Mesures protectrices. Attribution des enfants. Fratrie séparée.

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N° dossier: CCC.2008.17

Autorité: CCC

Date décision: 02.06.2008

Publié le: 05.09.2008

Revue juridique: RJN 2008, P.126

Titre: Mesures protectrices. Attribution des enfants. Fratrie séparée.

Résumé:

Rappel des principes applicables à un litige relatif à l'attribution d'enfants, en mesures protectrices (la solution aurait été peut-être différente en mesures provisoires, où des investigations plus poussées seraient utiles).

Articles de loi:

Art. 176 CC

Réf. : CCC.2008.17 et CCC.2008.20/mc

A. Les époux B., se sont mariés à Bienne en octobre 2001. Deux enfants sont issus de leur union : K., née le 12 avril 2003, et S., né le 9 avril 2006. Les conjoints se sont séparés dans le courant de l'année 2006. Dans un premier temps, les modalités de la vie séparée ont été réglées par une ordonnance rendue le 29 juin 2006 par le président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds; la garde des deux enfants a été attribuée à la mère. Prise en l'absence du père, cette ordonnance, frappée d'opposition par celui-ci, a ensuite donné lieu à une audience qui s'est tenue le 27 septembre 2006.

B. Lors de l'audience du 27 septembre 2006, les conjoints se sont entendus sur les modalités de la vie séparée. Ils ont notamment convenu d'attribuer à la mère la garde des deux enfants. Le procès-verbal de l'audience indiquant l'arrangement intervenu entre parties valait ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale.

C. Le 21 octobre 2006, la fratrie a été séparée dans des circonstances peu claires : selon l'ordonnance entreprise, l'époux a expliqué que l'épouse n'avait plus voulu reprendre K. à l'issue de l'exercice d'un droit de visite, alors que l'épouse a de son côté allégué que c'était l'époux qui n'avait pas voulu lui rendre K. après l'exercice du droit de visite. Dès cette date, K. est allée vivre chez son père, S. restant auprès de sa mère. La mère (par courrier du 29 octobre 2006) et le père (par courrier du 30 octobre) se sont à nouveau adressés au président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds. Finalement, aucune mesure concrète n'a semble-t-il été demandée. Le courrier de la mère a été transmis à l'Autorité tutélaire comme objet de sa compétence.

D. Le 21 novembre 2006, l'époux a saisi l'Autorité tutélaire du district de La Chaux-de-Fonds d'une requête urgente de mesures protectrices de l'enfant, demandant en substance qu'il soit fait interdiction à la mère de quitter la Suisse avec les deux enfants et qu'une curatelle, au sens de l'article 308 CC, soit instaurée.

Le même jour, l'époux a requis du président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds la modification des mesures en cours. Il demandait notamment que la garde des deux enfants lui soit confiée.

Le président de l'Autorité tutélaire a transmis la requête urgente au président du Tribunal civil comme objet de sa compétence (cf. lettre du 23 novembre 2006).

E. Le 4 décembre 2006, l'Office des mineurs a déposé un premier rapport. T., assistant social, indiquait qu'il n'était pas encore en mesure de formuler des propositions concernant les deux enfants; il suggérait toutefois d'instaurer une curatelle au sens de l'article 308 al.2 CC sur les deux enfants, de le nommer curateur et d'ordonner un droit de visite provisoire.

F. Lors de l'audience tenue le 16 janvier 2007, le père a confirmé ses conclusions et la mère a conclu à leur rejet. Les parties ont toutefois été d'accord qu'un préavis pour l'attribution de la garde à titre provisoire soit demandé à T..

G. Le 25 janvier 2007, T. a informé le premier juge qu'il n'était pas en mesure de lui donner un avis sérieux ou éclairé quant au lieu de vie, même provisoire, des enfants durant la séparation.

H. Par ordonnance du 31 janvier 2007, le président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds a attribué à titre provisoire la garde sur K. au père et celle sur S. à la mère, en prévoyant un droit de visite permettant aux deux enfants d'être ensemble un week-end sur deux. Cette ordonnance a été rendue à titre provisoire, en ce sens qu'une appréciation plus approfondie de la situation par l'Office des mineurs était attendue.

I. Le 27 septembre 2007, l'épouse a saisi le Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds d'une requête en modification, concluant en substance à ce que la garde des deux enfants lui soit attribuée. Plus précisément, elle demandait que l'ordonnance du 31 janvier 2007 soit annulée et que l'ordonnance du 29 juin 2006 redéploie ses effets dès le 1er octobre 2007.

