Résiliation d'un contrat de travail conclu suite à un stage d'essai dans le cadre des mesures de crise. Durée des rapports de services. Délai de protection. Paiement des heures supplémentaires.

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N° dossier: CCC.2005.187

Autorité: CCC

Date décision: 24.08.2007

Publié le: 01.07.2008

Revue juridique:

Titre: Résiliation d'un contrat de travail conclu suite à un stage d'essai dans le cadre des mesures de crise. Durée des rapports de services. Délai de protection. Paiement des heures supplémentaires.

Résumé:

**Le temps d'essai, un éventuel contrat d'apprentissage, des stages, un ou plusieurs contrats de travail à durée déterminée doivent être pris en compte dans le calcul d'ancienneté. Mais tel n'est pas le cas du stage d'essai dans le cadre des mesures de crise qui n'a fait l'objet d'aucun contrat signé, pour lequel l'employeur n'a versé aucun salaire et pendant lequel l'employé devait continuer à faire des recherches d'emploi. Cette situation trop incertaine ne permettait pas aux parties d'éprouver leurs relations de confiance.

Lorsque l'employé bénéficie d'une période de protection et que celle-ci est à cheval sur une nouvelle année de service, c'est la période de protection la plus longue qui doit être retenue.

Un certificat de travail doit mentionner la durée des rapports de travail qui est celle des relations contractuelles et non celle de la durée de la période effectivement travaillée.

Heures supplémentaires comprises forfaitairement dans le salaire.**

Articles de loi:

Art. 321c al. 3 CO Art. 335c CO Art. 336c CO

Réf. : CCC.2005.187/vc/mc

A. X. SA, à La Chaux-de-Fonds, a pour but le développement, la fabrication et la commercialisation de matériel et d'éléments mécaniques ainsi que l'exécution de travaux de sous-traitance dans le domaine de la mécanique de précision. Elle occupe en tout environ 10 employés.

Alors sans emploi, Z. a effectué un "stage d'essai ou test d'aptitude professionnelle" dans le cadre des mesures de lutte contre le chômage chez X. SA en tant que responsable d'atelier à plein temps durant l'été 2003. La demande d'autorisation, formulée par le chômeur, date du 9 juillet 2003. Elle concerne la période du 11 août 2003 au 29 août 2003. Durant cette période, Z. devait continuer à justifier de recherches d'emploi sérieuses et suffisantes. Nonobstant les indications figurant sur la demande d'autorisation, Z. a en réalité effectué encore "deux jours" de stage sous le même régime, "du 16 au 18 juillet 2003" (p.8 du jugement).

Selon les informations fournies par les offices régionaux de placement (ORP), le stage en entreprise a pour objectif de permettre à l'employeur de tester les capacités de l'employé potentiel sans devoir établir un contrat de travail. Il permet au demandeur d'emploi de faire un essai au sein des entreprises en vue d'un engagement. Les bénéficiaires sont les demandeurs d'emploi inscrits à l'ORP et indemnisés par l'assurance-chômage ou bénéficiant d'un placement dans le cadre des mesures d'intégration professionnelle (MIP). Le test peut être proposé par le demandeur d'emploi, l'employeur ou l'ORP. Ce dernier établit une décision précisant la durée ainsi que la nature de cette mesure. L'employeur ne verse pas de rémunération, le demandeur d'emploi perçoit les indemnités de chômage auxquelles il a droit ou un salaire MIP. Les bénéficiaires des prestations de l'assurance-chômage sont indemnisés pour leurs frais de déplacement et de repas. Le demandeur d'emploi est couvert en cas d'accident professionnel durant le test. La durée de ce test est de 1 jour à 3 semaines, en fonction de l'objectif (PL déf. 7b).

