Expertise judiciaire. Fardeau de l'allégation des faits subjectif. Fardeau de l'allégation objectif.

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N° dossier: CCC.2006.62

Autorité: CCC

Date décision: 14.12.2006

Publié le: 14.04.2008

Revue juridique:

Titre: Expertise judiciaire. Fardeau de l'allégation des faits subjectif. Fardeau de l'allégation objectif.

Résumé:

**Expertise judiciaire : le catalogue des questions est un élément essentiel, dont l'élaboration n'est pas du ressort de l'expert. La mission de l'expert est limitée aux questions de fait, à l'exclusion des questions de droit (cons.3).

Rémunération due à l'expert : que l'expert soit chargé d'un mandat, d'un contrat d'entreprise ou encore d'un contrat mixte, relevant à la fois des deux contrats précités (v. sur la qualification du contrat d'expert Bühler, op. cit, p.17-18), il n'a droit à sa rémunération que si la mission confiée a été correctement exécutée (art. 368 al.1 CO pour le contrat d'entreprise et art.398 pour le contrat de mandat). Toutefois, la détermination des honoraires de l'expert est une question d'appréciation, au même titre que la détermination du montant des honoraires des parties (RJN 2 I 206); n'étant pas une cour d'appel, la Cour de céans ne substitue pas sa propre appréciation à celle de la juridiction de première instance; à l'instar du Tribunal fédéral, elle fait montre de réserve en matière d'appréciation et n'intervient que si le résultat obtenu est manifestement inéquitable au vu de l'ensemble des circonstances (v. RJN 1987, p.88 et 1994, p.76). En l'espèce, le premier juge n'a pas abusé de son pourvoir d'appréciation.

Il appartient aux parties, et non au juge de réunir les éléments du procès; celles-ci doivent alléguer les faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions c'est-à-dire les faits justifiant les conclusions (art.57 CPC); on dit qu'elles supportent le fardeau de l'allégation des faits subjectif (v. Hohl, Procédure civile - Tome I, Berne 2001, p.146, n.754). Conformément aux règles découlant de l'article 8 CC, il appartient à celui qui se prétend lésé d'alléguer les éléments composant le dommages dont il se prévaut (fardeau de l'allégation objectif; cf. Hohl, op. cit., N.785ss, p.152ss; v. aussi ATF 108 II 337 = JT 1983 I 538).**

Articles de loi:

Art. 268ss CPCN Art. 273 CPCN

Réf. : CCC.2006.62/vp/vc

A. C. et N., actifs dans le domaine des arts en mouvement, et A., professeur de danse, ont notamment collaboré à la création du Groupe X.. Le 5 août 2001, ils ont informé les candidats au Groupe X. qu'une audition aurait lieu le 9 septembre 2001. Le 22 août 2001, A. a annoncé à C. et N. qu'il cessait toute activité avec effet immédiat.

B. Le 18 février 2002, C. et N. ont saisi le Tribunal civil du district de Neuchâtel d'une demande de liquidation de la société simple "Groupe X.", sollicitant à cette fin la nomination d'un liquidateur. Le défendeur A. a soulevé un moyen préjudiciel s'agissant de la qualité pour agir des demandeurs, a contesté la qualification juridique des relations entre parties (à son sens un contrat de mandat, et non une société simple) et a conclu au rejet de la demande (v. réponse du 21 mars 2002). Le moyen préjudiciel a été rejeté par jugement du 21 mars 2002. Après deux audiences (tenues les 21 mars et 14 novembre 2002), l'interrogatoire des parties et l'audition de quatre témoins, C. et N. se sont réformés, jusqu'à et y compris la requête (v. mémoire du 23 décembre 2002).

C. Par demande du 28 janvier 2003, C. et N. ont saisi le Tribunal civil du district de Neuchâtel d'une demande en paiement à l'encontre d'A., concluant à la condamnation du défendeur à leur verser un montant de 10'000 francs, avec intérêts à 5 % dès le 1er septembre 2001, sous suite de frais et dépens. Ils faisaient valoir en substance que la résiliation du contrat de mandat était intervenue en temps inopportun et leur avait causé un dommage, estimé à 10'000 francs.