J. Le 7 décembre 2007, T. a déposé le rapport d'enquête sociale, attendu à la suite de l'ordonnance du 31 janvier 2007. Il proposait que la garde de K. soit attribuée au père et celle de S. à la mère. Il suggérait également d'instituer une curatelle sur les enfants, au sens de l'article 308 al.2 CC.

K. Lors de l'audience du 11 décembre 2007, chaque conjoint a conclu à ce que la garde des deux enfants lui soit attribuée.

L. Par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 4 janvier 2008, le président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds a dit que les dispositions prises remplaçaient celles résultant de l'ordonnance du 29 juin 2006, du procès-verbal d'audience du 27 septembre 2006 et de l'ordonnance du 31 janvier 2007. Il a attribué au père la garde de K. et à la mère la garde de S.. Il a par ailleurs statué sur le droit de visite de chaque parent non attributaire, a institué au profit des deux enfants une curatelle pour la surveillance des relations personnelles, au sens de l'article 308 al.2 CC, et a chargé l'Autorité tutélaire de sa mise en œuvre. Il a également fixé la contribution d'entretien due par chaque parent. Le premier juge a retenu en substance que la solution retenue à titre provisoire dans l'ordonnance du 31 janvier 2007 et préconisée également dans le rapport de l'Office des mineurs du 7 décembre 2007, à savoir l'attribution au père de la garde de K. et l'attribution à la mère de la garde de S., devait être confirmée, au motif, notamment, que la compétence éducative de chacun des deux parents était non seulement suffisante mais équivalente, que les deux enfants, bien que la fratrie ait été séparée, se développaient chacun de façon harmonieuse, qu'il y avait un droit préférentiel d'attribution à la mère s'agissant de S., âgé de moins de deux ans, et que le comportement de l'une et l'autre parties depuis la séparation, qui s'inscrivait dans le contexte du conflit conjugal très aigu, n'était pas déterminant. Dans ces conditions, le premier juge a considéré que la situation qui prévalait depuis plus d'un an devait être confirmée.

M. Les époux B. recourent tous les deux contre cette ordonnance:

Dans son mémoire du 28 janvier 2008, l'épouse conclut principalement à l'annulation de l'ordonnance entreprise; implicitement, elle demande à la Cour de céans de statuer au fond et de lui attribuer la garde des enfants K. et S., ainsi que de condamner l'époux à lui verser une contribution pour l'entretien de chacun des deux enfants de 800 francs par mois et d'avance, allocations familiales en sus; subsidiairement, la recourante conclut au renvoi de la cause au Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds pour une nouvelle décision au sens des motifs de l'arrêt, en tout état de cause à l'attribution en sa faveur de l'assistance judiciaire, avec nomination de Me X. comme avocat d'office, avec suite de frais et dépens. Se prévalant de violation du droit ainsi que d'arbitraire dans la constatation des faits, la recourante fait valoir en substance que l'ordonnance ne tranche pas le conflit en tenant compte des intérêts des enfants, que le rapport de l'Office des mineurs, rédigé par T., assistant social, dont les recommandations ont été suivies par le premier juge, n'est pas suffisant et que le juge aurait dû requérir une expertise par un pédopsychiatre afin d'établir en toute connaissance de cause quelle solution serait la plus favorable aux deux enfants.

Dans son mémoire du 4 février 2008, l'époux, implicitement, conclut à la cassation de l'ordonnance du 4 janvier 2008 et demande à la Cour de céans de statuer au fond et de lui attribuer la garde des deux enfants. Il se prévaut implicitement de violation du droit et d'arbitraire dans la constatation des faits, reprochant en outre au premier juge d'avoir accordé aux conclusions du rapport de l'Office cantonal des mineurs une importance prépondérante alors que dit rapport est à son avis bâclé.

N. Le président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds ne formule pas d'observations sur les deux recours. Dans ses observations sur le recours interjeté par l'époux, l'épouse fait valoir que le mémoire est tardif; elle conclut en conséquence à son irrecevabilité, subsidiairement à son mal fondé, avec suite de frais et dépens. L'époux ne procède pas.

