Attribution du droit de garde à la mère. Pouvoir d'examen de l'autorité de recours. Notion du "bien" de l'enfant. Conditions de l'audition de l'enfant.

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N° dossier: CCC.2003.110

Autorité:

Date décision: 08.12.2003

Publié le: 14.04.2008

Revue juridique:

Titre: Attribution du droit de garde à la mère. Pouvoir d'examen de l'autorité de recours. Notion du "bien" de l'enfant. Conditions de l'audition de l'enfant.

Résumé:

**La mère, alors domiciliée à Neuchâtel, saisissant l'opportunité de travailler à 50% à Lausanne, déménage à Genève avec sa fille âgée de 6 ans. Le père travaille à Préfargier à 80 % et habite Neuchâtel. Par ordonnance de modification de mesures protectrices, le premier juge attribue le droit de garde sur l'enfant - jusqu'alors exercé en alternance entre père et mère - à l'épouse. Recours du père qui invoque, en substance, que le "bien" de l'enfant n'a pas été respecté et que ce dernier aurait dû être entendu par le premier juge. Recours rejeté et garde attribuée à la mère, motifs pris que :

• préférence doit être donnée à celui des époux qui, compte tenu de toutes les circonstances, offre la garantie la plus sûre que les enfants aient le meilleur développement possible du point de vue psychique, moral, intellectuel et social. Stabilité locale et familiale ainsi que désir des parents n'interviennent que si les possibilités de s'occuper personnellement des enfants sont réalisées de façon à peu près équivalente de part et d'autre (ATF 115 II 206, JdT 1990 I 344; 114 II 203, JdT 1991 I 72)

• l'audition d'un enfant de mois de 11 ans exlue selon jurisprudence récente du TF (Arrêt du TF du 11.01.2002, 1 P.549/2001, cons.3.3).**

Articles de loi:

Art. 144 al. 2 CC Art. 176 al. 3 CC Art. 273 CC Art. 302 al. 1 CC Art. 415 al. 1 litt. b CPCN Art. 415 al. 1 litt. c CPCN

Réf. : CCC.2003.110

A. F.D. et I.D., se sont mariés le 18 novembre 1993 à Thônex. Une enfant est issue de leur union : I., née le 18 février 1997. En raison de difficultés conjugales, les conjoints vivent séparés depuis le 1er juillet 2000. Ils ont pratiqué une solution de garde alternée durant la période où chacun était domicilié à Neuchâtel. Le père exerce le métier d'infirmier chef adjoint d'unité de soins à la Maison de santé de Préfargier. La mère, qui travaillait à Berne, auprès des CFF, en qualité de traductrice, a été mutée à Lausanne, dans le même service, avec effet au 1er août 2003.

B. Par requête de mesures protectrices urgentes de l'union conjugale du 10 septembre 2002, l'épouse a saisi le Tribunal civil du district de Neuchâtel, concluant à ce que la garde de l'enfant lui soit attribuée et qu'il soit statué sur le droit de visite du père. Ce dernier, lors de l'audience du 7 novembre 2002, a conclu au rejet des conclusions de la requérante, proposant une garde alternée sur I.. Par ordonnance du même jour, le Tribunal civil du district de Neuchâtel a instauré une garde alternée sur l'enfant prénommée, précisant qu'à défaut d'entente contraire entre les parents, la mère assumerait la garde de l'enfant du mercredi à midi au dimanche soir, le père du dimanche soir au mercredi à midi.