A. a conclu au rejet de la demande, soutenant que le contrat de mandat n'avait pas été résilié en temps inopportun et que les demandeurs n'avaient subi aucun dommage effectif.

D. A titre de preuve, une expertise a été requise par les demandeurs; cette preuve a été admise (voir procès-verbal du 12 juin 2003).

Par lettre du 29 octobre 2003 (D.16a), P., de la fiduciaire Y. SA, a été contacté en vue de cette expertise, le juge instructeur indiquant que son mandat consisterait à chiffrer le dommage consécutif à la résiliation du contrat liant le défendeur aux demandeurs. L'expert a estimé ses honoraires à 3'765 francs, TVA incluse (D.16b). Les demandeurs ont été invités à faire l'avance de frais relative à l'expertise (D.16c).

Par ordonnance du 1er décembre 2003 (D.17), P. a été désigné en qualité d'expert et invité "à répondre aux questions et contre-questions des parties", selon ch. 2 du dispositif de l'ordonnance.

Par la suite, un échange d'écritures a eu lieu entre les parties, le juge instructeur et l'expert sur la question de savoir si celui-ci avait, ou non, la faculté de compléter le dossier judiciaire en y versant des pièces supplémentaires (v. courriers des 16 et 19 janvier 2004, D.18 et 19). Par lettre du 30 janvier 2004 (D.20), la présidente du tribunal a fait savoir à l'expert qu'elle lui saurait gré de ne pas solliciter de la part des parties la production de pièces supplémentaires.

Ni question, ni contre-question n'a été transmise à l'expert.

Le 3 mars 2004, l'expert a rendu son rapport (D.22).

Par courrier du 4 mars 2004 (D.23), les parties ont reçu copie de l'expertise et ont été invitées à faire parvenir au tribunal d'éventuelles questions supplémentaires jusqu'au 19 mars 2004.

Le 17 mars 2004 (D.25), Me G., mandataire des demandeurs, a demandé au juge d'écarter cette pièce, jugée sans valeur, du dossier et de réclamer à l'expert la restitution du montant d'expertise avancé; par ailleurs, il récusait l'expert, précisant qu'il était nécessaire de trouver une nouvelle fiduciaire pour établir une expertise "digne de ce nom".

Invité à présenter des observations sur ce courrier, Me R., mandataire du défendeur, a répondu par lettre du 23 avril 2004 (D.28) que même si la procédure n'avait pas été respectée à la lettre, il doutait que l'expert fût arrivé à un autre résultat s'il avait attendu de recevoir les questions et les contre-questions, et que compte tenu des circonstances de l'affaire et du temps écoulé depuis le début de la procédure, il considérait qu'il n'était pas justifié d'organiser une nouvelle expertise, de sorte qu'il demandait au juge de se fonder sur le rapport du 3 mars 2004.

Par courrier du 4 juin 2004 (D.30), la présidente du tribunal a dit qu'elle ne pouvait en aucun cas partager les griefs de Me G. à l'encontre de l'expertise, qu'il était tout à fait hors de question de demander à un autre expert d'intervenir dans cette situation et qu'il n'y avait pas lieu non plus d'écarter ce rapport du dossier; elle a fixé aux parties un délai au 30 juin 2004 pour lui transmettre les questions qu'elles souhaitaient poser à P., précisant que sans nouvelle de leur part dans ce délai la procédure suivrait son cours.

Par courrier du 8 juin 2004 (D.31), Me G. a fait savoir à la présidente du tribunal qu'il n'avait aucune question complémentaire à poser à l'expert - dans la mesure où il n'y avait eu aucune question et où l'expert n'était pas neutre - et qu'il admettait que la procédure suive son cours, se réservant le droit de recourir au fond puisque le droit de procédure neuchâtelois ne prévoyait pas de recours en matière de décision sur preuve.