O. Par ordonnance du 6 mars 2008, le président de la Cour de cassation civile a accordé à B. l'assistance judiciaire pour la procédure de recours, rappelant que l'assistance judiciaire commence le jour où elle a été demandée.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Selon l'accusé de réception figurant au dossier, l'ordonnance entreprise a été notifiée à B. le 15 janvier 2008. Posté le 4 février 2008, le recours de l'époux a été interjeté en temps utile. Aux termes de l'article 416 CPC, le recours en cassation doit être motivé, sous peine d'irrecevabilité, c'est-à-dire qu'il doit indiquer, même sommairement, en quoi l'un au moins des motifs énumérés limitativement à l'article 415 al.1 CPC est réalisé; un recours dépourvu de toute motivation est irrecevable. En l'espèce, le recours adressé au Tribunal de jugement a été rédigé par l'époux personnellement, de sorte qu'il n'y a pas lieu de poser des exigences trop sévères concernant la forme et la manière dont les motifs invoqués ont été présentés. La lecture du mémoire permet d'en dégager implicitement le sens, la motivation et les conclusions. Partant le recours de l'époux est recevable quant à la forme.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours de Mme B. est recevable.

2. L'autorité de recours appelée à connaître d'un litige relatif à l'attribution d'enfants est tenue d'examiner librement et de façon complète à quel parent ces derniers doivent être attribués (ATF 115 II 206 = JT 1990 I 342); la maxime d'office régissant l'appréciation du sort des enfants (art.145 CC) s'impose également à l'autorité de recours (cf. Schweighauser, in PraxisKommentar Scheidungsrecht (éd. Schwenzer), Bâle 2000, n°3 ad art.145 CC et les réf.).

Dans le cadre de l'examen de cette question, le bien des enfants est déterminant. Le juge doit tenir compte de toutes les circonstances importantes, comme par exemple la personnalité de l'enfant et la nature de la relation parentale, les soins donnés à l'enfant et la stabilité du cadre socio-éducatif, les intérêts communs de la fratrie, l'aptitude à favoriser les contacts entre l'enfant et l'autre parent, etc. (cf. Meier / Stettler, Droit civil suisse – Droit de la filiation, 3ème éd., Zurich 2006, n°40ss). Les intérêts des parents doivent effectivement passer au second plan et il n'y a absolument pas lieu de tenir compte de réactions émotionnelles manifestées par l'un des époux à l'encontre de l'autre conjoint. Par ailleurs, il est unanimement admis qu'en raison de la relation inévitable parent-enfant, le rapport de l'enfant avec ses deux parents est essentiel et qu'il peut jouer un rôle décisif dans le processus de recherche d'identité de l'enfant (ATF 122 III 404ss = JT 1998 I 48 cons.3a et les réf. doctrinales citées). Lorsqu'il ne s'agit pas de tout jeunes enfants, et si le père et la mère offrent des conditions équivalentes et que leur capacité éducative est identique, la jurisprudence la plus récente tend de plus en plus à permettre aux deux parents, dans la même mesure, d'exercer l'autorité parentale (ATF 115 II 206ss = JT 1990 I 344 cons.4a; ATF 114 II 200ss = JT 1991 I 72ss); l'attribution préférentielle à la mère, principe qui jouait un rôle important dans certains arrêts anciens (v. à ce sujet les ATF 109 II 193ss = JT 1985 I 306ss et ATF 108 II 370 = JT 1984 I 625), n'est plus absolue lorsqu'il ne s'agit plus de tout jeunes enfants. Lorsqu'il y a plusieurs enfants, le juge évite en règle générale de les séparer, afin de maintenir les liens d'affection qui les unissent et de conserver les avantages que présente une éducation faite en commun (ATF 122 III 401ss = JT 1997 I 640 cons.3c; ATF 115 II 317ss = JT 1990 I 634 cons.2; ATF 94 II 3); ce principe n'est plus guère contesté de nos jours (cf. Meier / Stettler, op.cit., n°46s.).

En vertu de la jurisprudence, la préférence doit être donnée à celui des parents qui, compte tenu de l'ensemble des circonstances, offre la garantie la plus sûre pour qu'en fonction de leur âge les enfants aient le meilleur développement possible du point de vue psychique, moral, intellectuel et social. Ce n'est qu'à partir du moment où ces conditions, et donc la possibilité de s'occuper personnellement des enfants, sont réalisées de façon à peu près équivalente de part et d'autre qu'interviennent le critère de la stabilité locale et familiale et, le cas échéant, le propre désir des enfants si ceux-ci sont en âge et en mesure de s'exprimer (ATF 122 III précité, cons.3b).

3. La recourante reproche au premier juge d'avoir suivi les propositions de l'assistant social, sans avoir ordonné d'expertise.

