 31 décembre 2007, 42'180 francs, soit une moyenne mensuelle de 7'030 francs. Par ailleurs, le compte de l'épouse à la Banque X. démontrait des encaissements d'honoraires de 15'540 francs pendant la même période, soit 2'590 francs par mois, ainsi que des honoraires de 9'378.10 francs versés par la Commune Y., d'où un total arrondi à 167'100 francs, soit 11'180 francs par mois, à quoi il convenait encore d'ajouter 1'700 francs versés par son mari à titre de "location". Son revenu déterminant s'élevait ainsi à 12'880 francs par mois. Les charges de l'épouse ont été retenues à concurrence de 1'355 francs pour le loyer, 430 francs pour l'assurance maladie, 700 francs pour la charge fiscale, 1'660 francs pour le 2ème pilier et 1'100 francs de minimum vital personnel, d'où un disponible mensuel de 7'635 francs. Le premier juge a ajouté que le mari affirmait avoir versé à l'épouse 63'000 francs en tout pour la période du 1er juin au 31 décembre 2007, les pièces bancaires déposées au dossier attestant des versements de 46'000 francs au total. L'entretien convenable de l'épouse avait été ainsi assuré pour l'année 2007 et il n'y avait pas lieu de fixer d'autres contributions pour cette période. Pour l'année 2008, le premier juge a retenu que la situation du mari était inchangée. En revanche, l'épouse ne percevait plus de revenus accessoires mais ses allocations pour perte de gain avaient augmenté puisque celles-ci s'élevaient du 1er janvier au 30 juin 2008 à 50'112.40 francs, soit une moyenne mensuelle de 8'350 francs. Dès son déménagement à Genève du 1er octobre 2008, son loyer était passé à 1'250 francs et sa charge fiscale à 1'640 francs, ses autres charges demeurant inchangées. Son revenu global était ainsi de 10'050 francs (8'350 francs d'indemnités et 1'700 francs de loyer), dont à déduire des charges de 6'080 francs, d'où un disponible de 3'970 francs. Le disponible du couple s'élevait ainsi à 16'570 francs par mois. Le premier juge a réparti ce montant à raison de 2/5èmes pour l'épouse et 3/5èmes pour le mari en considérant que celui-ci devait consacrer de nombreuses heures à son travail, tandis que sa femme disposait de tout son temps.

C. L'épouse recourt contre cette décision en invoquant la violation des règles essentielles de la procédure, l'arbitraire dans la constatation des faits et l'abus du pouvoir d'appréciation ainsi que la fausse application du droit matériel. Ses arguments seront repris ci-après dans la mesure utile.

D. Le président du Tribunal civil du district de Neuchâtel ne formule pas d'observations. Dans les siennes, l'intimé conclut au rejet du recours et à la condamnation de la recourante aux frais et dépens de la procédure.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. Selon une jurisprudence bien établie, le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation lorsqu’il fixe ou modifie une pension alimentaire, que ce soit en mesures protectrices ou en mesures provisoires. Son large pouvoir d’appréciation n’est limité que par l’interdiction de l’arbitraire. Il en résulte que la Cour de cassation civile n’intervient que si la réglementation adoptée par le premier juge est manifestement inadaptée aux circonstances (RJN 1988, p.25 et les références jurisprudentielles citées). En outre, les constatations de fait sur lesquelles le juge de première instance se fonde pour fixer le montant de la pension lient la Cour de cassation civile, sauf en cas d’arbitraire (art.415 al.1 litt.b CPC), c’est-à-dire sauf lorsque le juge a dépassé les limites de son large pouvoir d’appréciation des preuves, par exemple en admettant un fait dénué de toute preuve ou en rejetant un fait indubitablement établi (RJN 1999, p.40, cons.2; RJN 1988, p.41, cons.7 et les références jurisprudentielles citées).