Aucune question complémentaire n'a été posée à l'expert.

E. Par jugement du 27 mars 2006, le Tribunal civil du district de Neuchâtel a rejeté la demande, mis à la charge des demandeurs les frais de justice, arrêtés à 1'730 francs et avancés à concurrence de 1'670 francs par ceux-ci et de 70 francs par le défendeur, et mis à la charge des demandeurs une indemnité de dépens de 1'000 francs en faveur du défendeur. La présidente du Tribunal a retenu en substance que le temps à disposition pour remplacer le défendeur dans le cadre de l'audition du 9 septembre 2001 était insuffisant (voir jugement, cons.5, 2ème §, p.4), mais que la notion d'inopportunité de la résiliation au sens de l'article 404 al.2 CO étant étroitement liée au préjudice découlant de la résiliation, il n'était pas établi que les demandeurs eussent subi un préjudice lié au renvoi de l'audition. Par ailleurs, le Tribunal a retenu que la question de savoir qui était à la base de la création du groupe X. - création commune des parties ou création du seul défendeur – était hors de propos dans le présent litige, mais relevait éventuellement du droit de la concurrence, les demandeurs ne se prévalant toutefois pas de concurrence déloyale de la part du défendeur. Quant aux frais de l'expertise, il a été retenu qu'un double problème s'était posé, dans la mesure où l'expert avait répondu à des questions qui ne devaient pas lui être posées et qu'il n'était manifestement pas en possession des éléments lui permettant de répondre, de sorte qu'il aurait dû dire que sur la base du dossier à disposition, l'expertise n'était pas possible. La note d'honoraires de 2'676 francs déposée par l'expert a été réduite à 1'000 francs, ce qui correspond à une demi-journée de travail sur la base d'un tarif horaire de 250 francs.

F. C. et N. recourent contre ce jugement. Dans leur mémoire du 26 avril 2006, ils concluent principalement à sa cassation, subsidiairement à la cassation du chiffre 2 de son dispositif, en tout état de cause sous suite de frais et dépens de première et deuxième instances. Se prévalant de fausse application du droit matériel, d'abus de pouvoir d'appréciation, de violation des règles essentielles de la procédure et de rejet sans motif suffisant des preuves proposées, les recourants font valoir en substance que le premier juge n'a pas respecté la ratio legis de l'article 404 al.2 CO en retenant que l'intimé avait résilié le contrat de mandat trop tard mais que la résiliation n'était cependant pas intervenue en temps inopportun. D'autre part, ils font valoir que le document déposé par l'expert ne valait pas expertise et qu'il était donc légitime de requérir que ce rapport soit écarté du dossier, que l'avance de frais soit entièrement remboursée et qu'un nouvel expert soit nommé afin que la procédure soit respectée. Enfin, ils font valoir que l'activité de l'expert n'était d'aucune utilité pour la cause, que celui-ci n'avait pas droit à rémunération et que les frais de l'expertise ne sauraient être mis à leur charge.

G. La présidente du Tribunal civil du district de Neuchâtel ne formule pas d'observations. Dans les siennes, l'intimé conclut au rejet du recours du 26 avril 2006 en toutes ses conclusions et à la condamnation des recourants aux frais et dépens de la seconde instance; il observe en substance qu'il n'y a pas eu résiliation en temps inopportun puisque les recourants n'ont ni allégué, ni prouvé un préjudice particulier résultant de la résiliation du contrat et que l'expert a accompli sa mission même si la procédure fixée aux articles 273ss CPC n'a pas été respectée à la lettre; il s'en remet à l'appréciation de la Cour à propos de la fixation des frais d'expertise, indiquant toutefois qu'ils ne sauraient être mis à sa charge.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. Le contrat de mandat peut être révoqué ou répudié en tout temps (art. 404 al.1 CO). La partie qui révoque ou répudie le contrat en temps inopportun doit toutefois indemniser l'autre du dommage qu'elle lui cause (art. 404 al.2 CO); cette disposition exclut la réparation du manque à gagner (ATF 110 II 380 = JT 1985 I 274). Seule l'existence d'un préjudice particulier justifie une sanction à l'exercice inopportun du droit de révocation (ATF 106 II 157 = JT 1980 I 370). Il appartient à celui qui se prétend lésé de rapporter la preuve de son dommage; il ne peut s'agir que du dommage équivalant à l'intérêt négatif au contrat, soit l'intérêt qu'aurait eu le lésé à ne pas contracter s'il avait su que le contrat serait résilié; il ne peut pas réclamer l'intérêt positif, c'est-à-dire l'avantage, le bénéfice ou le manque à gagner de l'exécution du contrat résilié (v. Engel, Contrats de droit suisse, 2ème éd., Berne 2000, p.511).