Apprenant au retour des vacances de Pâques que son épouse envisageait de déménager à Genève avec sa fille, F.D. a déposé, le 29 avril 2003, une requête urgente de mesures protectrices de l'union conjugale au Tribunal civil du district de Neuchâtel. Le requérant faisait valoir, en substance, que I. avait confié en secret à son grand-père paternel qu'elle allait déménager avec sa maman à Genève, ce qu'un courrier confidentiel du 24 avril 2003 émanant de l'avocate de la requise, auquel celle-ci fera référence dans sa réponse du 7 mai 2003, est venu confirmer, le but de l'épouse étant, de l'avis du père, d'empêcher, par ce moyen, l'exercice de la garde alternée décidée par ordonnance du 7 novembre 2002. F.D. demandait, notamment, au tribunal qu'il interdise à son épouse de prendre de telles mesures, subsidiairement que la garde de l'enfant lui soit attribuée et qu'il soit statué sur le droit de visite de la mère. Celle-ci, rejetant les accusations dirigées contre elle, concluait à ce que l'ordonnance du 7 novembre 2002 soit modifiée, que la garde de I. lui soit attribuée et qu'il soit statué sur le droit de visite du père.

Lors de l'audience d'instruction du 6 juin 2003, les parties ont, tout d'abord, admis que le caractère confidentiel de la correspondance citée plus haut pouvait être retiré. Le tribunal a dès lors classé le moyen préjudiciel. Chacune des parties a ensuite confirmé ses conclusions, l'époux renonçant toutefois dans ses observations du 30 juin 2003 aux conclusions n° 1 et 2 de sa requête du 29 avril 2003. Les déclarations des parties ont été rapportées sur le PV d'audience du 6 juin 2003 auquel il y a lieu de se référer en tant que besoin dans les considérants qui suivent.

C. Par ordonnance de modification de mesures protectrices du 4 juillet 2003, le président du Tribunal civil du district de Neuchâtel a décidé de modifier le point 2 de l'ordonnance de mesures protectrices du 7 novembre 2002 en ce sens que la garde de l'enfant I. a été attribuée à sa mère. Le droit de visite du père a été fixé selon les règles habituelles. Le tribunal a considéré, en substance, que si le régime de garde alternée de l'enfant prénommée avait fonctionné sans problèmes majeurs depuis 3 ans et qu'il constituait à n'en pas douter la meilleure solution pour que l'enfant puisse continuer à entretenir des relations régulières avec ses géniteurs malgré la séparation, cet aménagement ne pouvait être maintenu, compte tenu des dispositions prises par la mère en vue de son départ pour Genève. Le tribunal relevait, à ce titre, que le projet de déménagement de l'épouse répondait apparemment à d'anciennes aspirations et qu'il serait devenu d'actualité lorsque son employeur lui a proposé une mutation à Lausanne. Il retenait, contre l'avis du père, qu'il n'y avait pas d'indices permettant d'établir que la mère tentait de profiter de cette opportunité pour mettre son mari devant le fait accompli et obtenir ainsi la garde exclusive de l'enfant qui lui avait été antérieurement refusée. Le premier juge, tenant compte du taux d'occupation du père fixé à 80 %, contre 50 % chez la mère, a considéré que ces éléments purement objectifs faisaient pencher la balance en faveur d'une attribution de la garde à la mère, et ce malgré les nombreux changements qu'induira son départ à Genève.

D. F.D. interjette recours contre cette ordonnance. Il invoque une fausse application du droit matériel, l'arbitraire dans la constatation des faits et dans le résultat de la décision attaquée et une violation des règles essentielles de procédure. Le recourant reproche au premier juge de ne pas avoir décelé dans l'enchaînement des événements en cause la présence d'indices dénotant chez l'épouse une intention de l'exclure et d'obtenir la garde exclusive sur l'enfant. Il fait valoir, à ce sujet, que la décision de l'intimée de quitter Neuchâtel aurait été prise de manière abrupte, ce que corroboreraient différentes circonstances, à savoir que l'enfant I. a confié à son grand-père paternel qu'il s'agissait d'un "secret" à ne pas divulguer, que la mère de la prénommée va s'installer précisément à l'opposé du lieu où il habite et où il travaille, rendant de ce fait les relations entre père et fille plus difficiles, que le trajet de Neuchâtel à Lausanne n'est, à ses yeux, pas significativement plus compliqué que celui de Genève au même lieu, ce qui serait d'autant plus vrai dans la mesure où la mère habite à proximité immédiate de la gare de Neuchâtel. Le recourant invoque, encore, que le premier juge aurait retenu, à tort, que les disponibilités de l'intimée sont plus grandes que les siennes, au motif qu'il serait effectivement en mesure de diminuer son taux d'activité jusqu'à 60 % et qu'il résulterait ainsi de la comparaison entre les disponibilités de son épouse, qui travaille à 50 %, et les siennes une différence d'une demi-journée seulement. L'époux fait valoir, en sus, qu'il pourrait organiser son travail de manière à permettre à la mère d'exercer son droit de visite le week-end, assumant, pour sa part, la garde de l'enfant la semaine, ce qui aurait l'avantage d'offrir à celle-ci des conditions de développement sain, dénué de motivation égoïste ou exclusive.