Le 28 août 2003, X. SA, se référant à un entretien du 7 juin 2003, a confirmé à Z. son engagement pour le lundi 1er septembre 2003 en qualité de mécanicien responsable d'atelier. Le salaire mensuel était de 6'500 francs, 13 fois l'an, le temps d'essai étant de 3 mois avec un horaire de 41 heures par semaine. Le contrat précisait que les heures supplémentaires étaient déjà incluses dans le salaire, "la fonction impliquant un horaire hors du commun". L'engagement, qui comprenait un temps d'essai de 3 mois, intervenait sous réserve d'acceptation par l'ORP d'une allocation AIT d'une durée de 6 mois pour la formation nécessaire à l'emploi, ainsi que d'une prise en charge de la part patronale aux cotisations du 2ème pilier (LPP) pour une durée de 12 mois (PL déf. 6).

Le 13 août 2004, X. SA a résilié le contrat de travail de Z.. L'employé a été libéré de son obligation de travailler durant le délai de dédite. Du 23 août 2004 au 1er février 2005, il a été incapable de travailler à 100%.

B. Le 23 mars 2005, Z. a agi en paiement contre X. SA auprès du Tribunal des prud'hommes du district de La Chaux-de-Fonds. Le demandeur réclamait à la défenderesse 24'185 francs avec intérêts à 5 % dès le 1er août 2004, sous réserve des déductions sociales, ce à titre de salaires, heures supplémentaires et défraiement de vacances non prises. Le demandeur sollicitait encore la condamnation de la défenderesse à lui délivrer un rapport de formation ainsi qu'un certificat de travail indiquant que les rapports de service avaient duré jusqu'au 31 janvier 2005. Le 2 mai 2005, le travailleur a réduit ses conclusions en paiement à 7'146.60 francs avec intérêts à 5% l'an dès le 1er août 2004, les autres conclusions de la demande étant maintenues pour le surplus. La défenderesse a conclu au rejet du recours sous suite de dépens dans sa réponse du 18 avril 2005.

Par jugement du 19 octobre 2005, expédié le 25 octobre 2005, la présidente du Tribunal des prud'hommes du district de La Chaux-de-Fonds a condamné X. SA à verser à Z. 1'075 francs brut avec intérêts à 5% dès le 1er août 2004. Elle a également invité X. SA à remettre à Z. un rapport attestant de la formation qu'il avait reçue dans l'entreprise, entre le 1er septembre 2003 et le 13 août 2004, dans les 10 jours suivant l'entrée en force du jugement. En bref, la première juge a retenu que le stage effectué en entreprise du 16 au 18 juillet 2003 puis du 11 au 29 août 2003 ne relevait pas du contrat de travail, que le demandeur se trouvait par conséquent dans sa première année de travail lorsqu'il avait reçu son congé, de sorte que le contrat avait été valablement résilié pour le 30 septembre 2004. Comme le demandeur était tombé malade le 23 août 2004, le congé avait été reporté au 31 octobre 2004. Au plan salarial, l'employé avait été rémunéré conformément à la loi et n'avait plus de prétentions à élever contre la défenderesse de ce chef. La clause d'exclusion du paiement des heures supplémentaires figurant dans le contrat de travail était par ailleurs acceptable, vu la structure de l'entreprise, la fonction que le travailleur y occupait et le salaire qu'il percevait. Enfin, le demandeur avait droit à un solde de vacances de 3,6 jours représentant une créance de 1'075.85 francs.

C. Z. recourt en cassation contre le jugement du 19 octobre 2005. Invoquant la mauvaise application du droit, la constatation arbitraire des faits et la violation d'une règle essentielle de procédure, il conclut à la cassation des chiffres 1 et 3 du dispositif du jugement attaqué, à la condamnation de la défenderesse à lui verser 7'146.60 francs avec intérêts à 5% l'an dès le 1er août 2004, sous réserve des déductions sociales, et à lui remettre un nouveau certificat de travail portant des dates rectifiées quant à la durée des rapports de service, X. SA étant condamnée aux dépens de première instance. Subsidiairement, il invite la Cour de cassation civile à renvoyer la cause en première instance pour nouveau jugement, le tout sous suite de frais et dépens pour la procédure de cassation. Ses moyens seront examinés ci-après dans la mesure utile.

