Pension refusée en mesures provisoires, changement ultérieur des circonstances.

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N° dossier: CCC.2009.24

Autorité: CCC

Date décision: 12.02.2010

Publié le: 20.05.2010

Revue juridique:

Titre: Pension refusée en mesures provisoires, changement ultérieur des circonstances.

Résumé:

**Epoux séparés en 2001, après une trentaine d'années de mariage, et en procédure de divorce depuis lors.

Fin 2003, la requête de mesures provisoires de l'épouse est rejetée, le juge appliquant par anticipation l'article 125 CC en observant que l'épouse, médecin comme son mari, était en mesure de maintenir un train de vie convenable (gains mensuels estimés à environ Fr. 8'000.--, malgré ses dénégations).

Nouvelle requête de pension déposée à fin 2007, en alléguant des revenus de l'ordre de Fr. 3'000.-- par mois désormais, rejetée parce que la solidarité cède désormais devant le clean break et que, même en retenant ses propres chiffres, l'épouse couvre son minimum vital.

Ordonnance cassée (en mesures provisoires, les articles 137 et 163 CC s'appliquent malgré l'écoulement du temps), avec renvoi pour détermination plus précise des charges et revenus.**

Articles de loi:

Art. 125 CC Art. 137 CC Art. 163 CC

Réf. : CCC.2009.24/vc

A. Les époux S., tous deux nés en 1947, se sont mariés en 1972 et ont deux enfants, aujourd'hui majeurs. Les époux vivent séparés depuis le mois de janvier 2001. L'épouse a déposé une demande en divorce le 13 novembre 2001, dans laquelle elle conclut notamment à l'octroi d'une pension viagère et mensuelle de 3'000 francs. Le mari, qui a conclu reconventionnellement au divorce le 11 février 2002, s'oppose au versement de la pension.

B. Par ordonnance de mesures provisoires du 15 décembre 2003, le président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds a rejeté la requête de l'épouse du 5 décembre 2002 concluant au versement d'une pension mensuelle de 2'500 francs. Faisant application par anticipation de l'article 125 CC qui fixe les conditions auxquelles un conjoint divorcé doit à l'autre une contribution équitable après divorce, il est parvenu à la conclusion que les preuves administrées jusqu'alors conduisaient à retenir que le droit de la requérante à une contribution d'entretien après divorce "sera nié avec une grande probabilité". Il a considéré en outre qu'il y avait un risque évident que la requérante cherche à prolonger son droit à l'entretien pendant le mariage en faisant durer la procédure (cons.5 p.8). Par arrêt du 23 juin 2004, la Cour de cassation civile a rejeté le recours déposé par l'épouse contre l'ordonnance précitée.

C. Le 10 octobre 2007, l'épouse a déposé une requête de mesures provisoires, concluant au versement d'une pension mensuelle de 5'475 francs. Elle alléguait que, dans le cadre de la procédure matrimoniale, elle n'avait pas été mise au bénéfice d'une contribution d'entretien parce qu'elle allait exploiter, tout comme son mari, un cabinet médical au moment de la séparation des parties, mais que sa santé s'était dégradée à tel point qu'elle avait dû fermer ce cabinet à fin juillet 2007, sans pouvoir le remettre, qu'elle était employée par l'institution X. pour une rémunération annuelle moyenne de 30'000 francs et qu'elle terminait en outre, jusqu'à la fin de l'année, des psychothérapies en cours qui lui rapportaient environ 500 francs par semaine. A l'audience de débats du 12 février 2008, le mari a conclu au rejet de la requête, sous suite de frais et dépens.

D. Par ordonnance du 2 février 2009, le président du tribunal a rejeté la requête, en mettant les frais et dépens à la charge de l'épouse. Il a retenu en substance que, depuis la précédente ordonnance de mesures provisoires, les circonstances objectives du point de vue de l'état de santé de l'épouse et de sa capacité de gain ne s'étaient pas modifiées de manière à justifier l'octroi d'une contribution d'entretien en sa faveur. Il a relevé d'autre part qu'après huit ans de séparation, le principe de solidarité cédait le pas à celui du clean break (ATF 130 III 537, JT 2005 I 111), de sorte que, sauf circonstances particulières, non réalisées en l'espèce, un époux ayant seul assumé son entretien convenable pendant une longue séparation, ne pouvait ensuite en appeler à son conjoint même si celui-ci disposait de revenus et d'une fortune confortables. Le juge a relevé à cet égard que, même en retenant les charges indispensables mentionnées par la requérante – sous réserve d'un minimum vital fixé à 775 francs (moitié d'un minimum vital de couple) et d'un loyer arrêté à 944 francs (moitié du loyer) – le total de 3'569 francs par mois était couvert par le revenu allégué de 3'000 francs et l'avance de 800 francs sur les revenus de l'immeuble dont les parties sont copropriétaires.