3. En premier lieu, la recourante fait valoir que, dans ses observations du 29 janvier 2009, non seulement l'intimé admettait le principe d'une pension mais qu'il indiquait en plus s'être acquitté en 2007 de 63'000 francs "comme contributions alimentaires versées par le requis" alors qu'elle-même concluait, dans ses observations du 2 février 2009, au paiement d'une pension pour la période concernée d'un total de 61'035.80 francs, soit 8'719.40 par mois. La recourante estime que les observations de l'intimé du 29 janvier 2009 doivent être considérées comme un désistement par rapport à la requête de mesures protectrices de l'union conjugale de celui-ci du 25 février 2008 et un acquiescement à sa propre requête de mesures protectrices du 11 février 2008. Cette argumentation ne saurait être suivie. Selon l'article 174 CPC, le désistement et l'acquiescement sont déclarés oralement à l'audience ou par mémoire adressé au juge. Ils peuvent être partiels, mais non conditionnels. Le désistement constitue un acte juridique, donc une manifestation de volonté fondée sur l'idée de l'autonomie personnelle et susceptible d'interprétation. A cet effet, le juge doit se reporter à l'intention réelle du déclarant pour autant qu'elle soit reconnaissable (Bohnet, CPC commenté, N 1 ad.art.174).En l'espèce, l'intimé mentionne certes, dans ses observations du 29 janvier 2009, des contributions alimentaires versées pour l'année 2007 d'un montant de 63'000 francs, mais en se référant à une lettre du 12 septembre 2008, dans laquelle il indique que, durant la période du 1er juin au 31 décembre 2007, il établit avoir contribué à l'entretien de son épouse ou que celle-ci a prélevé sur le compte d'exploitation du cabinet ce montant de 63'000 francs. Les observations du 29 janvier 2009 mentionnent au surplus que l'intimé conclut au rejet "de toutes conclusions de la requérante en paiement d'une contribution alimentaire pour l'année 2007". Dans ces conditions, lesdites observations, dont le premier juge a conclu à juste titre que le mari ne demandait pas de restitution de pensions pour 2007, ne pouvaient être interprétées raisonnablement comme un acquiescement aux conclusions de la requête de mesures protectrices de la recourante du 11 février 2008 à concurrence d'une contribution d'entretien de 63'000 francs pour la période du 1er juin au 31 décembre 2007.

4. En deuxième lieu, la recourante reproche au premier juge d'avoir arrêté le revenu déterminant de l'intimé à 28'800 francs par mois sur la base de la taxation fiscale 2007 au lieu de prendre en compte le revenu moyen réalisé par le recourant pour les années 2004 à 2007, soulignant à ce sujet que les revenus de l'intimé accusent une baisse de 73'197 francs, soit 17.45 %, de 2006 à 2007 alors qu'à l'audience du 26 février 2008, l'intimé a déclaré que ses revenus étaient globalement stables. Cette critique est bien fondée. En effet, la doctrine et la jurisprudence récentes préconisent, en ce qui concerne la détermination du revenu d'un indépendant, de se fonder sur le bénéfice net moyen du compte d'exploitation des trois ou quatre dernières années, sauf si les revenus sont en hausse ou diminution constantes (Bastons/Bulletti, L'entretien après divorce : méthodes de calcul, montant, durée et limites, in SJ 2007 2 p.77ss, spécialement p.80 note 19 en fin d'article et les références citées). Cette méthode devait être appliquée en l'occurrence d'autant plus que, selon le procès-verbal d'audience du 26 février 2008, l'intimé a indiqué que les frais généraux de son cabinet médical avaient été réduits, son secrétariat passant de 120 à 80 % et que sa clientèle était restée stable, les honoraires pour les patients privés et demi-privés étant facturés jusqu'en 2006 par le cabinet alors qu'ils étaient facturés par l'hôpital depuis 2007, cela revenant globalement à peu près au même.

5. En troisième lieu, la recourante invoque un arbitraire dans l'appréciation de la modification des charges et revenus des conjoints pour l'année 2008. Elle fait valoir que le premier juge aurait dû partir du constat de fait que l'intimé avait expressément admis lui avoir payé un montant de 63'000 francs à titre de contributions d'entretien pour la période du 1er juin au 31 décembre 2007 et estime arbitraire de réduire la contribution d'entretien en sa faveur de 69.6 %, dès 2008, alors que le disponible des conjoints n'a été diminué que de 18.11 %. Cette argumentation ne saurait être suivie. En effet, contrairement à ce que soutient la recourante, on ne saurait se fonder sur la constatation que le montant de 63'000 francs pour la période du 1er juin au 31 décembre 2007, dont l'intimé a allégué que la recourante avait bénéficié, correspond à la pension qui était effectivement due à celle-ci. Le premier juge n'a rien dit de tel; il s'est borné à constater que, pour la période précitée, l'épouse a au moins reçu des versements totaux de 46'000 francs de la part de son mari, de sorte que son entretien convenable a été assuré, sans qu'il y ait lieu de fixer d'autres contributions à charge de son conjoint.

6. En dernier lieu, la recourante allègue que le premier juge "a aussi violé le principe d'une solidarité de l'article 125 CC" en répartissant le disponible du couple à raison de 2/5èmes pour elle-même et de 3/5èmes pour son mari. Cette critique est fondée. En effet, l'excédent de ressources est partagé par moitié entre les conjoints si l'épouse a droit au maintien du niveau de vie pendant le mariage ou au même niveau de vie que le mari (Bastons/Bulletti, op.cit., p.105) et le fait que l'épouse se trouve dans l'in- capacité de travailler constitue une circonstance indépendante de sa volonté, qui ne justifie pas de s'écarter de cette règle du partage par moitié. Par ailleurs, il ne ressort pas du dossier que les parties, du temps de leur vie commune, épargnaient au-delà de la constitution d'une prévoyance professionnelle adaptée à leur niveau de revenus.