La présidente du Tribunal des prud'hommes du district de La Chaux-de-Fonds ne formule pas d'observations. La défenderesse conclut au rejet du recours sous suite de frais et dépens.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. En premier lieu le recourant soutient qu'il aurait fallu considérer qu'il était dans sa deuxième année de service pour déterminer le délai de congé selon l'article 335c CO. Son argumentation est double.

a) Le recourant reproche d'abord au tribunal des prud'hommes d'avoir refusé de prendre en compte le stage de formation qu'il a effectué, dans le calcul de la durée des rapports de travail entre les parties. Le premier juge s'est fondé à cet égard sur le fait que le stage n'était pas rémunéré et que le contrat relatif à celui-ci avait été passé entre l'ORP et le demandeur, l'employeur n'étant pas lié par un contrat de travail vis-à-vis du travailleur. Le recourant fait valoir contre cette solution la jurisprudence selon laquelle les périodes de formation ou d'apprentissage doivent être incluses dans les années de service, même si elles ne sont pas rémunérées. Il invoque également a contrario une jurisprudence en matière de travail intérimaire (ATF 129 III 124), pour soutenir que le stage litigieux ne constituait pas un simple placement intérimaire, mais le début d'une relation basée sur la confiance réciproque à long terme.

Selon l'article 335c CO, le contrat peut être résilié pour la fin d'un mois moyennant un délai de congé de un mois pendant la première année de service, de deux mois de la deuxième à la neuvième année de service et de trois mois ultérieurement. Ces délais peuvent être modifiés par accord écrit, contrat-type de travail ou convention collective, mais il n'est pas allégué que tel ait été le cas en l'espèce. Selon la doctrine et la jurisprudence, les années de service selon lesquelles se calcule l'ancienneté peuvent avoir été accomplies dans le cadre de contrats distincts (ATF 101 Ia 463, JT 1977 p.553 cons.2; Aubert, Commentaire romand, N.1 ad art.335c CO). Même si l'employeur et le travailleur passent expressément un nouveau contrat, le début des rapports de service part dès le début du premier engagement, à moins qu'il ne s'agisse de rapports de travail complètement différents des précédents (Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5ème éd., N.5 ad art.335c CO, Rehbinder, Commentaire bernois, N.3 ad art.335c CO). Le temps d'essai, un éventuel contrat d'apprentissage, des stages, un ou plusieurs contrats de travail de durée déterminée doivent être pris en compte dans le calcul de l'ancienneté, et de brèves interruptions dans les rapports de travail n'entraînent pas de rupture dans le calcul de la durée de ceux-ci si le travailleur n'a pas noué de relations de travail avec un autre employeur pendant cette interruption (ATF 112 II 51, Brunner/Buhler/Weber, Commentaire du contrat de travail, 2ème éd., N.1 ad art. 335c CO). L'application de l'article 335b CO dans le cadre du travail intérimaire a donné lieu à beaucoup de jurisprudence, en raison du caractère particulier de la relation tripartite s'établissant entre l'agence de placement, le travailleur et l'entreprise utilisatrice. Dans l'ATF 129 III 124 qu'invoque le recourant, le Tribunal fédéral précise que le passage d'un emploi intérimaire à un emploi stable implique un changement de statut important qui empêche la prise en compte, à titre de temps d'essai, de la mission temporaire exercée chez le futur employeur. Même si l'activité effectuée est identique, le contexte juridique dans lequel elle s'exerce, en particulier le rôle central joué par l'agence de placement ne permet pas au travailleur et à l'entreprise utilisatrice d'éprouver leurs relations de confiance de la même façon qu'au moment où ils concluent un contrat de travail et qu'ils cherchent à nouer une relation juridique stable et durable entre eux. Pour le recourant, le Tribunal fédéral, par ce considérant, met l'accent sur "l'intuitu personnae", qui fait certes défaut en matière de travail intérimaire, mais qui en l'occurrence était réalisé puisqu'il s'agissait d'un stage précisément de formation destiné à examiner si le demandeur pourrait être employé au sein de la société défenderesse. Cette interprétation ne convainc pas. Lorsque le recourant a effectué son stage, aucun contrat de travail n'a été établi. L'intimée n'a versé aucun salaire et le travailleur a dû continuer à faire des recherches d'emplois. Les relations entre les parties étaient trop incertaines pour qu'elles puissent réellement éprouver leurs relations de confiance. Dans ces circonstances, s'il est vrai que la mesure avait pour but de tester les capacités de l'employé potentiel, le premier juge n'a pas violé le droit fédéral en considérant que le stage ne s'apparentait pas à un contrat de travail. Ce premier moyen de recours doit être rejeté.