E. L'épouse S. recourt en cassation contre cette ordonnance en invoquant la violation du droit fédéral, l'arbitraire dans la constatation des faits et l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 415 lit. a et b CPCN). Ses arguments seront repris ci-après dans la mesure utile.

F. Le président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds conclut au rejet du recours sans formuler d'observations; dans les siennes, l'intimé conclut à ce que le recours soit déclaré irrecevable et rejeté en toutes ses conclusions, sous suite de frais et dépens.

CO N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. Hormis le cas où la réponse au recours soulève de nouveaux éléments importants sur lesquels le recourant n'a pas pu prendre position – hypothèse non réalisée en l'espèce - , il n'y a pas de droit de réplique à la réponse au recours en cassation (Bohnet, CPCN commenté, 2ème éd., N. 3 ad art. 422), de sorte que l'écrit complémentaire de la recourante du 25 avril 2009 sera écarté du dossier, le greffe étant invité à le retourner à son auteur. Au surplus, en dépit d'une certaine vivacité de ton, la réponse au recours n'a pas un caractère inconvenant, comme allégué à tort par la recourante, de sorte qu'il ne se justifie pas de la retourner à son expéditrice pour qu'elle le refasse.

3. Selon une jurisprudence bien établie, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation lorsqu'il fixe ou modifie une pension alimentaire, que ce soit en mesures protectrices ou en mesures provisoires. Son pouvoir d'appréciation n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire. Il en résulte que la Cour de cassation civile n'intervient que si la réglementation adoptée par le premier juge est manifestement inadaptée aux circonstances (RJN 1988, p.25 et les références jurisprudentielles citées). En outre, les constatations de fait sur lesquelles le juge de première instance se fonde pour fixer le montant de la pension lient la Cour de cassation civile, sauf en cas d'arbitraire (art.415 al.1 let. b CPCN), c'est-à-dire sauf lorsque le juge a dépassé les limites de son large pouvoir d'appréciation des preuves, par exemple en admettant un fait dénué de toute preuve ou en rejetant un fait indubitablement établi (RJN 1999, p.40, cons.2; RJN 1988, p.41, cons.7 et les références jurisprudentielles citées).

4. Une modification des mesures provisoires ordonnées pendant la procédure de divorce sur la base de l'art. 137 al.2 CC peut être demandée en tout temps, si, depuis l'entrée en vigueur de celles-ci, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, ou si le juge, lorsqu'il a ordonné les mesures provisoires dont la modification est sollicitée, a ignoré des éléments essentiels ou a mal apprécié les circonstances (arrêt du TF du 12.03.2007 [5P.114/2006] cons.2 et les réf. citées).

5. La recourante reproche au premier juge d'avoir violé la disposition légale précitée en retenant qu'au vu de la longue séparation des parties le principe de solidarité entre conjoints cède le pas à celui du clean break alors que, selon la jurisprudence de la Cour de céans (CCC 2002.145), une séparation de sept ans n'empêche pas l'épouse de solliciter une contribution d'entretien si les circonstances l'exigent. La jurisprudence fédérale à laquelle le premier juge se réfère (ATF 130 III 537, JT 2005 I 111) rappelle que, même après cessation de la vie commune, en cas de procédure de divorce ou de mesures protectrices de l'union conjugale, le droit à l'entretien reste fondé sur les art. 163 ss CC, l'art. 137 al.2 CC prévoyant explicitement que les dispositions régissant les mesures protectrices de l'union conjugale sont applicables par analogie. Cette jurisprudence précise toutefois que, lors d'une procédure de divorce, il faut tenir compte du fait que les mesures provisoires poursuivent un autre but que les mesures de protection de l'union conjugale. Une fois le procès en divorce pendant, le retour à une répartition des tâches d'un commun accord n'est ni recherché ni vraisemblable de sorte qu'il est juste, sur ce point, d'accorder déjà une certaine importance au but visé de l'indépendance financière de l'époux qui jusqu'ici n'exerçait pas d'activité lucrative ou n'en exerçait une qu'à temps partiel et qu'il faut suivre, dans une mesure plus importante que dans une procédure de protection de l'union conjugale, les lignes directives du TF en matière d'entretien en cas de divorce. On ne saurait toutefois tirer de cette jurisprudence, comme le fait le premier juge, le principe un peu abrupt selon lequel, après huit ans de séparation, la solidarité cèderait le pas au clean break, sous réserve seulement de circonstances particulières. La jurisprudence fédérale précitée concernait un jugement de divorce et les art. 137 et 163 CC n'étaient donc précisément plus applicables. Tant que la procédure est en cours, en revanche, ce sont ces dispositions légales qui fixent le principe de l'obligation d'entretien, même si la faible probabilité d'une reprise de la vie commune peut justifier de suivre, par analogie, les principes jurisprudentiels sur l'entretien après le divorce (voir par exemple arrêt du TF du 16.09.2009 [5A_272/2009]). En cas de changement durable et important des circonstances, le conjoint qui avait renoncé à une contribution d'entretien ou se l'était vu refuser peut donc y prétendre pour l'avenir (l'hypothèse d'une prolongation abusive de la procédure de divorce étant bien sûr réservée). Sur le principe, le grief de la recourante est ainsi fondé.