L'époux fait valoir, en outre, que l'intimée n'aurait pas démontré que les infrastructures d'accueil seraient plus favorables à Genève qu'à Neuchâtel et qu'il n'est pas juste de lui reprocher de ne pas avoir entrepris de démarche concrète à ce titre, les circonstances l'empêchant, selon lui, de procéder autrement. Il expose, encore, qu'au moment où l'ordonnance a été rendue, son épouse ne disposait d'aucun lieu de vie à Genève et devrait, par conséquent, vivre chez des tiers, ce qui impliquerait, à son avis, des effets négatifs sur la scolarité, la stabilité et l'équilibre de I. liés à des changements de collège et de classe en cours d'année. F.D. invoque, enfin, une violation des règles essentielles de procédure, motif pris que le premier juge n'a pas procédé à l'audition de l'enfant prénommée alors que l'article 144 CC, notamment, le commandait.

E. Dans ses observations, l'épouse conclut au rejet du recours. Elle souligne en particulier qu’à aucun moment elle n’a cherché à entraver la relation de I. et de son père et que son déménagement à Genève répond à d’autres objectifs.

F. Par ordonnance du 17 juillet 2003 rendue par la présidente de la Cour de cassation civile, la requête d'effet suspensif déposée le 11 juillet 2003 par le recourant a été rejetée. Elle a par ailleurs ordonné la restitution au recourant, le 1er septembre 2003, des pièces nouvelles qu’il avait déposées.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. Selon la jurisprudence, l'autorité de recours appelée à connaître d'un litige relatif à l'attribution d'un enfant est tenue d'examiner librement et de façon complète si ce dernier doit être attribué à son père ou à sa mère (ATF 115 II 206, JdT 1990 I 342). Dans le cadre de l'examen de cette question, le bien de l'enfant est déterminant. Les intérêts des parents doivent effectivement passer au second plan et il n'y a absolument pas lieu de tenir compte de réactions émotionnelles manifestées par l'un des époux à l'encontre de l'autre conjoint. Par ailleurs, il est unanimement admis qu'en raison de la relation inévitable parent-enfant, le rapport de l'enfant avec ses deux parents est essentiel et qu'il peut jouer un rôle décisif dans le processus de recherche d'identité de l'enfant (ATF 122 II 404, JT 1998 I 48).

Aussi, il n'est plus nécessaire de retenir une attribution préférentielle à la mère, principe qui jouait pourtant encore un rôle important dans certains arrêts anciens (v. à ce sujet les ATF 109 II 194, JdT 1985 I 306 et 108 II 370, JdT 1984 I 625). La jurisprudence la plus récente tend effectivement de plus en plus, tout au moins lorsqu'il ne s'agit pas de tout jeunes enfants ‑ si le père et la mère offrent des conditions équivalentes et que leur capacité éducative est identique ‑ à permettre aux deux parents dans la même mesure d'exercer l'autorité parentale (ATF 115 II 206, JdT 1990 I 344; 114 II 203, JdT 1991 I 72). En vertu de cette jurisprudence, la préférence doit être donnée à celui des parents qui, compte tenu de l'ensemble des circonstances, offre la garantie la plus sûre pour qu'en fonction de leur âge les enfants aient le meilleur développement possible du point de vue psychique, moral, intellectuel et social. Ce n'est qu'à partir du moment où ces conditions, et donc la possibilité de s'occuper personnellement des enfants, sont réalisées de façon à peu près équivalente de part et d'autre qu'interviennent le critère de la stabilité locale et familiale et ‑ selon l'âge des enfants ‑, le cas échéant, leur propre désir (ATF 115 précité).