b)Le recourant soutient ensuite que l'incapacité de travail dans laquelle il était dès le 23 ou le 31 août 2004 (cf. p.7 du recours mentionnant ces deux dates) avait pour effet que tant le délai de congé que le délai de protection contre le congé abusif au sens de l'article 336c CO devaient se calculer sur la base de rapports de service ayant duré 2 ans.

En ce qui concerne la durée du congé, régi par l'article 335c CO, la doctrine enseigne qu'il faut se placer au moment de la réception du congé pour déterminer le délai applicable à chaque cas, peu importe le fait que la fin du délai survienne ou non dans la deuxième année de service (Brunner et al,op.cit., N.2 ad art.335c CO; ** Streiff/von Kaenel,op. cit.,N.3 ad art.335c CO; ** Rehbinder, op. cit., N.3 ad art. 335c CO, ** Rehbinder/Portmann**, Commentaire bâlois, N.2 ad art.335c CO; Gabriel Aubert, Commentaire romand, N.4 ad art.335c CO; voir aussi une jurisprudence zurichoise in JAR 1985 p.226). En considérant que le délai de congé était d'un mois, le tribunal des prud'hommes n'a ainsi pas violé le droit fédéral.

En ce qui concerne le délai de protection prévu par l'article 336c CO, la réponse est moins nette. Une partie de la doctrine considère comme étranger au système de prendre en considération la naissance d'une nouvelle année de service durant une période de suspension du délai de congé, dès lors qu'on ne tient pas compte de la nouvelle année de service survenant pendant le délai de congé en l'absence de suspension (Aubert, op. cit. N.11 ad art.336d CO). La doctrine majoritaire se prononce toutefois en faveur de la solution défendue par le recourant et estime que lorsqu'une maladie survient à cheval par exemple sur la première et la deuxième année de service c'est la période de protection la plus longue qui doit s'appliquer, soit, dans ce cas-là, une période de protection de 90 jours (Rehbinder, op. cit. N.3 ad art.336c CO, ** Streiff/von Kaenel,**op. cit. N. 8 ad art.336c CO; Wyler, Droit du travail, p.425; Gnaegi, Le droit du travailleur au salaire en cas de maladie, p.285; Favre/Moreillon, Droit du travail, aspects juridiques et pratiques, p.72ss; contra : Weber, La protection des travailleurs contre les licenciements en temps inopportun, p.101). Aucun motif déterminant ne commande de s'éloigner de la doctrine majoritaire. Sur ce point, le recours est bien fondé. Cela a pour conséquence que le recourant est resté au service de la défenderesse jusqu'à fin décembre 2004 (cf. ATF 119 II 449, 115 V 437, Brunner et al, op. cit. N.12 ad art.336c CO).

Sur le plan des prétentions salariales du demandeur, cette conclusion ne change rien au résultat du jugement attaqué. En première instance, le recourant chiffrait initialement à 41'428 francs ses prétentions de ce chef, qui comprenaient le salaire afférent au mois de janvier 2005 par 5'200 francs (p.4 du jugement entrepris), dont à déduire les sommes brutes perçues entre août et novembre 2004 par 24'244 francs (p.5 du jugement). Dans un deuxième temps, il a admis qu'il avait perçu en sus 17'038.40 francs de la Suisse Assurance, à titre d'indemnité perte de gains jusqu'en janvier 2005, soit au total 41'282.40 francs. Il resterait dont un solde de 145.60 francs en sa faveur. Le recourant ne discute pas ces chiffres dans son recours. La différence de 145.60 francs relevée ci-dessus ne fait l'objet d'aucun moyen clair permettant à la cour de cassation d'entrer en matière à ce sujet. On retiendra donc que le recourant a reçu entièrement satisfaction en ce qui concerne ses conclusions salariales (autres que les vacances ou heures supplémentaires). Le jugement attaqué doit dès lors être maintenu en tant qu'il dénie toute prétention salariale au demandeur contre la défenderesse.