6. La recourante fait grief au premier juge d'avoir transgressé l'art. 125 CC en ne reconstituant pas son standard de vie à partir de la séparation, alors qu'en cas de séparation de longue durée, la contribution d'entretien doit être fondée sur les dépenses indispensables au maintien du train de vie dont chaque conjoint bénéficiait jusqu'alors. La jurisprudence à laquelle elle se réfère (JT 1996 I 197 ss) ne concerne pas des époux séparés de longue date – leur séparation ne remontant qu'à un peu plus de deux ans – et se borne à constater que l'abandon du partage de l'excédent de ressources par moitié entre les conjoints s'avère arbitraire lorsque l'instance cantonale ne se penche pas sur la question de savoir si leur revenu, élevé, était utilisé intégralement pour l'entretien du couple pendant la vie commune ou si une partie servait à constituer une fortune, de sorte qu'on ne voit pas ce que la recourante entend en tirer dans le cas d'espèce.

7. De l'avis de la recourante, le fait qu'elle avait, à l'époque, une capacité de gain comparable à celle de son conjoint a justifié le refus d'une contribution d'entretien selon l'ordonnance du 15 décembre 2003 et que, la situation s'étant gravement péjorée, en particulier la dégradation de son état de santé et la forte diminution de ses revenus la mettant dans l'incapacité totale de combler les lacunes de sa prévoyance professionnelle, le premier juge ne pouvait simplement se référer à sa décision antérieure. Elle reprend les mêmes griefs, sous l'angle de l'abus du pouvoir d'appréciation et de l'arbitraire dans la constatation des faits, en reprochant en outre au juge d'avoir ignoré les certificats médicaux produits et de lui avoir attribué des revenus imaginaires en suggérant à tort qu'elle toucherait des prestations de la caisse maladie des médecins suisses.

L'ordonnance du 15 décembre 2003 retient, comme élément décisif, le fait que, durant le mariage, les deux parties ont travaillé comme médecins dans le même cabinet médical et ont obtenu, depuis 1994 en tout cas, exactement les mêmes revenus, de sorte que le mariage n'a pas durablement marqué de son empreinte la situation économique de la partie réclamant une contribution d'entretien. L'ordonnance précitée ajoute que "*le fait que la requérante souffre d'une affection sérieuse qui rend son état de santé fragile n'est pas décisif dès l'instant où sa capacité de gain n'est pas réduite. Selon son médecin (dossier divorce 41), la requérante n'a jamais demandé qu'il atteste d'une éventuelle incapacité de gain. Toujours selon lui, il a simplement conseillé à la requérante de ne pas faire un horaire de travail exagéré. A entendre la requérante en audience, son affection est finalement surtout handicapante hors de son travail puisqu'elle doit rapidement se coucher le soir et n'a ainsi guère d'activité de loisir. Cette situation n'est cependant pas visée par l'art. 125 CC. Par ailleurs, d'une part, l'affection en cause existait déjà durant la vie commune. D'autre part, dans l'hypothèse d'une incapacité de gain, la requérante bénéficie d'une couverture confortable (indemnité journalière de 550 francs, dossier mesures provisoires 7/1).*Dans son arrêt du 23 juin 2004 (cons.7), la Cour de céans avait qualifié cette appréciation de discutable, sans être arbitraire.

De nombreux certificats médicaux ont été produits par la recourante dans la présente procédure de modification de mesures provisoires (D.1/1à 11, 8/4 et 5, 12/1 à 3). Le certificat établi par le Dr I. le 31 mars 2008 (D.8/5) indique que la recourante est suivie depuis le 21 février 1990 en raison de crises épileptiques partielles et que cette affection neurologique et ses conséquences diverses, y compris au travers de la médication imposée, justifient une incapacité de 30 %, qui date pratiquement du début de la maladie, mais est devenue particulièrement patente depuis l'ouverture, par la recourante, de son propre cabinet. Le Dr B. atteste pour sa part, le 6 avril 2008, d'une incapacité de travail liée à une affection anxio-dépressive, de 25 %, soit d'une incapacité globale, y compris celle liée à la maladie neurologique de 50 % (D.8/4). Au vu de ces documents, le premier juge ne pouvait pas retenir qu'il n'était pas possible "de parler d'un changement de circonstances" relatif à l'état de santé de l'épouse et à sa capacité de gain.