En l'espèce, le premier juge a procédé, tout d'abord, à une pesée des intérêts entre les capacités éducatives du recourant et de l'intimée, relevant que ces dernières étaient "(très) bonnes" et qu'elles rendaient "chacun parfaitement apte à s'occuper de la fillette", que la garde ne devait pas être nécessairement attribuée à la mère et que l'enfant n'avait pas été impliquée dans le conflit conjugal ni par le père ni la mère (Ordonnance du 04.08.2003, p.5, cons.6, § 2). Certes, il a décelé chez l'intimée une "tendance à entretenir avec I. une relation très forte, voire fusionnelle, qui se manifeste par une remise en cause de la garde alternée" (ibidem) et à "sur-réagir face à certains choix éducationnels pourtant anodins faits par le père" (Ordonnance du 04.08.2003, p.6, cons.6, § 3). Toutefois, comme le premier juge le relève, rien ne prouve que ce comportement soit néfaste ou qu'il soit de nature à mettre en péril le bien de la petite I.. La maxime du bien de l'enfant, qui dépend de savoir quel parent offre les garanties du meilleur développement possible du point de vue psychique, moral, intellectuel et social, doit effectivement rester la priorité absolue et il importe peu, comme la jurisprudence précitée le souligne, qu'un conjoint manifeste des réactions émotionnelles à l'encontre de l'autre conjoint. C'est dès lors à bon droit que le premier juge, sans excéder les limites de son (large) pouvoir d'appréciation, a considéré que les capacités éducatives de chacun étaient similaires.

3. Examinant les disponibilités de l'épouse, qui est occupée à 50 % au Service de traduction des CFF, et celles de l'époux, qui travaille à 80 % à la Maison de santé de Préfargier, le Tribunal civil du district de Neuchâtel a retenu, à raison, que même à supposer que le père diminue son taux d'occupation, ce que l'employeur certes atteste et que le recourant allègue être en mesure de faire, la mesure de cette réduction n'est cependant pas clairement déterminée, à l'inverse de la mère dont le taux d'activité de 50 % est garanti. Il semblerait par ailleurs que le recourant ait, à l'occasion de vacances, écourté le temps qu'il était censé passer avec sa fille. Les critiques dirigées, à ce titre, par l'intimée contre l'attitude du père, qui ressortent de la lettre de son mandataire 5 juin 2003 adressée au premier juge (cf. : p.2, § 2), n'ont pas été contestées par le père, ni apparemment le lendemain lors de l'audience du 6 juin 2003, ni dans son recours.

On peut se demander si l'intimée n'a pas ce faisant cherché à faire dans une certaine mesure un coup de force dénué de motifs objectivement admissibles. Rien ne permet toutefois au vu du dossier de le retenir. En particulier, on ne peut retenir que l'intimée ait cherché pour des motifs égoïstes et dépourvus de justification objective à priver le recourant des contacts étroits qu'il avait avec sa fille. Le changement du domicile par l'intimée a au contraire été choisi pour des motifs liés à une opportunité professionnelle et à l'attachement qu'elle avait avec la ville où de même que le recourant elle avait résidé longtemps.

Il apparaît dès lors, au vu de ce qui précède, que le premier juge n'a pas faussement appliqué le droit en retenant que les disponibilités de la mère étaient plus favorables que celles du père dans le cadre de l'examen du bien de l'enfant et, partant, justifiaient l'attribution du droit de garde sur l'enfant à l'intimée. On relèvera, en outre, qu'au vu du taux d'occupation différent pratiqué par chacun des époux dans son activité professionnelle, ceux-ci avaient certainement convenu d'une répartition différente des tâches familiales et domestiques. Mal fondé, le recours doit être rejeté pour ce premier motif.