7. Au vu de ce qui précède, l'ordonnance rendue en première instance doit être cassée. La Cour de céans est en mesure de statuer elle-même sur la base du dossier. En 2004, le mari a gagné 97'712 francs comme salarié et 259'118 francs comme indépendant. En 2005, il a gagné 121'199 francs comme salarié et 288'075 francs comme indépendant. En 2006, il a gagné 129'604 francs comme salarié et 289'641 francs comme indépendant (327'284 francs dont à déduire 37'643 francs de cotisations AVS). En 2007, il a gagné 205'395 francs comme salarié et 140'653 francs comme indépendant (157'635 francs dont à déduire 16'982 francs de cotisations AVS) Le revenu annuel moyen net réalisé par le mari pour les années 2004 ä 2007 s'élève à 382'849 francs, ce qui représente un revenu mensuel net moyen de 31'904 francs. Toutefois, la recourante alléguant que le revenu mensuel moyen net à prendre en considération s'élève à 31'515 francs seulement, c'est ce dernier montant qui sera pris en compte. Le disponible mensuel de l'intimé s'élève ainsi à 15'300 francs, d'où un disponible mensuel du couple de 22'935 francs en 2007. L'épouse a droit à la moitié de ce montant, soit 11'467 francs, dont à déduire son propre disponible de 7'635 francs, d'où un solde de 3'832 francs. Pour la période du 1er juin au 31 décembre 2007, la contribution d'entretien en faveur de l'épouse se monterait ainsi à 26'824 francs. Comme elle a déjà bénéficié d'au moins 46'000 francs, aucun solde ne lui est dû. A compter du 1er janvier 2008, le disponible du mari demeure inchangé à 15'300 francs, tandis que celui de l'épouse est de 3'970 francs, le disponible mensuel du couple s'élevant ainsi à 19'270 francs. L'épouse a droit à la moitié de ce montant soit 9'635 francs dont à déduire son propre disponible de 3'970 francs, la contribution d'entretien en sa faveur à verser par l'intimé sera dès lors arrêtée à 5'665 francs par mois.

8. Au vu de ce qui précède, il y a lieu de revoir également la répartition des frais et dépens de première instance, en partageant les frais par moitié et en compensant les dépens.

9. Vu l'issue de la cause, les frais judiciaires de deuxième instance peuvent être également partagés par moitié entre les parties et les dépens compensés.

**Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION CIVILE**

1. Casse les chiffres 4 à 7 du dispositif de l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 3 mars 2009.

Statuant elle-même :

2. Condamne l'intimé à subvenir à l'entretien de la recourante par le versement d'une contribution d'entretien mensuelle de 5'665 francs dès le 1er janvier 2008.

3. Arrête les frais de justice de première instance, avancés par la recourante, à 800 francs et les partage par moitié entre les parties.

4. Arrête les frais de justice de deuxième instance, avancés par la recourante à 1'650 francs et les partage par moitié entre les parties.

5. Compense les dépens de première et deuxième instances.

Art. 125 CC

E. Entretien après le divorce

I. Conditions

1 Si l’on ne peut raisonnablement attendre d’un époux qu’il pourvoie lui-même à son entretien convenable, y compris à la constitution d’une prévoyance vieillesse appropriée, son conjoint lui doit une contribution équitable.

2 Pour décider si une contribution d’entretien est allouée et pour en fixer, le cas échéant, le montant et la durée, le juge retient en particulier les éléments suivants:

1.

la répartition des tâches pendant le mariage;

2.

la durée du mariage;

3.

le niveau de vie des époux pendant le mariage;

4.

l’âge et l’état de santé des époux;

5.

les revenus et la fortune des époux;

6.

l’ampleur et la durée de la prise en charge des enfants qui doit encore être assurée;

7.

la formation professionnelle et les perspectives de gain des époux, ainsi que le coût probable de l’insertion professionnelle du bénéficiaire de l’entretien;

8.

les expectatives de l’assurance-vieillesse et survivants et de la prévoyance professionnelle ou d’autres formes de prévoyance privée ou publique, y compris le résultat prévisible du partage des prestations de sortie.

3 L’allocation d’une contribution peut exceptionnellement être refusée en tout ou en partie lorsqu’elle s’avère manifestement inéquitable, en particulier parce que le créancier:

1.

a gravement violé son obligation d’entretien de la famille;

2.

a délibérément provoqué la situation de nécessité dans laquelle il se trouve;

3.

a commis une infraction pénale grave contre le débiteur ou un de ses proches.

Art. 176 CC

b. Organisation de la vie séparée

1 A la requête d’un des conjoints et si la suspension de la vie commune est fondée, le juge:

1.

fixe la contribution pécuniaire à verser par l’une des parties à l’autre;

2.

prend les mesures en ce qui concerne le logement et le mobilier de ménage;

3.

ordonne la séparation de biens si les circonstances le justifient.

2 La requête peut aussi être formée par un époux lorsque la vie commune se révèle impossible, notamment parce que son conjoint la refuse sans y être fondé.

3 Lorsqu’il y a des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires, d’après les dispositions sur les effets de la filiation.