Par ailleurs, il appartient aux parties, et non au juge, de réunir les éléments du procès; celles-ci doivent alléguer les faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions, c'est-à-dire les faits justifiant les conclusions (art. 57 CPC); on dit qu'elles supportent le fardeau de l'allégation des faits subjectif (v. Hohl, Procédure civile – Tome I, Berne 2001, p.146, n.754). Conformément aux règles découlant de l'article 8 CC, il appartient à celui qui se prétend lésé d'alléguer les éléments composant le dommage dont il se prévaut (fardeau de l'allégation objectif; cf. Hohl, op. cit., n°785ss, p.152ss; v. aussi ATF 108 II 337 = JT 1983 I 538).

3. Les recourants se prévalent d'une violation grave des règles essentielles de la procédure. Ils exposent qu'ils avaient requis une expertise aux fins de prouver le préjudice particulier résultant de la résiliation survenue en temps inopportun, que cette proposition de preuve avait été admise par la présidente du Tribunal et qu'à réception de l'expertise ils avaient demandé que l'expert soit récusé, que l'expertise soit écartée du dossier, que l'avance de frais leur soit remboursée et qu'un nouvel expert soit désigné, au motif que l'expertise n'en était pas une puisque l'expert n'avait pas attendu les questions et contre-questions pour y procéder et avait pris position sur des points de droit qui n'étaient pas de son ressort, de sorte que son impartialité était douteuse s'agissant des questions complémentaires. A leur sens, la présidente du Tribunal, en statuant sans avoir pris leurs griefs en considération, a gravement violé leurs droits essentiels de procédure.

Il faut bien convenir qu'en l'espèce l'expertise n'a pas été menée dans les règles de l'art. Contrairement à ce que prévoit l'article 273 CPC, le juge instructeur n'a pas fixé le cadre de l'expertise; il n'a pas fait parvenir à l'expert les questions qui lui étaient destinées et n'a pas, auparavant, consulté les parties dans ce but. L'expert a selon toute apparence déduit les questions et contre-questions des mémoires introductifs d'instance. Or, le catalogue des questions est un élément essentiel, dont l'élaboration n'est pas du ressort de l'expert (v. Bühler, Gerichtsgutachter und – gutachten im Zivilprozess, in La justice et l'expertise, Berne 2005, p.49), sauf exception non réalisée en l'espèce, la formulation des questions ne nécessitant pas de connaissances comptables particulières. De plus, l'expert a répondu lui-même à des questions de droit. Or, la mission de l'expert est limitée aux questions de fait, à l'exclusion des questions de droit, la décision finale appartenant au juge, qui ne saurait l'abandonner à l'expert (v. Hohl, op. cit., n.1043). Enfin, l'impartialité de l'expert, dont l'opinion quant au fond du litige était déjà faite, n'était plus assurée; d'éventuelles questions complémentaires ne pouvaient par conséquent lui être posées, ainsi que le soutenaient les recourants dans leur courrier du 17 mars 2004 (D.25).

Le document établi le 3 mars 2006 par P. n'est pas de nature à renseigner le Tribunal et les parties sur les éléments de fait déterminants pour la cause; il ne constitue pas une expertise judiciaire. Cependant, le non respect de l'article 273 CPC n'entraîne pas, en l'espèce, cassation du jugement entrepris. La preuve par expertise était en effet inutile en raison de l'absence d'allégué s'agissant des éléments du dommage.