Certes, la recourante n'a pas fait toute la lumière sur le taux actuel de son activité lucrative, les revenus que celle-ci lui procure et les indemnités d'assurance éventuellement perçues en raison d'une incapacité partielle de travail. Le premier juge admet toutefois, au moins comme hypothèse, qu'elle ne réalise que 3'000.- francs par mois de revenus du travail, plus 800.- francs (ou davantage, mais sans chiffrer le supplément) de revenu immobilier, de sorte qu'elle serait en mesure "d'assumer seule son entretien convenable" (ordonnance, p. 4). Ce faisant, il s'écarte du principe susmentionné, selon lequel il importe, au moins dans un premier temps, d'examiner si un changement important et durable s'est produit. Or tel est vraisemblablement le cas, dès lors qu'il faut prendre comme base de comparaison non les revenus que l'épouse alléguait en 2003, mais ceux qui avaient été retenus dans l'ordonnance du 15 décembre 2003.

8. Le recours doit être admis, au sens de ce qui précède. La Cour n'est pas en mesure de statuer et il convient que le premier juge se prononce sur l'ampleur du changement des circonstances intervenu et sur les conséquences qu'il convient d'en tirer, à la lumière des principes de solidarité et du clean break.

9. Au vu du sort de la cause, les frais et les dépens seront mis à la charge de l'intimé.

**Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION CIVILE**

1. Ecarte du dossier l'écrit complémentaire de la recourante du 25 avril 2009 et invite le greffe à le retourner à son expéditrice.

2. Admet le recours, casse l'ordonnance entreprise et renvoie la cause au premier juge pour nouvelle décision au sens des considérants.

3. Met à la charge de l'intimé les frais du recours, arrêtés à 880 francs et avancés par la recourante, ainsi qu'une indemnité de dépens de 500 francs en faveur de cette dernière.

Neuchâtel, le 12 février 2010

AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE

Le greffier L'un des juges

Art. 125 CC

E. Entretien après le divorce

I. Conditions

1 Si l'on ne peut raisonnablement attendre d'un époux qu'il pourvoie lui-même à son entretien convenable, y compris à la constitution d'une prévoyance vieillesse appropriée, son conjoint lui doit une contribution équitable.

2 Pour décider si une contribution d'entretien est allouée et pour en fixer, le cas échéant, le montant et la durée, le juge retient en particulier les éléments suivants:

1.

la répartition des tâches pendant le mariage;

2.

la durée du mariage;

3.

le niveau de vie des époux pendant le mariage;

4.

l'âge et l'état de santé des époux;

5.

les revenus et la fortune des époux;

6.

l'ampleur et la durée de la prise en charge des enfants qui doit encore être assurée;

7.

la formation professionnelle et les perspectives de gain des époux, ainsi que le coût probable de l'insertion professionnelle du bénéficiaire de l'entretien;

8.

les expectatives de l'assurance-vieillesse et survivants et de la prévoyance professionnelle ou d'autres formes de prévoyance privée ou publique, y compris le résultat prévisible du partage des prestations de sortie.

3 L'allocation d'une contribution peut exceptionnellement être refusée en tout ou en partie lorsqu'elle s'avère manifestement inéquitable, en particulier parce que le créancier:

1.

a gravement violé son obligation d'entretien de la famille;

2.

a délibérément provoqué la situation de nécessité dans laquelle il se trouve;

3.

a commis une infraction pénale grave contre le débiteur ou un de ses proches.

Art. 137 CC

C. Mesures provisoires pendant la procédure de divorce

1 Chacun des époux a le droit, dès le début de la litispendance, de mettre fin à la vie commune pendant la durée du procès.

2 Il peut demander au juge d'ordonner les mesures provisoires nécessaires. Des mesures provisoires peuvent également être ordonnées après la dissolution du mariage lorsque la procédure relative aux effets du divorce n'est pas close. Les dispositions régissant la protection de l'union conjugale sont applicables par analogie. Une contribution d'entretien peut être demandée pour l'avenir et pour l'année précédant le dépôt de la requête.

Art. 163 CC

E. Entretien de la famille

I. En général

1 Mari et femme contribuent, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de la famille.

2 Ils conviennent de la façon dont chacun apporte sa contribution, notamment par des prestations en argent, son travail au foyer, les soins qu'il voue aux enfants ou l'aide qu'il prête à son conjoint dans sa profession ou son entreprise.

3 Ce faisant, ils tiennent compte des besoins de l'union conjugale et de leur situation personnelle.