Le recourant exige en revanche avec raison que l'on corrige son certificat de travail à propos de la date de la fin des rapports de service. Un certificat de travail doit être complet et conforme à la réalité. Il doit mentionner la durée des rapports de travail, qui est celle des relations contractuelles et non celle de la durée effective de celles-ci, par exemple parce que le travailleur a été libéré de l'obligation de travailler (Favre, ** Munoz**, ** Tobler**, Le contrat de travail, Code annoté, N.I.8 ad art.330a CO). Au vu de ce qui précède, il convient d'ordonner à l'intimée de rectifier le certificat de travail établi le 30 septembre 2004 en remplaçant l'expression "a travaillé dans notre entreprise du 1er septembre 2003 au 30 septembre 2004 en qualité de" par "a été au service de notre entreprise du 1er septembre 2003 au 31 décembre 2004, en qualité de".

3. En second lieu, le recourant allègue que le tribunal des prud'hommes a constaté arbitrairement les faits en retenant que le salaire incluait celui de ses heures supplémentaires. Il fait grief au premier juge de ne pas avoir expliqué la manière dont il s'est servi de la statistique déposée par ses soins pour déterminer le salaire dans le domaine de la mécanique de précision. Il voit la violation d'une règle essentielle de la procédure dans ce défaut d'explication.

Selon l'article 321c alinéa 3 CO, l'employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé, en versant le salaire normal majoré d'un quart au moins, sauf clause contraire d'un accord écrit, d'un contrat-type de travail ou d'une convention collective. Si la validité d'un accord supprimant la rémunération d'heures de travail supplémentaires déjà accomplies a été niée (ATF 124 III 469, 126 III 337), il n'est pas douteux que les parties peuvent, sous l'une des formes prescrites, prévoir que les heures supplémentaires qui seront réalisées à l'avenir seront rémunérées sans supplément ou ne seront pas rémunérées, à tout le moins lorsque la rémunération des heures supplémentaires est forfaitairement comprise dans le salaire de l'intéressé (ATF 124 III 469 précité). En l'occurrence, il est constant que le contrat de travail passé entre les parties prévoit une telle clause. La présidente du Tribunal des prud'hommes a vérifié si la rémunération des heures supplémentaires était forfaitairement comprise dans le salaire de l'intéressé en comparant son salaire avec celui versé à des travailleurs occupant une fonction semblable, selon L'enquête suisse sur la structure des salaires 2002 (PL 16 dem.). Elle a ainsi retenu, selon le tableau figurant en page 48 de cette étude, que le demandeur aurait perçu, en tant qu'homme engagé dans une entreprise de moins de 20 salariés, un salaire de 5'578 francs, qu'elle a réduit de 10 % pour tenir compte des rémunérations moins élevées versées dans "l'espace Mittelland" par rapport à la moyenne suisse. Le demandeur lui reproche de ne pas s'être basée sur le tableau figurant à la page 44 qui ne distingue pas selon la taille des entreprises. Ce dernier tableau indique qu'un cadre inférieur dans le domaine de la mécanique de précision perçoit un salaire moyen de 7'792 francs par mois, ce qui, avec un abattement de 10 % correspond à un salaire de 7'013 francs par mois. Contrairement à ce que soutient le recourant, on ne saurait reprocher au premier juge un défaut de motivation, tant il est vrai que l'option de se baser sur les chiffres prenant en compte la taille de l'entreprise – plus précise - se comprend d'elle-même, sans d'autres développements. Par ailleurs, le recourant ne critique pas la pondération de 10 %, qu'il estime tout à fait admissible. Il ne fait pas non plus valoir qu'il aurait été soumis à la loi sur le travail et qu'il aurait dès lors effectué un travail supplémentaire au sens de celle-ci (cf ATF 126 III 337). Dès lors, le salaire effectif du travailleur était supérieur à la moyenne en l'occurrence. Sur ce point également, le recours est mal fondé.