4. Conformément aux règles découlant de l'article 8 CC, il appartenait aux demandeurs et recourants d'alléguer les éléments composant le dommage particulier résultant de la résiliation (fardeau de l'allégation objectif; cf. Hohl, op. cit., n°785ss, p.152ss; v. aussi ATF 108 II 337 = JT 1983 I 538).

En l'espèce, les recourants ont allégué (Demande du 28 janvier 2003, allégué 4) qu'ils avaient été "pris de court" par la résiliation et avaient dans un premier temps "été contraints d'écrire un courrier à l'ensemble de toutes les personnes intéressées, en tentant de maintenir l'audition prévue le 9 septembre et en assurant celles-ci de la continuité des cours et du Groupe X.". Dans leur réplique (allégué 37), ils ont allégué avoir dans un premier temps "décidé de maintenir l'audition Groupe X. prévue début septembre 2001 puis, se rendant compte de l'inanité de ce maintien, ont dû y renoncer". Les éléments composant le dommage particulier causé par la résiliation ne résultent pas de ces allégués.

Par ailleurs, les recourants ne pouvaient, par le biais de questions posées à un expert, préciser les éléments du dommage qu'ils prétendaient avoir subi car cela reviendrait à compléter les faits allégués dans les actes introductifs d'instance.

Vu ce qui précède, la demande du 28 janvier 2003 ne pouvait qu'être rejetée, faute d'allégué sur les éléments composant le dommage dont les recourants et demandeurs entendaient demander réparation. On relèvera que le jugement entrepris (p.4) rejette d'ailleurs la demande sur d'autres bases que la seule expertise, ce qui est correct vu les allégués des actes introductifs d'instance.

5. Les recourants critiquent le montant et le sort des frais d'expertise. A leur sens, le travail de l'expert, qui n'est d'aucune utilité pour la cause, ne mérite pas d'honoraires, et ceux-ci ne sauraient être mis à leur charge.

Que l'expert soit chargé d'un mandat, d'un contrat d'entreprise ou encore d'un contrat mixte, relevant à la fois des deux contrats précités (v. sur la qualification du contrat d'expert Bühler, op. cit., p.17-18), il n'a droit à rémunération que si la mission confiée a été correctement exécutée (art. 368 al.1 CO pour le contrat d'entreprise et art. 398 pour le contrat de mandat). Toutefois, la détermination des honoraires de l'expert est une question d'appréciation, au même titre que la détermination du montant des honoraires des parties (RJN 2 I 206); n'étant pas une cour d'appel, la Cour de céans ne substitue pas sa propre appréciation à celle de la juridiction de première instance; à l'instar du Tribunal fédéral, elle fait montre de réserve en matière d'appréciation et n'intervient que si le résultat obtenu est manifestement inéquitable au vu de l'ensemble des circonstances (v. RJN 1987, p.88 et 1984, p.76).

En l'espèce, le premier juge n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation. Il a correctement pris en compte les facteurs d'appréciation décisifs. Le montant des honoraires proposés par l'expert (2'676 francs) a été sensiblement réduit du fait que le travail de celui-ci n'était pas de nature à renseigner le Tribunal et les parties sur les éléments de fait déterminants pour la cause. Vu l'ensemble des circonstances, il était correct de retenir 4 heures de travail, à 250 francs de l'heure, nécessaires à l'expert pour prendre connaissance du dossier.

6. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté.

7. Les recourants qui succombent seront condamnés à prendre à leur charge les frais de l'instance et à payer à l'intimé une indemnité de dépens.

**Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION CIVILE**

1. Rejette le recours.

2. Fixe les frais de justice à 550 francs et les laisse à la charge des recourants qui les avaient avancés.

3. Condamne les recourants, solidairement, à payer à l'intimé une indemnité de dépens de 300 francs.

Neuchâtel, le 14 décembre 2006

AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE

Le greffier L'un des juges