4. Selon l'article 415 al.1b CPC et la jurisprudence rendue en la matière, il y a arbitraire lorsque le juge a dépassé les limites de son large pouvoir d'appréciation des preuves, par exemple en admettant un fait dénué de toute preuve ou en rejetant un fait indubitablement établi (RJN 1988, p.41, cons.7 et les références citées), lorsqu'une décision contredit clairement la situation de fait, lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 122 I 61, cons.3a). Il n'y a en outre pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution que celle de l'autorité intimée apparaît comme concevable, voire préférable (ATF 122 précité; 121 I 113 cons.3a p.114; 118 Ia 118 cons.1c p.124 et les arrêts cités).

En l'espèce, le recourant ne démontre d'aucune sorte que le premier juge aurait rejeté un fait indubitablement établi. Il résulte, au contraire, des arguments du recourant que ce dernier se fonde précisément sur le fait, retenu par le tribunal, que son épouse est "sur-protectrice", a tendance à "sur-réagir" et que cela "entame sa capacité à composer avec la vision que l'autre géniteur peut légitimement avoir de l'avenir de son enfant". C'est donc à tort que le recourant invoque le grief de l'arbitraire. Il n'est pas non plus établi que la notion de "bien de l'enfant" ‑ qui est de nature indéterminée et implique, par conséquent, un large pouvoir d'appréciation du juge ‑ aurait fait l'objet d'une application arbitraire dans le cas d'espèce. Tout au plus, le recourant invoque ici des arguments tendant à démontrer que la solution retenue par l'ordonnance entreprise serait seulement discutable ou que celle qu'il défend dans son recours serait uniquement préférable. Mal fondé, le grief d'arbitraire doit dès lors être rejeté.

5. Le recourant invoque encore que le premier juge aurait violé une règle essentielle de procédure en refusant l'audition de l'enfant I., ce qui constituerait un motif de cassation au sens de l'article 415 al.1 litt.c CPC.

L'enfant incapable de discernement, tel un enfant de six ans (ATF 124 III 90, 93 cons.3c), ne peut pas faire valoir lui-même son droit à être auditionné dans une procédure de divorce intéressant ses parents (SJ 2003 II p.118). En tant que représentants de l'enfant, les parents peuvent requérir eux-mêmes l'audition au nom de celui-ci. Dans ce cas, l'âge ou d'autres motifs importants au sens de l'article 144 al.2 CC peuvent s'opposer à l'audition. Par conséquent, la requête des parents ne lie pas le juge de manière absolue. Celui-ci doit effectivement décider dans le seul intérêt de l'enfant (SJ 2003 II p.118). Si la doctrine, certes majoritaire, est favorable à l'audition d'enfants âgée de moins de 11 ans (SJ 2003 II p.122), le Tribunal fédéral n'en a pas moins jugé récemment qu'un entretien avec des enfants portant sur leur attribution, le droit de garde et des mesures protectrices, ne pouvait être mené qu'à partir de l'âge de 11 ans, car ce n'est qu'à partir de ce moment que leurs facultés cognitives sont développées et qu'ils sont censés maîtriser les opérations de logique formelle (Arrêt du TF du 11.01.2002, 1P.549/2001, cons.3.3).

Le refus d'auditionner l'enfant I., dans la mesure où celle-ci était âgée de 6 ans au moment des faits, ne viole ainsi nullement les règles essentielles de procédure. Cette décision se justifiait d'autant plus que les parties semblent avoir fait le nécessaire pour ne pas impliquer leur fille dans le conflit conjugal et pour éviter qu'elle subisse trop lourdement les conséquences de leur séparation, ce que l'ordonnance attaquée relève de manière pertinente (cons.6, p.5).

6. Il résulte de ce qui précède que le recours, mal fondé, doit être rejeté. Le recourant, qui succombe, assumera les frais et dépens de la procédure de recours.

**Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION CIVILE**

1. Rejette le recours.

2. Condamne le recourant aux frais de justice qu’il a avancés par 550 francs.

3. Condamne le recourant à verser à l’intimée une indemnité de dépens de 500 francs.