4. Le recours doit être partiellement admis. Il est statué sans frais. L'intimée versera au recourant une indemnité de dépens réduite après compensation partielle de 300 francs.

**Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION CIVILE**

1. Admet le recours, casse le jugement attaqué, invite la défenderesse à rectifier le certificat de travail du demandeur au sens des considérants, et dit que pour le surplus les chiffres 1 à 3 du dispositif du jugement attaqué sont maintenus.

2. Condamne l'intimée à verser au recourant une indemnité de 300 francs à titre de dépens réduits pour la procédure de recours.

Neuchâtel, le 24 août 2007

AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE

Le greffier L'un des juges

Art. 321 *c * CO

IV. Heures de travail supplémentaires

1 Si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que ne le prévoit le contrat ou l’usage, un contrat-type de travail ou une convention collective, le travailleur est tenu d’exécuter ce travail supplémentaire dans la mesure où il peut s’en charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander.

2 L’employeur peut, avec l’accord du travailleur, compenser les heures de travail supplémentaires par un congé d’une durée au moins égale, qui doit être accordé au cours d’une période appropriée.

3 L’employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant le salaire normal majoré d’un quart au moins, sauf clause contraire d’un accord écrit, d’un contrat-type de travail ou d’une convention collective.

Art. 335 c 1 CO

c. Après le temps d’essai

1 Le contrat peut être résilié pour la fin d’un mois moyennant un délai de congé d’un mois pendant la première année de service, de deux mois de la deuxième à la neuvième année de service, de trois mois ultérieurement.

2 Ces délais peuvent être modifiés par accord écrit, contrat-type de travail ou convention collective; des délais inférieurs à un mois ne peuvent toutefois être fixés que par convention collective et pour la première année de service.

1 Introduit par le ch. I de la LF du 18 mars 1988, en vigueur depuis le 1er janv. 1989 (RO 1988 1472 1479; FF ** 1984** II 574).

Art. 336 c 1 CO

2. Résiliation en temps inopportun

a. Par l’employeur

1 Après le temps d’essai, l’employeur ne peut pas résilier le contrat:

a.2

pendant que le travailleur accomplit un service obligatoire, militaire ou dans la protection civile, ou un service civil, en vertu de la législation fédérale, ou encore pendant les quatre semaines qui précédent et qui suivent ce service pour autant qu’il ait duré plus de onze3 jours;

b.

pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d’une maladie ou d’un accident non imputables à la faute du travailleur, et cela, durant 30 jours au cours de la première année de service, durant 90 jours de la deuxième à la cinquième année de service et durant 180 jours à partir de la sixième année de service;

c.

pendant la grossesse et au cours des seize semaines qui suivent l’accouchement;

d.

pendant que le travailleur participe, avec l’accord de l’employeur, à un service d’aide à l’étranger ordonné par l’autorité fédérale.

2 Le congé donné pendant une des périodes prévues à l’alinéa précédent est nul; si le congé a été donné avant l’une de ces périodes et si le délai de congé n’a pas expiré avant cette période4, ce délai est suspendu et ne continue à courir qu’après la fin de la période.

3 Lorsque les rapports de travail doivent cesser à un terme, tel que la fin d’un mois ou d’une semaine de travail, et que ce terme ne coïncide pas avec la fin du délai de congé qui a recommencé à courir, ce délai est prolongé jusqu’au prochain terme.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 18 mars 1988, en vigueur depuis le 1er janv. 1989 (RO 1988 1472 1479; FF 1984 II 574).

2 Nouvelle teneur selon le ch. 3 de l’annexe à la LF du 6 oct. 1995 sur le service civil, en vigueur depuis le 1er oct. 1996 (RS 824.0).

3 Rectifié par la Commission de rédaction de l’Ass. féd. [art. 33 LREC – RO 1974 1051].

4 Corrigé par la Commission de rédaction le 10 nov. 1988.