Le grief n'est pas fondé. En l'espèce, les conjoints ne sont pas en instance de divorce. C'est dans le cadre de mesures protectrices de l'union conjugale que la question de l'attribution du droit de garde des deux enfants est débattue. Les mesures protectrices n'ont pas pour vocation d'appréhender le long terme; par essence provisoires, elles sont rendues au terme d'une procédure sommaire sur la base de preuves plus sommaires que celles qui sont administrées dans une procédure au fond, telle une procédure en divorce. Contrairement à ce que soutient la recourante, le rapport de l'OCM du 7 décembre 2007 a été établi sur la base d'investigations sérieuses: l'assistant social s'est enquis du cadre de vie des enfants, de leur mode de garde lorsque leurs parents sont au travail, du réseau d'aide des parents, du suivi médical des enfants et de leurs hobbies, ainsi que des relations entretenues par les parents avec les éducatrices de la petite enfance et l'enseignante de K.. Il a pris contact avec les pédiatres des enfants, les responsables des crèches fréquentées par S. et K. et l'enseignante de la fillette. Il a rencontré les parties, ainsi que K. et S.. Sur la base des éléments ainsi recueillis, l'assistant social est arrivé à la conclusion que père et mère se montraient responsables et attentifs, et possédaient chacun une bonne capacité à s'occuper de leurs enfants; ceux-ci lui ont paru être bien dans leur peau, plutôt joyeux et sereins, proches du parent s'occupant d'eux. Le premier juge, statuant en procédure sommaire, pouvait se fonder sur le rapport de l'OCM sans qu'on ne puisse lui reprocher de ne pas avoir ordonné une expertise plus approfondie, effectuée par un psychiatre, avant de rendre l'ordonnance dont est recours.

4. La séparation de la fratrie est critiquée par les deux recourants.

Ce grief n'est pas non plus fondé. Il est certes admis (cf. ci-dessus) que la séparation de la fratrie doit en principe être évitée. Cependant, les investigations menées par l'assistant social ont permis d'établir que le développement des enfants, même élevés séparément depuis la fin de l'année 2006, était satisfaisant. L'épanouissement de S. et K. a été constaté par les éducatrices de la petite enfance auxquelles étaient confiés les enfants, l'enseignante de K. et l'assistant social; cet élément est déterminant et prime le principe de non-séparation de la fratrie. C'est donc avec raison que le premier juge a considéré que la situation prévalant depuis fin 2006 devait être confirmée, même si elle conduisait à une séparation de K. et S., inconvénient qu'il ne fallait pas surestimer puisque le développement des enfants était satisfaisant (ordonnance, p.5). On ne peut aussi relever le très jeune âge de S. au moment de la séparation de la fratrie. Le maintien de la situation particulière vécue par les enfants, situation que les parents ont eux-mêmes créée fin 2006, permet la stabilité du cadre socio-éducatif des enfants, dont l'importance est en l'espèce prépondérante.

5. Enfin, contrairement à ce que soutient le recourant, aucun signe sérieux de dysfonctionnement de la mère ne résulte du dossier. Il n'y a en effet pas lieu de tenir compte des réactions émotionnelles que l'épouse a pu manifester lors d'épisodes tendus entre conjoints (cf. cons.2).

6. Vu ce qui précède, les deux recours seront rejetés.

7. La situation pourra être revue en cas de modification importante et durable des circonstances, telle une procédure en divorce où des investigations plus poussées seraient certainement utiles.

8. Les parties qui succombent agissent toutes deux au bénéfice de l'assistance judiciaire. Vu le rejet de leurs recours, elles seront condamnées à prendre à leur charge les frais de justice (art. 28 LAPCA). La Cour n'alloue pas de dépens.

**Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION CIVILE**

1. Rejette le recours de Mme B.

2. Rejette le recours de M. B.

3. Fixe globalement les frais de justice de l'instance de recours à 550 francs, avancés par l'Etat pour le compte de chacune des parties par moitié, et les laisse à la charge de celles-ci dans cette proportion.

4. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 2 juin 2008

AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE

Le greffier L'un des juges

Art. 176 CC

b. Organisation de la vie séparée

1 A la requête d’un des conjoints et si la suspension de la vie commune est fondée, le juge:

1.

fixe la contribution pécuniaire à verser par l’une des parties à l’autre;

2.

prend les mesures en ce qui concerne le logement et le mobilier de ménage;

3.

ordonne la séparation de biens si les circonstances le justifient.

2 La requête peut aussi être formée par un époux lorsque la vie commune se révèle impossible, notamment parce que son conjoint la refuse sans y être fondé.

3 Lorsqu’il y a des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires, d’après les dispositions sur les effets de la filiation.